Ordonnance du vice-président du Tribunal du 2 février 2023.#Nicoventures Trading Ltd e.a. contre Commission européenne.#Référé – Santé publique – Retrait de certaines exemptions pour les produits du tabac chauffés – Demande de mesures provisoires – Défaut d’urgence.#Affaire T-706/22 R.

DOCUMENT DE TRAVAIL

ORDONNANCE DU VICE-PRÉSIDENT DU TRIBUNAL

2 février 2023 (*)

« Référé – Santé publique – Retrait de certaines exemptions pour les produits du tabac chauffés – Demande de mesures provisoires – Défaut d’urgence »

Dans l’affaire T‑706/22 R,

Nicoventures Trading Ltd, établie à Londres (Royaume-Uni), et les autres parties requérantes dont les noms figurent en annexe (1), représentées par M^es L. Van den Hende, M. Schonberg, J. Penz-Evren et P. Wytinck, avocats,

parties requérantes,

contre

Commission européenne, représentée par M. H. van Vliet, M^mes A. Becker et F. van Schaik, en qualité d’agents,

partie défenderesse,

LE VICE-PRÉSIDENT DU TRIBUNAL

rend la présente

Ordonnance

1 Par leur demande fondée sur les articles 278 et 279 TFUE, les requérantes, Nicoventures Trading Ltd et les autres personnes morales dont les noms figurent en annexe, sollicitent, d’une part, en substance, le sursis à l’exécution de la directive déléguée (UE) 2022/2100 de la Commission, du 29 juin 2022, modifiant la directive 2014/40/UE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne le retrait de certaines exemptions pour les produits du tabac chauffés (JO 2022, L 283, p. 4), et, d’autre part, l’octroi de toute autre mesure provisoire appropriée.

Antécédents du litige, procédure et conclusions des parties

2 Le groupe British American Tobacco (ci-après le « groupe BAT »), auquel appartiennent les requérantes, est un producteur mondial notamment de produits du tabac chauffés. L’une des requérantes, Nicoventures Trading, a été créée en 2011 pour se concentrer exclusivement sur le développement et la commercialisation de produits innovants non combustibles, au nombre desquels figurent les produits du tabac chauffés. Cette dernière vend les produits du tabac chauffés du groupe BAT à d’autres sociétés du groupe parmi lesquelles figurent les autres requérantes. Ces dernières assurent la distribution des produits de Nicoventures Trading sur le marché de quatorze États membres.

3 La directive 2014/40/UE du Parlement européen et du Conseil, du 3 avril 2014, relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de fabrication, de présentation et de vente des produits du tabac et des produits connexes, et abrogeant la directive 2001/37/CE (JO 2014, L 127, p. 1) règlemente notamment la mise sur le marché de produits du tabac.

4 L’article 7, paragraphes 1 et 7, de la directive 2014/40 prévoit que les États membres interdisent la mise sur le marché des produits du tabac contenant un arôme caractérisant et de ceux contenant des arômes dans l’un de leurs composants. L’article 7, paragraphe 12, de ladite directive exempte les produits du tabac autres que les cigarettes et le tabac à rouler des interdictions visées aux paragraphes 1 et 7 dudit article. En outre, l’article 7, paragraphe 12, de la même directive précise que la Commission européenne adopte des actes délégués pour retirer cette exemption à une catégorie particulière de produits en cas d’évolution notable de la situation établie par un rapport élaboré par ses soins.

5 Le 15 juin 2022, la Commission a publié un rapport établissant une évolution notable de la situation pour les produits du tabac chauffés conformément à la directive 2014/40.

6 À la suite de ce rapport, la Commission a adopté, le 29 juin 2022, la directive déléguée 2022/2100. L’article 1^er de ladite directive a modifié la directive 2014/40 et notamment son article 7, paragraphe 12. Désormais, les produits du tabac chauffés ne sont plus exemptés des interdictions relatives aux arômes visées aux paragraphes 1 et 7 de l’article 7 de la directive 2014/40.

7 Par un recours, enregistré au greffe du Tribunal le 16 novembre 2022, les requérantes demandent l’annulation de la directive déléguée 2022/2100.

8 Par acte séparé déposé au greffe du Tribunal le même jour, les requérantes ont introduit une demande en référé dans laquelle elles concluent à ce qu’il plaise au juge des référés :

– ordonner, en vertu de l’article 278 TFUE, le sursis à l’exécution de la directive déléguée 2022/2100 dans son intégralité jusqu’à ce que le Tribunal ait statué dans l’affaire principale ;

– à titre subsidiaire, ordonner le sursis à l’exécution de la directive déléguée 2022/2100 dans la mesure où elle retire aux produits du tabac chauffés l’exemption prévue à l’article 7, paragraphe 12, de la directive 2014/40 ;

– ordonner, en vertu de l’article 279 TFUE, toute autre mesure provisoire appropriée ;

– condamner la Commission aux dépens.

9 La Commission a déposé des observations le 5 décembre 2022 dans lesquelles elle conclut à ce qu’il plaise au juge des référés :

– rejeter la demande en référé ;

– réserver les dépens.

En droit

10 Il ressort d’une lecture combinée des articles 278 et 279 TFUE, d’une part, et de l’article 256, paragraphe 1, TFUE, d’autre part, que le juge des référés peut, s’il estime que les circonstances l’exigent, ordonner le sursis à l’exécution d’un acte attaqué devant le Tribunal ou prescrire les mesures provisoires nécessaires, et ce en application de l’article 156 du règlement de procédure du Tribunal. Néanmoins, l’article 278 TFUE pose le principe du caractère non suspensif des recours, les actes adoptés par les institutions de l’Union européenne bénéficiant d’une présomption de légalité. Ce n’est donc qu’à titre exceptionnel que le juge des référés peut ordonner le sursis à l’exécution d’un acte attaqué devant le Tribunal ou prescrire des mesures provisoires (voir ordonnance du 19 juillet 2016, Belgique/Commission, T‑131/16 R, EU:T:2016:427, point 12 et jurisprudence citée).

11 L’article 156, paragraphe 4, du règlement de procédure dispose que les demandes en référé doivent spécifier « l’objet du litige, les circonstances établissant l’urgence ainsi que les moyens de fait et de droit justifiant à première vue l’octroi de la mesure provisoire à laquelle elles concluent ».

12 Ainsi, le sursis à exécution et les autres mesures provisoires peuvent être accordés par le juge des référés s’il est établi que leur octroi est justifié à première vue en fait et en droit (fumus boni juris) et qu’ils sont urgents, en ce sens qu’il est nécessaire, pour éviter un préjudice grave et irréparable aux intérêts de la partie qui les sollicite, qu’ils soient édictés et produisent leurs effets avant la décision dans l’affaire principale. Ces conditions sont cumulatives, de telle sorte que les demandes de mesures provisoires doivent être rejetées dès lors que l’une d’elles fait défaut. Le juge des référés procède également, le cas échéant, à la mise en balance des intérêts en présence (voir ordonnance du 2 mars 2016, Evonik Degussa/Commission, C‑162/15 P‑R, EU:C:2016:142, point 21 et jurisprudence citée).

13 Dans le cadre de cet examen d’ensemble, le juge des référés dispose d’un large pouvoir d’appréciation et reste libre de déterminer, au regard des particularités de l’espèce, la manière dont ces différentes conditions doivent être vérifiées ainsi que l’ordre de cet examen, dès lors qu’aucune règle de droit ne lui impose un schéma d’analyse préétabli pour apprécier la nécessité de statuer provisoirement [voir ordonnance du 19 juillet 2012, Akhras/Conseil, C‑110/12 P(R), non publiée, EU:C:2012:507, point 23 et jurisprudence citée].

14 Compte tenu des éléments du dossier, le vice‑président du Tribunal estime qu’il dispose de tous les éléments nécessaires pour statuer sur la présente demande en référé, sans qu’il soit utile d’entendre, au préalable, les parties en leurs explications orales.

15 En l’espèce, il convient d’examiner d’abord si la condition relative à l’urgence est remplie.

16 Afin de vérifier si les mesures provisoires demandées sont urgentes, il convient de rappeler que la finalité de la procédure de référé est de garantir la pleine efficacité de la future décision définitive, afin d’éviter une lacune dans la protection juridique assurée par le juge de l’Union. Pour atteindre cet objectif, l’urgence doit, de manière générale, s’apprécier au regard de la nécessité qu’il y a de statuer provisoirement afin d’éviter qu’un préjudice grave et irréparable ne soit occasionné à la partie qui sollicite la protection provisoire. Il appartient à cette partie d’apporter la preuve qu’elle ne saurait attendre l’issue de la procédure relative au recours au fond sans subir un préjudice grave et irréparable (voir ordonnance du 14 janvier 2016, AGC Glass Europe e.a./Commission, C‑517/15 P‑R, EU:C:2016:21, point 27 et jurisprudence citée).

17 En l’espèce, les requérantes font valoir que la directive déléguée 2022/2100 leur fera perdre leur position sur le marché et leur clientèle actuelle.

18 Force est de constater que de tels préjudices sont de caractère financier (voir, en ce sens, ordonnance du 30 avril 2010, Xeda International/Commission, T‑71/10 R, EU:T:2010:173, point 41 et jurisprudence citée). Or, selon une jurisprudence constante, lorsque le préjudice invoqué est d’ordre financier, les mesures provisoires sollicitées se justifient s’il apparaît que, en l’absence de ces mesures, la partie qui les sollicite se trouverait dans une situation susceptible de mettre en péril sa viabilité financière avant l’intervention de la décision mettant fin à la procédure au fond ou que ses parts de marché seraient modifiées de manière importante au regard, notamment, de la taille et du chiffre d’affaires de son entreprise ainsi que, le cas échéant, des caractéristiques du groupe auquel elle appartient (voir ordonnance du 12 juin 2014, Commission/Rusal Armenal, C‑21/14 P‑R, EU:C:2014:1749, point 46 et jurisprudence citée).

19 Il est également de jurisprudence constante que, pour pouvoir apprécier si toutes les conditions mentionnées au point 18 ci-dessus sont remplies, le juge des référés doit disposer d’indications concrètes et précises, étayées par des preuves documentaires détaillées et certifiées, qui démontrent la situation dans laquelle se trouve la partie sollicitant les mesures provisoires et permettent d’apprécier les conséquences qui résulteraient vraisemblablement de l’absence des mesures demandées. Il s’ensuit que ladite partie, notamment lorsqu’elle invoque la survenance d’un préjudice de nature financière, doit produire, pièces à l’appui, une image fidèle et globale de sa situation financière (voir ordonnance du 12 mars 2021, Ciano Trading & Services CT & S e.a./Commission, T‑45/21 R, non publiée, EU:T:2021:131, point 33 et jurisprudence citée).

20 En outre, les éléments essentiels de fait et de droit permettant au juge des référés d’établir une telle image doivent ressortir du texte même de la demande en référé, ce texte devant permettre, à lui seul, à la partie défenderesse de préparer ses observations et au juge des référés de statuer sur la demande en référé, le cas échéant, sans autres informations à l’appui. En effet, compte tenu de la célérité qui caractérise, de par sa nature, la procédure de référé, il peut raisonnablement être exigé de la partie qui sollicite des mesures provisoires de présenter, sauf cas exceptionnels, dès le stade de l’introduction de sa demande, tous les éléments de preuve disponibles à l’appui de celle-ci, afin que le juge des référés puisse apprécier, sur cette base, le bien-fondé de ladite demande [voir ordonnance du 20 avril 2012, Fapricela/Commission, C‑507/11 P(R), non publiée, EU:C:2012:231, points 52 et 53 et jurisprudence citée].

21 Il convient donc de déterminer si les critères fixés par la jurisprudence rappelée au point 18 ci-dessus pour justifier de l’existence d’un préjudice financier constituant un préjudice grave et irréparable sont remplis.

22 Premièrement, les requérantes n’allèguent pas que, en l’absence des mesures provisoires sollicitées, elles se trouveraient dans une situation susceptible de mettre en péril leur viabilité financière avant l’intervention de la décision mettant fin à la procédure au fond. Tout au plus, elles affirment que la directive déléguée 2022/2100 entraînera un manque à gagner [confidentiel].

23 Deuxièmement, elles n’apportent pas la preuve que, compte tenu notamment des caractéristiques du groupe auquel elles appartiennent, leurs parts de marché seraient modifiées de manière importante, au sens de la jurisprudence citée au point 18 ci-dessus.

24 À cet égard, les requérantes soutiennent que leur position sur le marché des produits du tabac chauffés sera modifiée [confidentiel]. Elles affirment que le groupe BAT détient [confidentiel] des parts du marché des produits du tabac chauffés dans l’Union et précisent que [confidentiel] est constituée par les produits du tabac chauffés aromatisés [confidentiel]. Elles ajoutent que le portefeuille de produits de tabac chauffés du groupe BAT au sein de l’Union est orienté [confidentiel] vers les produits nouvellement soumis à restriction. Pour finir, elles soutiennent que la part de marché du groupe BAT dans l’Union est de [confidentiel] pour les produits du tabac chauffés aromatisés. Elles en concluent que la directive déléguée 2022/2100 fera perdre au groupe BAT sa position sur le marché et sa clientèle actuelle.

25 Tout d’abord, il convient de noter que les requérantes se placent sur le terrain du marché des produits du tabac chauffés en général pour faire valoir la perte de leurs parts de marché.

26 Ensuite, il y a lieu de relever que, à l’appui de leurs affirmations, les requérantes renvoient, pour l’essentiel, à la déclaration du 11 novembre 2022 du directeur de catégorie des produits du tabac chauffés de Nicoventures Trading (ci-après la « déclaration du 11 novembre 2022 »). Or, il convient de rappeler que, pour apprécier la valeur probante d’un tel document, il faut d’abord vérifier la vraisemblance et la véracité de l’information qui y est contenue. À cet égard, il faut tenir compte, notamment, de l’origine du document, des circonstances de son élaboration et de son destinataire et se demander si, d’après son contenu, il semble sensé et fiable [voir arrêt du 4 juillet 2018, Deluxe Entertainment Services Group/EUIPO (deluxe), T‑222/14 RENV, non publié, EU:T:2018:402, point 91 et jurisprudence citée].

27 Dans la mesure où la déclaration du 11 novembre 2022 n’émane pas d’un tiers, mais d’une personne liée par une relation de travail à l’une des requérantes, elle ne saurait, à elle seule, constituer une preuve suffisante de l’existence d’un préjudice financier. Partant, elle ne pourrait constituer qu’un indice nécessitant d’être corroboré par d’autres éléments probants (voir, en ce sens, arrêt du 4 juillet 2018, deluxe, T‑222/14 RENV, non publié, EU:T:2018:402, point 92 et jurisprudence citée).

28 En l’espèce, force est de constater que la déclaration du 11 novembre 2022, si elle comporte les mêmes données que celles exposées par les requérantes dans leurs écritures telles que rappelées au point 24 ci-dessus, n’est pas corroborée par d’autres éléments probants. En effet, ladite déclaration renvoie à un document interne figurant en annexe et présentant, sous la forme d’un tableau élaboré par l’auteur même de la déclaration sur la base de son examen des données d'expédition du groupe BAT pour les produits du tabac chauffés dans l’Union et de divers rapports, des chiffres qui se limitent à indiquer que, sur les neuf premiers mois de l’année 2022, [confidentiel] des expéditions du groupe BAT étaient constituées de produits aromatisés. Les requérantes n’apportent donc pas d’élément probant au soutien de leurs affirmations et, plus particulièrement, de celles relatives à la part qu’elles détiennent sur le marché des produits du tabac chauffés.

29 Enfin, il convient de rappeler que la directive déléguée 2022/2100 est un acte de portée générale qui interdit la mise sur le marché de l’ensemble des produits du tabac chauffés aromatisés c’est-à-dire également de ceux vendus par les concurrents des requérantes. Ainsi, la fin de l’exemption pour ce type de produits n’entraînera pas ipso facto une perte ou une modification importante de parts de marché pour les requérantes étant donné, d’une part, que leurs concurrents ne pourront pas davantage vendre ces produits et, d’autre part, que les requérantes commercialisent également une large gamme de produits du tabac chauffés en dehors des produits nouvellement soumis à restriction. Comme le souligne la Commission, les clients s’approvisionnant en produits du tabac chauffés aromatisés auprès des requérantes pourront donc très bien se tourner vers les produits du tabac chauffés non aromatisés de celles-ci ou vers d’autres produits du tabac mis sur le marché par ces dernières et dans lesquels elles affirment avoir beaucoup investi comme indiqué aux points 32 à 34 ci-dessous. Ce constat demeurerait valable même s’il était établi, quod non, que le pourcentage du portefeuille de produits de tabac chauffés du groupe BAT au sein de l’Union était orienté [confidentiel] vers les produits nouvellement soumis à restriction. Par ailleurs, il est à noter que la directive déléguée 2022/2100, adoptée le 29 juin 2022, prévoit que les États membres appliqueront ses dispositions à partir du 23 octobre 2023. Les requérantes bénéficient donc d’une période de temps significative leur permettant d’adapter leur offre commerciale à la nouvelle règlementation.

30 Il résulte de ce qui précède que les requérantes restent en défaut d’établir que leurs parts de marché seraient modifiées de manière importante au sens de la jurisprudence citée au point 18 ci-dessus.

31 Les autres arguments avancés par les requérantes ne permettent pas davantage d’établir que les critères fixés par la jurisprudence pour justifier de l’existence d’un préjudice financier seraient remplis.

32 En premier lieu, les requérantes affirment que, ainsi qu’il ressort de la déclaration du 11 novembre 2022, les sociétés du groupe BAT, dont elles font partie, ont investi dans le développement, la fabrication et la commercialisation de produits alternatifs présentant un profil de risque réduit, parmi lesquels figurent les produits du tabac chauffés, à hauteur d’environ [confidentiel]. Elles ajoutent que le développement du produit de tabac chauffé commercialisé sous la marque glo du groupe BAT a impliqué plus de 100 experts sur cinq continents, dont des scientifiques, des ingénieurs, des designers, des experts du tabac et des toxicologues. Elles en concluent que la directive déléguée 2022/2100 compromettra les [confidentiel] ainsi investis.

33 Premièrement, bien que les requérantes fassent valoir que la directive déléguée 2022/2100 causera la perte de leurs investissements en interdisant la mise sur le marché de l’Union de certains produits du tabac, elles ne précisent pas si les fonds investis l’ont été pour le marché de l’Union ou s’il s’agit d’investissements à l’échelle mondiale. Les documents fournis à l’appui de leurs affirmations, des graphiques et un communiqué de presse, ne permettent pas davantage d’établir que les sommes en cause ont été investies pour l’Union. De même, les requérantes précisent que les dispositifs électroniques de chauffage du tabac du groupe BAT sont mis sur le marché dans l’Union sous la marque glo. Toutefois, elles affirment concomitamment que ces dispositifs nécessitent la mobilisation d’experts sur les cinq continents. Il en résulte que les investissements humains dont il est ici question ne semblent pas limités au marché de l’Union.

34 Deuxièmement, les requérantes affirment elles-mêmes que les montants qu’elles annoncent, à les supposer suffisamment établis par les documents purement internes qu’elles produisent, portent sur l’ensemble des investissements dans le développement, la fabrication et la commercialisation de produits alternatifs présentant un profil de risque réduit, dont font partie les produits du tabac chauffés, les produits à vapeur et les produits oraux modernes, dont les sachets de nicotine sans tabac. Ainsi, non seulement les chiffres ne portent pas uniquement sur les produits de tabac chauffés, mais, en outre, ils ne concernent pas uniquement les produits de tabac chauffés visés par les interdictions figurant aux paragraphes 1 et 7 de l’article 7 de la directive 2014/40, c’est-à-dire ceux comprenant des arômes.

35 En second lieu, les requérantes font valoir que la directive déléguée 2022/2100 leur fera perdre leur clientèle actuelle, ce qui serait préjudiciable dans un secteur fortement règlementé tel que celui de l’espèce. À cet égard, il suffit de rappeler que, ainsi qu’il a été exposé au point 29 ci-dessus, dès lors que les requérantes commercialisent plusieurs types de produits du tabac chauffés et que leurs concurrents seront également dans l’impossibilité de vendre de tels produits aromatisés, il n’est pas établi qu’elles perdront leur clientèle, laquelle pourra se tourner vers les autres produits de leur gamme.

36 À titre surabondant, il convient de rappeler que la Cour a déjà jugé, s’agissant du marché des médicaments à usage humain, que, dans le cadre d’un marché hautement réglementé et susceptible d’une intervention rapide des autorités compétentes lorsque des risques pour la santé publique apparaissent, pour des raisons qui ne sont pas toujours prévisibles, il incombe aux entreprises concernées, sauf à devoir supporter elles-mêmes le préjudice résultant d’une telle intervention, de se prémunir contre les conséquences de celle-ci par une politique appropriée [voir, en ce sens, ordonnance du 11 avril 2001, Commission/Bruno Farmaceutici e.a., C‑474/00 P(R), EU:C:2001:219, points 108 et 109].

37 Or, en l’espèce, ainsi qu’il a été indiqué au point 4 ci-dessus, avant sa modification par la directive déléguée 2022/2100, l’article 7, paragraphe 12, de la directive 2014/40 autorisait la Commission à adopter des actes délégués pour retirer l’exemption des interdictions visées aux paragraphes 1 et 7 de l’article 7 de ladite directive à une catégorie particulière de produits en cas d’évolution notable de la situation établie par un rapport élaboré par ses soins.

38 La directive 2014/40 prévoyait donc l’hypothèse dans laquelle cette exemption pouvait être retirée pour d’autres produits contenant des arômes. En tout état de cause, la Commission a publié, le 15 juin 2022, un rapport établissant, conformément à la directive 2014/40, une évolution notable de la situation s’agissant des produits du tabac chauffés. La possibilité d’un retrait de l’exemption aux produits du tabac chauffés existait donc depuis la directive 2014/40 et, à tout le moins, depuis la publication du rapport précité.

39 Sur ce point, il est de jurisprudence bien établie que, en cas de demande de sursis à l’exécution d’un acte de l’Union, l’octroi de la mesure provisoire sollicitée n’est justifié que si l’acte en question constitue la cause déterminante du préjudice grave et irréparable allégué. Dans ce contexte, il a été jugé que ledit préjudice devait résulter des effets produits par le seul acte litigieux et non d’un manque de diligence de la partie qui sollicitait la mesure provisoire. Selon cette jurisprudence, à défaut d’avoir fait preuve de toute la diligence que devrait montrer une entreprise prudente et avertie, ladite partie doit supporter même des préjudices dont elle prétend qu’ils sont susceptibles de mettre en péril son existence ou de modifier de manière irrémédiable sa position sur le marché (voir ordonnance du 11 novembre 2013, CSF/Commission, T‑337/13 R, non publiée, EU:T:2013:599, point 32 et jurisprudence citée).

40 Force est de constater que les requérantes ne font état d’aucune démarche qu’elles auraient entreprise pour se prémunir contre les risques liés à un éventuel retrait de l’exemption dont bénéficiaient les produits du tabac chauffés jusqu’à l’adoption de la directive déléguée 2022/2100.

41 Il résulte de l’ensemble de ce qui précède que les requérantes n’ont pas établies l’existence d’un préjudice grave et irréparable. En conséquence, la présente demande en référé doit être rejetée pour défaut d’urgence, sans qu’il soit nécessaire de se prononcer sur le fumus boni juris ou de procéder à la mise en balance des intérêts.

42 En vertu de l’article 158, paragraphe 5, du règlement de procédure, il convient de réserver les dépens

Par ces motifs,

LE VICE-PRÉSIDENT DU TRIBUNAL

ordonne :

1) La demande en référé est rejetée.

2) Les dépens sont réservés.

Fait à Luxembourg, le 2 février 2023.

* Langue de procédure : l’anglais.

1 La liste des autres parties requérantes n’est annexée qu’à la version notifiée aux parties.