Arrêt de la Cour (deuxième chambre) du 19 septembre 2024.#Booking.com BV et Booking.com (Deutschland) GmbH contre 25hours Hotel Company Berlin GmbH e.a.#Renvoi préjudiciel – Concurrence – Article 101 TFUE – Accords entre entreprises – Contrats conclus entre une plateforme de réservation en ligne et des hôteliers – Clauses de parité tarifaire – Restriction accessoire – Exemption par catégorie – Accords verticaux – Règlement (UE) no 330/2010 – Article 3, paragraphe 1 – Définition du marché pertinent.#Affaire C-264/23.

Affaire C‑264/23

Booking.com BV
et
Booking.com (Deutschland) GmbH

contre

25hours Hotel Company Berlin GmbH e.a

(demande de décision préjudicielle, introduite par le Rechtbank Amsterdam)

Arrêt de la Cour (deuxième chambre) du 19 septembre 2024

« Renvoi préjudiciel – Concurrence – Article 101 TFUE – Accords entre entreprises – Contrats conclus entre une plateforme de réservation en ligne et des hôteliers – Clauses de parité tarifaire – Restriction accessoire – Exemption par catégorie – Accords verticaux – Règlement (UE) no 330/2010 – Article 3, paragraphe 1 – Définition du marché pertinent »

1. Questions préjudicielles – Recevabilité – Nécessité d’une décision préjudicielle et pertinence des questions soulevées – Appréciation par le juge national – Présomption de pertinence des questions posées – Action en réparation du préjudice causé par des infractions aux règles de concurrence – Valeur probante susceptible d’être reconnue par ledit juge national aux décisions définitives prises dans un autre État membre – Absence d’incidence

   (Art. 267 TFUE ; directive du Parlement européen et du Conseil 2014/104, art. 9, § 2 et 3)

   (voir points 33-40)

2. Ententes – Atteinte à la concurrence – Restriction accessoire – Notion – Restriction nécessaire à la réalisation d’une opération principale dépourvue de caractère anticoncurrentiel – Caractère objectif et proportionné – Appréciation du caractère objectif – Conditions distinctes de celles exigées aux fins du bénéfice d’une exemption

   (Art. 101, § 1 et 3, TFUE)

   (voir points 51-53, 55-58, 65, 66)

3. Ententes – Atteinte à la concurrence – Restriction accessoire – Notion – Restriction nécessaire à la réalisation d’une opération principale dépourvue de caractère anticoncurrentiel – Caractère objectif et proportionné – Appréciation du caractère proportionné

   (Art. 101, § 1 et 3, TFUE)

   (voir point 54)

4. Ententes – Atteinte à la concurrence – Restriction accessoire – Notion – Restriction nécessaire à la réalisation d’une opération principale dépourvue de caractère anticoncurrentiel – Caractère objectif et proportionné – Clause de parité tarifaire figurant dans les contrats entre les plateformes de réservation hôtelière en ligne et les prestataires d’hébergement – Exclusion

   (Art. 101, § 1, TFUE)

   (voir points 59-64, 72-73, 75, disp. 1)

5. Ententes – Interdiction – Exemption par catégories – Accords verticaux – Règlement no 330/2010 – Conditions – Marché en cause – Délimitation – Critères – Substituabilité des produits ou services du côté de l’offre et du côté de la demande – Services d’intermédiation fournis par une plateforme de réservation hôtelière dans les transactions conclues entre des prestataires de services d’hébergement et des consommateurs – Examen concret de la substituabilité desdits services – Facteurs pertinents – Prise en compte des appréciations d’une autorité nationale de concurrence et des instances de recours nationales – Vérifications incombant au juge national

   (Art. 101, § 1 et 3, TFUE ; règlement de la Commission no 330/2010, art. 3, § 1)

   (voir points 80, 82, 85-90, disp. 2)

Résumé

Saisie à titre préjudiciel par le Rechtbank Amsterdam (tribunal d’Amsterdam, Pays-Bas, ci-après la « juridiction de renvoi »), la Cour apporte des précisions inédites sur l’application du principe d’interdiction des ententes visé à l’article 101, paragraphe 1, TFUE aux clauses de parité tarifaire utilisées par Booking.com, à l’instar d’autres plateformes de réservation hôtelière, dans les contrats conclus avec les prestataires d’hébergement. En l’occurrence, la Cour juge que de telles clauses ne peuvent être qualifiées de « restrictions accessoires » échappant, en tant que telles, à l’application de cette disposition, avant d’apporter des indications sur les éléments de définition du marché des produits en cause aux fins de l’application du règlement d’exemption no 330/2010 ( 1 ).

Booking.com BV, une société de droit néerlandais, met en relation des établissements d’hébergement et des clients par le biais de sa plateforme de réservation hôtelière en ligne booking.com en contrepartie du paiement d’une commission par ces établissements pour chaque réservation effectuée au moyen de cette plateforme et non annulée. Booking.com est active sur le marché allemand depuis 2006, avec le soutien de sa filiale allemande Booking.com (Deutschland).

Jusqu’en 2015, Booking.com insérait, dans les conditions générales des accords conclus avec les prestataires d’hébergement, une clause dite de « parité étendue », en vertu de laquelle ces derniers ne pouvaient offrir, sur leurs propres canaux de vente ou sur d’autres canaux exploités par des tiers, y compris les plateformes concurrentes, des chambres à un prix inférieur à celui proposé sur le site booking.com.

En 2015, Booking.com s’est engagée, en concertation avec les autorités de concurrence française, italienne et suédoise, à supprimer cette clause de parité étendue pour la remplacer par une clause dite de « parité restreinte » qui limitait l’interdiction faite aux prestataires d’hébergement de proposer leurs chambres à de meilleurs prix que ceux proposés sur son site booking.com aux offres faites par leurs propres canaux de vente.

Par une décision du 22 décembre 2015, prise après consultation de la Commission européenne, le Bundeskartellamt (autorité fédérale de la concurrence, Allemagne) a néanmoins estimé qu’une telle clause de parité restreinte était également contraire à la prohibition des ententes en droit de l’Union et en droit allemand et a ordonné en conséquence à Booking.com la cessation de son utilisation. Par une décision du 18 mai 2021, le Bundesgerichtshof (Cour fédérale de justice, Allemagne), saisi d’un pourvoi introduit par l’autorité fédérale de la concurrence, a annulé la décision de l’Oberlandesgericht Düsseldorf (tribunal régional supérieur de Düsseldorf, Allemagne) du 4 juin 2019 qui avait fait partiellement droit au recours formé par Booking.com à l’encontre de la décision de cette autorité. Il a jugé, sans avoir interrogé la Cour, que la clause de parité restreinte restreignait sensiblement la concurrence sur le marché des plateformes de réservation hôtelière en ligne ainsi que sur celui de l’hébergement hôtelier. Une telle clause ne pouvait être qualifiée de « restriction accessoire », dès lors qu’il n’était pas établi que, en son absence, la rentabilité de Booking.com serait compromise. Cette clause ne pouvait pas davantage bénéficier d’une exemption au titre du règlement no 330/2010 ou de toute autre exemption à l’interdiction des ententes en droit de l’Union et en droit allemand.

C’est dans ce contexte que Booking.com a saisi la juridiction de renvoi d’une demande tendant à faire constater, notamment, que les clauses de parité qu’elle emploie n’enfreignaient pas l’article 101 TFUE. 63 établissements hôteliers allemands ont alors, à titre reconventionnel, demandé à cette juridiction de constater que Booking.com avait enfreint l’article 101 TFUE et de condamner celle-ci au versement de dommages et intérêts pour violation de l’article 101 TFUE.

La juridiction de renvoi se demande si les clauses de parité tarifaire pratiquées par les plateformes de réservation hôtelière en ligne doivent être regardées comme des restrictions accessoires au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE. Dans l’hypothèse où il y aurait lieu d’écarter cette qualification, la juridiction de renvoi estime que se poserait alors la question de savoir si ces clauses peuvent être exemptées au titre du règlement no 330/2010. Cela l’amène à interroger la Cour sur la manière de définir le marché des produits en cause en l’espèce aux fins de l’application de ce règlement.

Appréciation de la Cour

Dans un premier temps, la Cour apporte les précisions sollicitées au sujet du champ d’application de l’interdiction des ententes visée à l’article 101, paragraphe 1, TFUE. À cet égard, ainsi qu’il ressort d’une jurisprudence constante, si une opération ou une activité déterminée ne relève pas du principe d’interdiction prévu à l’article 101, paragraphe 1, TFUE, en raison de sa neutralité ou de son effet positif sur la concurrence, une restriction de l’autonomie commerciale d’un ou de plusieurs participants à cette opération, qui pourrait paraître à première vue anticoncurrentielle, ne relève pas non plus dudit principe d’interdiction si cette restriction est accessoire à ladite opération.

Pour qu’une restriction anticoncurrentielle puisse être qualifiée d’« accessoire », il convient de rechercher, premièrement, si la réalisation de l’opération principale serait impossible à réaliser en l’absence de la restriction en question, étant précisé que le fait que ladite opération soit simplement rendue plus difficilement réalisable ou moins profitable en l’absence de la restriction en cause ne rend pas la restriction « objectivement nécessaire » à la réalisation de l’opération principale. Deuxièmement, la restriction en cause doit être proportionnée par rapport aux objectifs qui sous-tendent l’opération principale.

Dans ce contexte, il importe de préciser qu’une distinction doit être faite entre la notion de « restrictions accessoires » telle qu’examinée dans le cadre de l’article 101, paragraphe 1, TFUE et l’exemption fondée sur l’article 101, paragraphe 3, TFUE. En effet, à la différence de cette dernière, le caractère objectivement nécessaire d’une restriction par rapport à l’opération principale n’implique pas de mettre en balance les effets proconcurrentiels et anticoncurrentiels d’un accord, mais de déterminer si, dans le cadre particulier de cette opération, la restriction en question est indispensable à la réalisation de ladite opération. S’il appartient en principe à la seule juridiction de renvoi d’identifier, en tenant compte de l’ensemble des éléments de faits qui lui sont soumis, si les conditions permettant d’établir l’existence d’une restriction accessoire sont réunies, la Cour n’en est pas moins habilitée à lui apporter des indications afin de guider celle-ci dans son examen de ces conditions.

En l’occurrence, la Cour relève que, si la fourniture de services de réservation hôtelière en ligne a eu un effet neutre, voire positif, sur la concurrence, il n’est pas établi, en revanche, que les clauses de parité, aussi bien étendue que restreinte, sont objectivement nécessaires à la réalisation de cette opération principale et proportionnées par rapport à l’objectif poursuivi par cette dernière. En effet, si les clauses de parité étendue produisent de toute évidence des effets restrictifs sensibles, les clauses de parité restreinte, certes moins restrictives, ne sauraient pas non plus être considérées comme objectivement nécessaires pour assurer la viabilité économique de la plateforme de réservation hôtelière.

Le fait, à le supposer avéré, que ces clauses tendent à lutter contre d’éventuels phénomènes de parasitisme et soient indispensables pour garantir des gains d’efficacité ou pour assurer le succès commercial desdits services ne permet pas de qualifier lesdites clauses de « restrictions accessoires ».

Dans ce contexte, la Cour rappelle que l’examen du caractère objectivement nécessaire d’une restriction peut, notamment, s’appuyer sur une analyse contrefactuelle permettant d’examiner de quelle manière les services auraient fonctionné en l’absence de la clause de parité. Elle relève à cet égard que l’activité de Booking.com n’a pas été compromise dans les États membres où ces clauses ont été interdites.

Compte tenu des considérations qui précèdent, la Cour est amenée, dans un second temps, à préciser les conditions d’exemption de certains accords, au titre de l’article 101, paragraphe 3, TFUE, visées par le règlement no 330/2010. La juridiction de renvoi est partie du postulat selon lequel les clauses de parité tarifaire s’insèrent dans un « accord vertical » conclu entre Booking.com et les différents prestataires d’hébergement. Ces accords bénéficient d’une exemption lorsqu’ils remplissent certaines conditions, au nombre desquelles figure le plafonnement à 30 % de la part de marché détenue par l’opérateur concerné.

À cet égard, la Cour rappelle que, pour définir le marché de produits pertinent, il convient de vérifier si les produits ou les services faisant partie d’un même marché sont interchangeables ou substituables entre eux par les consommateurs.

En l’occurrence, il convient d’examiner si d’autres types de services d’intermédiation et d’autres canaux de vente sont substituables aux services fournis par Booking.com, tant du point de vue des fournisseurs d’hébergement que de celui des clients finals, quand bien même ces canaux présenteraient des caractéristiques différentes et n’offriraient pas les mêmes fonctionnalités de recherche et de comparaison des offres. La Cour souligne que la définition du marché pertinent dépend d’un examen factuel approfondi auquel seule la juridiction de renvoi peut procéder, a fortiori lorsque, comme en l’espèce, peu d’éléments ont été fournis à la Cour.

À cette fin, il incombe à cette juridiction de tenir compte de l’ensemble des éléments qui lui ont été présentés. Dans ce cadre, les appréciations de l’autorité fédérale de la concurrence et des instances de recours en Allemagne relatives à la définition du marché de produits pertinent font partie des éléments de contexte particulièrement pertinents.

Il lui appartient toutefois de déterminer si une telle définition du marché, qui tient compte des caractéristiques particulières des « services contractuels » offerts par les plateformes de réservation hôtelière tant du point de vue des fournisseurs d’hébergements que du point de vue des clients finals, est empreinte d’une quelconque erreur d’analyse ou repose sur des constatations erronées.

( 1 ) Règlement (UE) no 330/2010 de la Commission, du 20 avril 2010, concernant l’application de l’article 101, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées (JO 2010, L 102, p. 1).