Cour administrative d'appel de Marseille — Décision N° CAA13-22MA01954

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

Les sociétés par actions simplifiées Société routière de Haute-Corse et Société Corse Travaux ont demandé au tribunal administratif de Bastia de condamner la chambre de commerce et d'industrie de Corse, venant aux droits et obligations de la chambre de commerce et d'industrie de Bastia et de la Haute-Corse, à leur payer la somme de 712 353,53 euros toutes taxes comprises, assortie des intérêts moratoires avec capitalisation de ces intérêts, au titre du solde d'un marché public de travaux.

Par un jugement n° 1901709 du 11 mai 2022, le tribunal administratif de Bastia a condamné la chambre de commerce et d'industrie à payer à ces deux sociétés la somme de 332 836,92 euros toutes taxes comprises, avec intérêts moratoires à compter du 16 décembre 2019 et capitalisation.

Procédure devant la Cour :

Par une requête, enregistrée le 11 juillet 2022, et un mémoire enregistré le 22 mars 2023, la chambre de commerce et d'industrie de Corse, représentée par Me Muscatelli, demande à la Cour :

1°) d'annuler ce jugement en tant qu'il fait droit aux demandes des sociétés ;

2°) de rejeter ces demandes ;

3°) de mettre à la charge définitive des sociétés les dépens, taxés et liquidés à la somme de 62 323,91 euros ;

4°) de mettre à leur charge solidaire la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La chambre de commerce et d'industrie soutient que :

- le montant toutes taxes comprises du marché s'élève à 2 757 040,50 euros ;

- les sociétés n'ont pas droit au paiement de la situation n° 6, qui n'a pas été vérifiée par le maître d'œuvre ;

- les sommes réclamées à cette occasion ne sont pas justifiées ;

- l'actualisation des prix doit être calculée par rapport à l'index de référence applicable au mois d'octobre 2009, et non par rapport à celui applicable au mois de février 2009 ;

- la moins-value correspondant aux coûts de la reprise du taxiway doit être évaluée non pas à 40 000 mais à 140 000 euros ;

- les dépens devaient être mis à la charge du groupement.

Par deux mémoires en défense et en appel incident, enregistrés, pour le premier, les 13 et 17 janvier 2023, et, pour le second, le 30 mars 2023, la Société routière de Haute-Corse et la Société Corse Travaux, représentées par Me Salamand, demandent à la Cour :

1°) de rejeter la requête d'appel de la chambre de commerce et d'industrie ;

2°) de rehausser le montant de la condamnation prononcée par le tribunal administratif à la somme de 383 704,70 euros toutes taxes comprises, assortie des intérêts moratoires, eux-mêmes capitalisés ;

3°) à titre subsidiaire, de confirmer le jugement ;

4°) de mettre à la charge de la chambre de commerce et d'industrie les dépens et la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elles soutiennent que :

- les moyens présentés à l'appui de l'appel sont inopérants ou infondés ;

- les sommes de 2 500, 240 000 et 140 000 euros ne sauraient être retenues sur les sommes qui lui sont dues, dès lors qu'elles ne sont pas justifiées et que les désordres affectant le taxiway sont également imputables au maître d'œuvre ;

- les conclusions relatives à la charge définitive des dépens sont nouvelles en appel et donc irrecevables ;

- les dépens ne doivent pas être mis à leur charge.

Par une lettre en date du 16 mars 2023, la Cour a informé les parties qu'il était envisagé d'inscrire l'affaire à une audience qui pourrait avoir lieu avant le 31 décembre 2023, et que l'instruction était susceptible d'être close par l'émission d'une ordonnance à compter du 25 mars 2023.

Par ordonnance du 25 avril 2023, la clôture de l'instruction a été prononcée avec effet immédiat.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code des marchés publics ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Renaud Thielé, rapporteur,

- les conclusions de M. François Point, rapporteur public,

- et les observations de Me Salamand, pour la Société routière de Haute-Corse et la Société Corse Travaux.

Considérant ce qui suit :

1. Par un contrat conclu le 30 octobre 2009, la chambre de commerce et d'industrie de Bastia et de la Haute-Corse, aux droits et obligations de laquelle vient la chambre de commerce et d'industrie de Corse, a confié à un groupement solidaire constitué de la Société routière de Haute-Corse, mandataire, et de la Société Corse Travaux, un marché public de travaux ayant pour objet la mise aux normes de l'aéroport de Bastia-Saint-Exupery. Après la réception des travaux, les sociétés ont saisi le tribunal administratif d'une demande tendant à la condamnation de la chambre de commerce et d'industrie à leur payer la somme de 712 353,53 euros toutes taxes comprises au titre du solde du marché. Par le jugement attaqué, dont la chambre de commerce et d'industrie relève appel, le tribunal administratif de Bastia a condamné la chambre de commerce et d'industrie à payer la somme de 332 836,92 euros toutes taxes comprises, assortie des intérêts moratoires à compter du 16 décembre 2019 et de leur capitalisation. Par la voie de l'appel incident, la Société routière de Haute-Corse et la Société Corse Travaux contestent ce même jugement en tant qu'il rejette le surplus de leurs demandes.

Sur l'appel principal :

En ce qui concerne la régularité de la présentation de la situation de travaux n° 6 :

2. La chambre de commerce et d'industrie soutient que les sociétés membres du groupement de travaux ne peuvent pas solliciter le paiement de la somme de 235 880,96 euros toutes taxes comprises, dès lors que la situation de travaux n° 6 n'avait fait l'objet d'aucune transmission au maître d'œuvre.

3. Aux termes de l'article 13.33 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux, dans son édition de 1976, qui est au nombre des pièces contractuelles du marché en application du B de l'article 2 du cahier des clauses administratives particulières : " 13.31. Après l'achèvement des travaux, l'entrepreneur, concurremment avec le projet de décompte afférent au dernier mois de leur exécution ou à la place de ce projet, dresse le projet du décompte final établissant le montant total des sommes auxquelles il peut prétendre du fait de l'exécution du marché dans son ensemble, les évaluations étant faites en tenant compte des prestations réellement exécutées. / () 13.32. Le projet de décompte final est remis au maître d'œuvre dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la date de notification de la décision de réception des travaux () 13.33. L'entrepreneur est lié par les indications figurant au projet de décompte final, sauf sur les points ayant fait l'objet de réserves antérieures de sa part, ainsi que sur le montant définitif des intérêts moratoires. / 13.34. Le projet de décompte final établi par l'entrepreneur est accepté ou rectifié par le maître d'œuvre ; il devient alors le décompte final. / 13.4. Décompte général - Solde : / 13.41. Le maître d'œuvre établit le décompte général qui comprend : / Le décompte final défini au 34 du présent article ; / L'état du solde établi, à partir du décompte final et du dernier décompte mensuel, dans les mêmes conditions que celles qui sont définies au 21 du présent article pour les acomptes mensuels ; / La récapitulation des acomptes mensuels et du solde. / Le montant du décompte général est égal au résultat de cette dernière récapitulation. () ".

4. Il résulte des stipulations de l'article 13.32 que l'entrepreneur doit, pour obtenir le paiement du solde de son marché, adresser le projet de décompte final, intégrant le décompte afférent au dernier mois d'exécution, au maître d'œuvre. Faute d'y avoir procédé, le groupement d'entreprises n'est pas recevable à solliciter du juge la condamnation de la chambre de commerce et d'industrie à lui payer les sommes demandées dans ce projet de décompte final et, notamment, celles demandées au titre de la situation n° 6.

En ce qui concerne l'actualisation des prix :

5. La chambre de commerce et d'industrie, qui n'oppose pas de fin de non-recevoir contractuelle à la demande d'actualisation des prix du marché sollicitée par la société, fait en revanche valoir que les prix ont été établis non au cours du mois de février 2009, mais au cours du mois d'octobre 2009, à l'issue de la phase de négociation, moins de trois mois avant le début de l'exécution des travaux, ce qui faisait obstacle à l'application de la clause d'actualisation.

6. Aux termes de l'article 18 du code des marchés publics, alors en vigueur : " III.-Un prix ferme est un prix invariable pendant la durée du marché. Toutefois, il est actualisable dans les conditions définies ci-dessous. () Lorsqu'un marché est conclu à prix ferme pour des fournitures ou services autres que courants ou pour des travaux, il prévoit les modalités d'actualisation de son prix. Il précise notamment : / 1° Que ce prix sera actualisé si un délai supérieur à trois mois s'écoule entre la date à laquelle le candidat a fixé son prix dans l'offre et la date de début d'exécution des prestations () ". Aux termes de l'article 3-3 du cahier des clauses administratives particulières du marché : " Les répercussions sur les prix du marché des variations des éléments constitutifs du coût des travaux sont réputées réglées par les stipulations ci-après : / 3-3.1. Les prix sont fermes [et] actualisables suivant les modalités fixées aux articles 3-3.3 et 3-3.4. / 3-3.2. Mois d'établissement des prix du marché / Les prix du présent marché sont établis sur la base des conditions économiques du mois précédant la date limite de remise des offres indiquée en page 1 du présent CCAP. Ce mois est réputé correspondre à celui de la date à laquelle le candidat a fixé son prix dans l'offre / Ce mois est appelé 'mois zéro' (M0). / 3-3.3. Choix de l'index de référence / L'index de référence I choisi en raison de sa structure pour l'actualisation des travaux faisant l'objet du marché est : / TP09 : Travaux d'enrobés (fabrication et mise en œuvre avec fourniture de bitume et granulats) / () / 3-3.4. Modalités d'actualisation des prix fermes actualisables / Le coefficient d'actualisation Cn applicable pour le calcul d'un acompte et du solde est donné par la formule ci-après, sous réserve que la date d'effet de l'acte qui emporte commencement d'exécution du marché soit postérieure de plus de trois mois au mois d'établissement des prix : / Cn = I(d-3) / I0 avec I0 = Valeur de l'index de référence I prise au mois d'établissement des prix ; I(d-3) = Valeur de l'index de référence I prise au mois de la date d'effet de l'acte qui emporte commencement d'exécution du marché moins trois mois. () ".

7. Il résulte des dispositions précitées de l'article 18 du code des marchés publics que le prix n'est actualisé que si un délai supérieur à trois mois s'écoule entre la date à laquelle le candidat a fixé son prix dans l'offre et la date de début d'exécution des prestations. Dans le cas où une négociation s'engage entre l'acheteur public et un candidat, c'est la date à laquelle ce dernier fixe en dernier lieu les termes de son offre qui doit normalement être regardée comme la date de fixation du prix de l'offre au sens de ces dispositions, sauf s'il justifie de ce que les négociations engagées ne portaient pas sur le prix. Les stipulations précitées de l'article 3-3 du cahier des clauses administratives particulières, qui prévoient que le prix est réputé établi le mois précédant la date limite de remise des offres, et que le démarrage des travaux s'entend de l'acte de prise d'effet de l'acte ordonnant le démarrage des travaux, ne peuvent faire obstacle à ces dispositions réglementaires, qui sont d'ordre public, et qui s'imposent aux cocontractants.

8. L'acte d'engagement du marché, signé 7 octobre 2009 par le représentant du mandataire du groupement, a été adressé à la chambre de commerce et d'industrie, et a été accepté le 30 octobre 2009 par le président de la chambre qui l'a retourné signé par ses soins au mandataire du groupement. L'offre du groupement, et notamment le prix proposé, a donc été définitivement établie le 7 octobre 2009. La circonstance qu'une première offre aurait été présentée en février est sans incidence sur cette analyse, dès lors qu'il n'est pas justifié de ce que la négociation aurait été limitée à d'autres éléments que le prix. Par ailleurs, la société n'établit pas, ni même n'allègue sérieusement, que l'exécution des prestations aurait effectivement débuté plus de trois mois après cette date du 7 octobre 2009. Dans ces conditions, le 1° du III de l'article 18 du code des marchés publics faisait obstacle à ce qu'il fût procédé à l'actualisation du prix.

9. Est sans incidence sur cette analyse la circonstance que la date limite de dépôt des offres avait été fixée au 2 mars 2019.

10. Il résulte de ce qui précède que la chambre de commerce et d'industrie est fondée à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont fait droit à la demande d'actualisation des prix présentée par les membres du groupement.

En ce qui concerne les prestations non réalisées et les désordres :

11. Le jugement attaqué, faisant partiellement droit aux demandes de la chambre de commerce et d'industrie, a mis au débit des sociétés deux moins-values de 2 500 et 40 000 euros hors taxes, soit un montant total toutes taxes comprises de 51 000 euros, correspondant, respectivement, à l'absence de prestations de nettoyage d'un caniveau et à des travaux de reprise du taxiway dont les enrobés s'étaient déformés.

12. La chambre de commerce et d'industrie demande la réévaluation du coût des travaux de reprise du taxiway, en estimant le préjudice subi à ce titre non au coût de 40 000 euros correspondant à de simples prestations de rabotage des joints et de reprise des fissures ainsi que du joint entre l'aire de stationnement et le taxiway, mais au coût de 140 000 euros correspondant aux frais de réalisation d'un nouveau tapis d'enrobé et d'un nouveau rabotage de surface. Elle indique en effet que les désordres rendent nécessaire une réfection totale du revêtement.

13. Il ressort du rapport établi le 25 janvier 2019 par M. B, expert désigné par le tribunal administratif de Bastia, que le taxiway est affecté de déformations, qui résultent d'un défaut de mise en œuvre des enrobés et d'organisation du chantier par le groupement. Toutefois, l'expert propose deux solutions réparatoires, dont il évalue respectivement le coût à 40 000 et 140 000 euros, et consistant, pour la première, en un simple rabotage des joints avec pontage des fissures et reprise du joint entre l'aire de stationnement et le taxiway et, pour la seconde, en la réalisation d'un nouveau tapis d'enrobé après rabotage. L'expert n'indique pas sa préférence entre ces deux options, si ce n'est en mettant en corps de police " gras " le chiffre de 40 000 euros correspondant à l'option la moins onéreuse. En outre, la chambre de commerce et d'industrie n'apporte pas d'éléments permettant de justifier que l'option la moins onéreuse envisagée par l'expert serait impropre à mettre l'ouvrage en conformité avec les prescriptions contractuelles.

14. Il résulte de ce qui précède que la chambre de commerce et d'industrie n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont limité le montant des moins-values à la somme de 42 500 euros hors taxes.

En ce qui concerne le solde du marché :

15. Il ressort de l'acte d'engagement que le prix du marché s'élève à un montant toutes taxes comprises de 2 757 040,50 euros, et que le montant total des avances et acomptes versés au groupement d'entreprises, y compris la retenue de garantie qui a été libérée, s'élève au montant toutes taxes comprises de 2 683 249,09 euros. Le solde du marché restant dû au groupement s'élève donc à 73 791,41 euros toutes taxes comprises (2 757 040,50 euros - 2 683 249,09 euros). De cette somme doivent être retranchées les sommes hors taxes de 2 500 et 40 000 euros, correspondant, respectivement, à la prestation de nettoyage du caniveau non réalisée par le groupement, et aux travaux de reprise des déformations affectant le taxiway, ces sommes devant elles-mêmes être majorées de la taxe sur la valeur ajoutée au taux de 20 %. Dès lors, le montant de la somme due à la société s'élève à 22 791,44 euros toutes taxes comprises (73 791,41 euros - 1,2 x 42 500 euros).

16. Il résulte donc de tout ce qui précède que la chambre de commerce et d'industrie de Corse est seulement fondée à demander que le montant de la condamnation prononcée par le jugement attaqué soit ramené à cette somme de 22 791,44 euros.

En ce qui concerne les dépens :

17. Une partie à la charge définitive de laquelle ont été mis les dépens en première instance est toujours recevable à contester le jugement sur ce point, même si elle n'a pas conclu en première instance à ce qu'ils soient mis à la charge d'une autre partie. La fin de non-recevoir opposée sur ce point aux conclusions d'appel ne peut donc être accueillie.

18. Si le solde du marché reste positif, en faveur du groupement, les demandes de la chambre de commerce et d'industrie ayant justifié l'expertise ont été partiellement satisfaites. Il y a donc lieu, en application de l'article R. 761-1 du code de justice administrative, de mettre les frais et honoraires de l'expertise, taxés et liquidés à la somme de 62 323,91 euros, à la charge solidaire des deux sociétés membres du groupement.

Sur l'appel incident :

19. Contrairement à ce que soutiennent les sociétés membres du groupement, l'évaluation des frais de nettoyage et de reprise du taxiway proposée par l'expert, et qu'elles ne contestent d'ailleurs pas, suffit à établir le montant du préjudice subi par le maître de l'ouvrage.

20. Si les sociétés soutiennent, par ailleurs, que le maître d'œuvre a contribué à la survenance des désordres affectant le taxiway en ne formulant pas d'observations sur le plan d'exécution qui lui avait été remis, une telle faute ne peut être utilement invoquée par les sociétés, dès lors que les coauteurs d'un dommage sont tenus vis-à-vis du maître de l'ouvrage, chacun, de le réparer en totalité.

Sur les frais liés au litige :

21. L'article L. 761-1 du code de justice administrative fait obstacle à ce qu'une somme quelconque soit mise à la charge de la chambre de commerce et d'industrie, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de mettre une somme à la charge des sociétés à ce même titre.

D É C I D E :

Article 1er : Le montant toutes taxes comprises de la condamnation prononcée par l'article 1er du jugement n° 1901709 du 11 mai 2022 du tribunal administratif de Bastia est ramené de 332 836,92 euros à 22 791,44 euros, les intérêts et leur capitalisation mentionnés par cet article s'appliquant à cette dernière somme.

Article 2 : L'article 2 de ce jugement est annulé.

Article 3 : Les dépens, taxés et liquidés à la somme de 62 323,91 euros, sont mis à la charge définitive et solidaire de la Société routière de Haute-Corse et de la Société Corse Travaux.

Article 4 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la chambre de commerce et d'industrie de Corse, à la Société routière de Haute-Corse et à la Société Corse Travaux.

Copie en sera transmise M. A B, expert.

Délibéré après l'audience du 13 novembre 2023, où siégeaient :

- M. Alexandre Badie, président,

- M. Renaud Thielé, président assesseur,

- Mme Isabelle Gougot, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 27 novembre 2023. 2