Ordonnance du président du Tribunal du 9 août 2023.#Next Media Project, SLU contre Agence européenne de contrôle des pêches.#Référé – Marchés publics de services – Services de communication et d’organisation d’événements – Demande de mesures provisoires – Défaut de fumus boni juris.#Affaire T-338/23 R.

DOCUMENT DE TRAVAIL

ORDONNANCE DU PRÉSIDENT DU TRIBUNAL

9 août 2023 (*)

« Référé – Marchés publics de services – Services de communication et d’organisation d’événements – Demande de mesures provisoires – Défaut de fumus boni juris »

Dans l’affaire T‑338/23 R,

Next Media Project, SLU, établie à Barcelone (Espagne), représentée par M^es R. Simar et L. Trefon, avocats,

partie requérante,

contre

Agence européenne de contrôle des pêches (AECP), représentée par M^me S. Steele, en qualité d’agent, assistée de M^e B. Wägenbaur, avocat,

partie défenderesse,

LE PRÉSIDENT DU TRIBUNAL

rend la présente

Ordonnance

1 Par sa demande fondée sur les articles 278 et 279 TFUE, la requérante, Next Media Project, SLU, sollicite, d’une part, le sursis à l’exécution de la décision de l’Agence européenne de contrôle des pêches (AECP) du 8 juin 2023 par laquelle cette dernière a déclaré irrégulière l’offre de la requérante pour le lot n^o 1 de l’appel d’offres EFCA/2022/OP/0004 « Services de communication » (lot 1) et « Services d’organisation d’événements » (lot 2) (ci-après la « décision attaquée ») et, d’autre part, qu’il soit ordonné à l’AECP de ne pas conclure de contrat-cadre avec l’adjudicataire.

Antécédents du litige et conclusions des parties

2 Le 20 décembre 2022, l’AECP a lancé l’appel d’offres portant la référence EFCA/2022/OP/0004 par procédure ouverte pour la prestation de « Services de communication » (lot 1) et de « Services d’organisation d’événements » (lot 2).

3 L’appel d’offres exigeait des soumissionnaires qu’ils soumettent leurs offres au moyen de la plateforme « e‑Submission », notamment deux échantillons électroniques faisant partie de leur offre technique, à savoir un fichier vidéo animé de 10 à 15 secondes, au format GIF ou MP4, et une proposition de carte interactive au format HTML (ci‑après les « échantillons électroniques »).

4 Le 18 janvier 2023, à la suite d’une demande d’informations d’un soumissionnaire, l’AECP a informé tous les soumissionnaires, au moyen d’un rectificatif de ne pas utiliser le format MP4 pour le premier échantillon électronique.

5 Le 26 janvier 2023, l’AECP a adopté un rectificatif n^o 2 par lequel l’article 3, paragraphe 4, point 2, du cahier des charges a été modifié et, de ce fait, les soumissionnaires ont été invités à transmettre les deux échantillons électroniques par courriel à l’adresse électronique Procurement‑np@efca.europa.eu.

6 Le 26 janvier 2023, dans la réponse à une question de la requérante, l’AECP a explicitement fait référence au rectificatif n^o 2 et a rappelé que les deux échantillons électroniques devaient être fournis par voie électronique.

7 Le 13 février 2023, la requérante a déposé une offre pour le lot n^o 1 dans le cadre de cette procédure d’appel d’offres. Toutefois, au lieu d’utiliser le courriel électronique indiqué par l’AECP pour transmettre les deux échantillons électroniques, la requérante a décidé de transmettre ces échantillons électroniques au moyen du lien « Dropbox », un service de stockage en nuage qui permet aux utilisateurs d’enregistrer des fichiers en ligne et de partager des fichiers et des dossiers avec des tiers sans envoyer de pièces jointes volumineuses.

8 Le 8 juin 2023, par la décision attaquée, l’AECP a informé la requérante que, étant donné qu’elle avait envoyé les deux échantillons électroniques via « Dropbox » plutôt que par courriel électronique, son offre n’était pas conforme à l’article 141, paragraphe 1, du règlement (UE, Euratom) 2018/1046 du Parlement européen et du Conseil, du 18 juillet 2018, relatif aux règles financières applicables au budget général de l’Union, modifiant les règlements (UE) n^o 1296/2013, (UE) n^o 1301/2013, (UE) n^o 1303/2013, (UE) n^o 1304/2013, (UE) n^o 1309/2013, (UE) n^o 1316/2013, (UE) n^o 223/2014, (UE) n^o 283/2014 et la décision n^o 541/2014/UE, et abrogeant le règlement (UE, Euratom) n^o 966/2012 (JO 2018, L 193, p. 1) ni aux instructions de l’appel d’offres, telles qu’indiquées dans le rectificatif n^o 2. Elle a ajouté que, étant donné que le comité d’ouverture des offres n’avait reçu les échantillons électroniques qu’au moment du téléchargement à partir de « Dropbox », qui avait eu lieu lors de l’ouverture des offres, c’est-à-dire après la date limite de soumission, elle ne pouvait garantir l’intégrité des échantillons originaux ni la preuve de la date et de l’heure de leur réception.

9 Par requête déposée au greffe du Tribunal le 19 juin 2023, la requérante a introduit un recours visant à l’annulation de la décision attaquée.

10 Par acte séparé, déposé au greffe du Tribunal le même jour, la requérante a introduit la présente demande en référé, dans laquelle elle conclut à ce qu’il plaise au président du Tribunal :

– ordonner le sursis à l’exécution de la décision attaquée ;

– ordonner à l’AECP, à titre de mesure provisoire, de ne pas conclure l’accord‑cadre ou, s’il a déjà été conclu, de ne pas conclure de contrats spécifiques fondés sur celui‑ci jusqu’à ce que le Tribunal ait statué sur le fond de l’affaire ;

– ordonner toute autre mesure provisoire appropriée ;

– condamner l’AECP aux dépens.

11 Dans ses observations sur la demande en référé, déposées au greffe du Tribunal le 4 juillet 2023, l’AECP conclut à ce qu’il plaise au président du Tribunal :

– rejeter la demande en référé ;

– réserver les dépens.

En droit

Considérations générales

12 Il ressort d’une lecture combinée des articles 278 et 279 TFUE, d’une part, et de l’article 256, paragraphe 1, TFUE, d’autre part, que le juge des référés peut, s’il estime que les circonstances l’exigent, ordonner le sursis à l’exécution d’un acte attaqué devant le Tribunal ou prescrire les mesures provisoires nécessaires, et ce en application de l’article 156 du règlement de procédure du Tribunal. Néanmoins, l’article 278 TFUE pose le principe du caractère non suspensif des recours, les actes adoptés par les institutions de l’Union européenne bénéficiant d’une présomption de légalité. Ce n’est donc qu’à titre exceptionnel que le juge des référés peut ordonner le sursis à l’exécution d’un acte attaqué devant le Tribunal ou prescrire des mesures provisoires (ordonnance du 19 juillet 2016, Belgique/Commission, T‑131/16 R, EU:T:2016:427, point 12).

13 L’article 156, paragraphe 4, première phrase, du règlement de procédure dispose que les demandes en référé doivent spécifier « l’objet du litige, les circonstances établissant l’urgence ainsi que les moyens de fait et de droit justifiant à première vue l’octroi de la mesure provisoire à laquelle elles concluent ».

14 Ainsi, le sursis à exécution et les autres mesures provisoires peuvent être accordés par le juge des référés s’il est établi que leur octroi est justifié à première vue en fait et en droit (fumus boni juris) et qu’ils sont urgents, en ce sens qu’il est nécessaire, pour éviter un préjudice grave et irréparable aux intérêts de la partie qui les sollicite, qu’ils soient édictés et produisent leurs effets avant la décision dans l’affaire principale. Ces conditions sont cumulatives, de telle sorte que les demandes de mesures provisoires doivent être rejetées dès lors que l’une d’elles fait défaut. Le juge des référés procède également, le cas échéant, à la mise en balance des intérêts en présence (voir ordonnance du 2 mars 2016, Evonik Degussa/Commission, C‑162/15 P‑R, EU:C:2016:142, point 21 et jurisprudence citée).

15 Dans le cadre de cet examen d’ensemble, le juge des référés dispose d’un large pouvoir d’appréciation et reste libre de déterminer, au regard des particularités de l’espèce, la manière dont ces différentes conditions doivent être vérifiées ainsi que l’ordre de cet examen, dès lors qu’aucune règle de droit ne lui impose un schéma d’analyse préétabli pour apprécier la nécessité de statuer provisoirement [voir ordonnance du 19 juillet 2012, Akhras/Conseil, C‑110/12 P(R), non publiée, EU:C:2012:507, point 23 et jurisprudence citée].

16 Compte tenu des éléments du dossier, le président du Tribunal estime qu’il dispose de tous les éléments nécessaires pour statuer sur la présente demande en référé, sans qu’il soit utile d’entendre, au préalable, les parties en leurs explications orales.

17 Pour apprécier si les conditions cumulatives nécessaires à l’octroi de mesures provisoires sont satisfaites en l’espèce, il convient d’examiner d’abord si la condition relative au fumus boni juris est remplie.

Sur la condition relative au fumus boni juris

18 S’agissant de la condition relative à l’existence d’un fumus boni juris, il y a lieu de rappeler qu’elle est remplie dès lors qu’il existe, au stade de la procédure de référé, une controverse juridique importante dont la solution ne s’impose pas d’emblée, de sorte que, à première vue, le recours n’est pas dépourvu de fondement sérieux. En effet, la finalité de la procédure de référé étant de garantir la pleine efficacité de la décision définitive à intervenir, afin d’éviter une lacune dans la protection juridique assurée par les juridictions de l’Union, le juge des référés doit se borner à apprécier à première vue le bien‑fondé des moyens invoqués dans le cadre du litige au fond afin d’établir s’il existe une probabilité de succès du recours suffisamment grande (voir ordonnance du 8 avril 2014, Commission/ANKO, C‑78/14 P‑R, EU:C:2014:239, point 15 et jurisprudence citée).

19 Dans ce cadre, il convient également de tenir compte des particularités du contentieux relatif à la passation des marchés publics.

20 En effet, il ressort de la jurisprudence que, compte tenu des impératifs découlant de la protection effective qui doit être garantie en matière de marchés publics, lorsque le soumissionnaire évincé parvient à démontrer l’existence d’un fumus boni juris particulièrement sérieux, il ne saurait être exigé de sa part qu’il établisse que le rejet de sa demande en référé risquerait de lui causer un préjudice irréparable, sous peine qu’il soit porté une atteinte excessive et injustifiée à la protection juridictionnelle effective dont il bénéficie au titre de l’article 47 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne [ordonnance du 23 avril 2015, Commission/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, point 41].

21 Toutefois, cet assouplissement des conditions applicables pour apprécier l’existence de l’urgence, justifié par le droit à un recours juridictionnel effectif, ne s’applique que pendant la phase précontractuelle, pour autant que le délai de suspension de dix jours résultant de l’article 175 du règlement 2018/1046 soit respecté. Dès lors que le contrat a été conclu avec l’attributaire après l’écoulement de ce délai et avant l’introduction de la demande en référé, l’assouplissement susmentionné ne se justifie plus [voir, en ce sens, ordonnance du 23 avril 2015, Commission/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, points 38 et 42].

22 Ainsi, dans les cas visés au point 21 ci‑dessus, lorsque le soumissionnaire évincé parvient à démontrer l’existence d’un fumus boni juris particulièrement sérieux, les critères d’appréciation de la condition relative à l’urgence doivent être assouplis, de sorte que seul le risque de survenance d’un préjudice grave doit être démontré [voir, en ce sens, ordonnance du 22 novembre 2022, Telefónica de España/Commission, C‑478/22 P(R), EU:C:2022:914, point 69 et jurisprudence citée].

23 S’agissant de la condition d’un fumus boni juris particulièrement sérieux, elle est remplie lorsque la procédure de référé révèle que la partie défenderesse a commis une illégalité qui apparaît, à première vue, suffisamment manifeste et grave, dont la production ou la prolongation des effets doit, dans l’intérêt de la partie requérante, être empêchée dans les meilleurs délais (voir ordonnance du 17 juillet 2015, GSA et SGI/Parlement, T‑321/15 R, non publiée, EU:T:2015:522, point 31 et jurisprudence citée).

24 En l’espèce, dès lors que la décision attaquée a été communiquée à la requérante le 8 juin 2023 par un moyen de communication électronique, le délai d’attente, applicable en vertu de l’article 175, paragraphe 3, du règlement 2018/1046, était de dix jours et il a été respecté en l’espèce. En outre, l’AECP ayant communiqué qu’elle a décidé de suspendre la signature du contrat, il est constant que la requérante a introduit sa demande en référé avant la conclusion du contrat.

25 Dans ces conditions, conformément à la jurisprudence citée au point 21 ci‑dessus, si la requérante parvenait à démontrer l’existence d’un fumus boni juris particulièrement sérieux, les critères d’appréciation de la condition relative à l’urgence en cause seraient assouplis.

26 Par conséquent, il convient d’examiner si la requérante parvient à démontrer l’existence d’un fumus boni juris et, le cas échéant, le caractère particulièrement sérieux de ce dernier.

27 À cet égard, aux fins de démontrer que la décision attaquée est, à première vue, entachée d’illégalité, la requérante invoque formellement un moyen unique dans la demande en référé.

28 La requérante fait valoir que l’AECP a, d’une part, violé les points 12.2 et 29.3 de l’annexe I du règlement 2018/1046, l’article 3, paragraphe 4, point 2, du cahier des charges et les devoirs de diligence et de rigueur et, d’autre part, commis une erreur manifeste d’appréciation, au motif que son offre n’était pas entachée d’une irrégularité au sens du point 12.2 de l’annexe I dudit règlement.

29 La requérante ajoute que l’article 141, paragraphe 1, sous b), du règlement 2018/1046 n’est pas pertinent en l’espèce étant donné que l’utilisation du lien « Dropbox » au lieu du courriel électronique ne constitue pas de défaut de communication des informations requises comme condition de participation à la procédure de passation de marché.

30 En outre, la requérante allègue que seul le défaut de présentation de l’offre technique, et, par conséquent, des échantillons électroniques, via « e-Submission » entraînerait l’exclusion de l’offre de l’opérateur économique en question. Toutefois, cela ne s’appliquerait pas à l’envoi d’échantillons par courrier électronique. Rien n’indiquerait que le fait de ne pas envoyer les échantillons électroniques par courrier électronique entraînerait la disqualification de l’offre. Le choix du terme « shall » plutôt que « must » dans le cahier des charges serait un indice supplémentaire que l’AECP n’avait pas l’intention de qualifier la transmission des échantillons électroniques par courrier électronique d’exigence minimale.

31 Enfin, la requérante soutient que le fait qu’elle ait transmis ses échantillons électroniques via un lien « Dropbox » n’a pas eu pour effet de porter atteinte à l’intégrité de son offre. Lors de l’ouverture des offres, l’AECP aurait expressément considéré que ladite offre respectait le délai de réception et ne posait pas de problème d’intégrité, alors même qu’elle avait averti l’AECP que les échantillons électroniques n’avaient pas été envoyés par courrier électronique.

32 L’AECP conteste l’argumentation de la requérante.

33 En premier lieu, il convient de relever que le cahier des charges dispose, à l’article 3, paragraphe 4, point 2, tel que modifié par le rectificatif n^o 2, que « [l]es deux échantillons électroniques (4.1 et 4.2) seront fournis par courrier électronique à Procurement‑np@efca.europa.eu – sans mot de passe – et via les documents spécifiés ci-dessus ».

34 Dans ce cadre, l’utilisation, dans la version en langue anglaise du cahier des charges, du terme « shall » (seront), à l’article 3, paragraphe 4, point 2, tel que modifié par le rectificatif n^o 2, semble indiquer que les deux échantillons électroniques devaient obligatoirement être fournis par courrier électronique.

35 Ainsi, à première vue, le mode de transmission des deux échantillons électroniques n’était pas facultatif et, de ce fait, en téléchargeant les échantillons électroniques via « Dropbox », la requérante ne semble pas avoir respecté le mode de transmission des informations exigées pour participer à la procédure requis par l’article 3, paragraphe 4, point 2, du cahier des charges, tel que modifié par le rectificatif n^o 2.

36 Par conséquent, il semble que, en agissant ainsi, la requérante n’a pas « communiqué » les informations en cause, au sens de l’article 141, paragraphe 1, sous b), du règlement 2018/1046. En effet, à première vue, la manière dont un soumissionnaire présente une information demandée, en l’occurrence les échantillons électroniques, au pouvoir adjudicateur, fait partie intégrante de la manière dont l’information est communiquée et relève, par conséquent, de ladite disposition.

37 En deuxième lieu, il convient de rappeler que la soumission par courrier électronique permet d’assurer le respect du principe d’égalité de traitement des soumissionnaires prévu à l’article 160, paragraphe 1, du règlement 2018/1046, en ce que ce moyen de soumission garantit au pouvoir adjudicateur de garder le contrôle des documents qui lui sont soumis (voir, par analogie, arrêt du 14 juin 2023, Instituto Cervantes/Commission, T‑376/21, EU:T:2023:331, point 141).

38 À cet égard, il convient d’ajouter que, accepter le point de vue de la requérante selon lequel la communication des échantillons électroniques par « Dropbox » au lieu du courriel électronique n’aurait pas dû entraîner son exclusion, pourrait constituer une violation du principe d’égalité de traitement à l’égard des autres soumissionnaires ayant présenté une offre dans la procédure de passation en cause. En effet, cette approche impliquerait que la requérante, qui a utilisé le lien « Dropbox », serait traitée de la même manière que les autres soumissionnaires qui se sont conformés au cahier des charges en utilisant le courriel électronique (voir, par analogie, arrêt du 30 avril 2014, Euris Consult/Parlement, T‑637/11, EU:T:2014:237, point 109).

39 En troisième lieu, l’argument de la requérante selon lequel elle a des preuves sérieuses lui permettant de s’assurer que les échantillons électroniques en cause n’ont pas été modifiés après avoir été envoyés via le lien « Dropbox » n’est, à première vue, pas pertinent. En effet, selon la jurisprudence, si l’utilisation d’un lien dans une offre n’est pas permise, le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu de vérifier si les documents auxquels ce lien conduit avaient été modifiés ni de les accepter (voir, en ce sens, arrêt du 14 juin 2023, Instituto Cervantes/Commission, T‑376/21, EU:T:2023:331, point 143).

40 En quatrième lieu, il y a lieu de constater que, le 26 janvier 2023, en réponse à une question de la requérante, l’AECP avait explicitement fait référence au rectificatif n^o 2 et avait rappelé à la requérante que les deux échantillons électroniques devraient être fournis par voie électronique à l’adresse Procurement‑np@efca.europa.eu. Or, ce n’est que, le 13 février 2023, le dernier jour du délai de réception, que la requérante a tenté, en dépit de ce rectificatif, de télécharger un document PDF intitulé « LaviniaNext_electronic_samples.EFCA.pdf » comprenant les deux échantillons électroniques par voie électronique sur « e‑Submission », ce qui a entraîné la réception par la requérante du message « File type not supported » (type de fichier non pris en charge).

41 En outre, en choisissant de transmettre les deux échantillons électroniques par le lien « Dropbox » le 13 février 2023, le dernier jour du délai de réception, la requérante a mis l’AECP devant un fait accompli. En effet, l’AECP n’a ainsi pas eu l’opportunité de se prononcer sur l’utilisation de ce mode de transmission avant l’échéance dudit délai.

42 C’était uniquement lors de l’ouverture des offres organisée par l’AECP le 14 février 2023, que la requérante a informé cette dernière que les deux échantillons électroniques avaient été transmis via « Dropbox » et non par courrier électronique. À ce moment‑là, le comité d’ouverture des offres n’a formulé aucune observation à cet égard, dans la mesure où ce comité a uniquement vérifié si l’offre de la requérante avait respecté le délai de réception et si son intégrité et sa confidentialité avaient été préservées. Dans ce cadre, l’indication du terme « en ordre » concernant le résultat de l’ouverture de l’offre de la requérante indique que formellement celle‑ci a respecté ledit délai en tant que tel, mais ne saurait être interprétée, à première vue, comme une validation du mode de communication des échantillons électroniques retenu par la requérante. En effet, conformément à l’article 168, paragraphe 3, du règlement 2018/1046, lors de cette ouverture, le pouvoir adjudicateur est uniquement tenu de vérifier si l’offre en question a envoyée dans le délai de réception et n’a pas été déjà ouverte.

43 Dès lors, le présent moyen n’est, à première vue, pas de nature à démontrer l’existence d’un fumus boni juris.

44 À la lumière de tout ce qui précède, la requérante n’étant pas parvenue à établir l’existence d’un fumus boni juris et a fortiori celle d’un fumus boni juris particulièrement sérieux, il convient dès lors de rejeter la présente demande en référé sans qu’il soit nécessaire d’examiner les autres conditions visées aux points 13 et 14 ci‑dessus.

45 En vertu de l’article 158, paragraphe 5, du règlement de procédure, il convient de réserver les dépens.

Par ces motifs,

LE PRÉSIDENT DU TRIBUNAL

ordonne :

1) La demande en référé est rejetée.

2) Les dépens sont réservés.

Fait à Luxembourg, le 9 août 2023.

* Langue de procédure : l’anglais.