Texte intégral
Vu la procédure suivante :
Procédure contentieuse antérieure :
La SAS Omega + a demandé au tribunal administratif de Toulon de condamner la commune de Toulon à lui verser une indemnité de 1 049 314,45 euros, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 11 octobre 2021 et de leur capitalisation, en réparation des conséquences dommageables de son éviction irrégulière de la procédure d’attribution d’une concession de service public pour l’exploitation des salles de spectacle Zénith Omega et Omega Live.
Par un jugement n° 2200285 du 3 avril 2025, le tribunal administratif de Toulon a condamné la commune de Toulon à verser une somme de 17 850 euros à la SAS Omega + assortie des intérêts au taux légal à compter du 4 octobre 2021, avec capitalisation le 4 octobre 2022 puis à chaque échéance annuelle ultérieure.
Procédure devant la cour :
Par une requête et des mémoires enregistrés les 23 mai 2025, 26 septembre 2025, 13 octobre 2025 et 10 novembre 2025 puis un mémoire récapitulatif produit le 12 décembre 2025 en application de l’article R. 611-8-1 du code de justice administrative, la société Omega +, représentée par Me Serrano-Bentchich, demande à la cour :
1°) d’annuler les articles 1 et 3 de ce jugement en tant qu’il a limité son indemnisation à 17 850 euros ;
2°) de réformer ce jugement en tant qu’il a limité son indemnisation à 17 850 euros ;
3°) de porter l’indemnité due par la commune de Toulon à 1 049 314,45 euros, ladite somme devant être augmentée des intérêts au taux légal à compter du 11 octobre 2021 et de leur capitalisation ;
4°) de mettre à la charge de la commune de Toulon la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- le tribunal a dénaturé les pièces du dossier en considérant que l’offre de la société ALG était régulière ;
- il a commis une erreur de qualification juridique des faits et une erreur de droit ;
- le jugement attaqué est entaché d’erreurs de faits et d’appréciation ;
- il est entaché d’une contradiction de motifs ;
- l’offre définitive de la société ALG était irrégulière dès lors que le montant de la subvention exceptionnelle demandée dans son offre était supérieur au montant maximal fixé à l’article 12 du projet de contrat ;
- la commune de Toulon a dénaturé l’offre de la société ALG en considérant que le montant de la subvention exceptionnelle sollicitée était conforme aux caractéristiques minimales du contrat ;
- elle a commis une erreur manifeste d’appréciation en accordant à cette société la note de 4/4 pour le critère n° 3 « conditions économiques et financières » ;
- le sous-critère « compte d’exploitation prévisionnel » du critère n° 3 « conditions économiques et financières » était irrégulier ;
- elle avait des chances sérieuses de remporter le contrat ;
- elle a subi une perte de marge nette de 1 031 464,45 euros ;
- son préjudice est certain dès lors que si le contrat avait été conclu avec elle, il n’aurait pas été résilié pour motif d’intérêt général ;
- à supposer que le contrat ait été résilié pour motif d’intérêt général, elle aurait en tout état de cause été indemnisée sur le fondement de son article 25.
Par des mémoires en défense, enregistrés le 18 août 2025 et le 17 octobre 2025, la commune de Toulon, représentée par Me Charrel, conclut :
1°) au rejet de la requête ;
2°) par la voie de l’appel incident, à l’annulation du jugement attaqué en tant qu’il l’a condamnée à verser à la société Omega + la somme de 17 850 euros ;
3°) à ce que la somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la SAS Omega + au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- la requête est irrecevable en l’absence de moyen soulevé à l’encontre du jugement attaqué ;
- elle n’a commis aucun manquement à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en ne déclarant pas l’offre de la société ALG irrégulière dès lors que le montant de la subvention municipale pouvait être négocié par les candidats ayant présenté une offre ;
- le plafond indiqué pour le montant de la subvention était annuel ;
- elle n’a pas commis d’erreur manifeste d’appréciation en attribuant à la société ALG la note de 4/4 pour le critère « conditions économiques et financières » ;
- la prise en compte du compte d’exploitation prévisionnel ne constituait pas un sous-critère mais un élément du critère « conditions économiques et financières » ;
- ce critère n’était donc pas irrégulier ;
- la société Omega + ne disposait d’aucune chance sérieuse de remporter le contrat dès lors que son offre était doublement irrégulière ;
- la proposition d’une subvention soumise à la TVA était irrégulière ;
- la société Omega + a modifié plusieurs caractéristiques minimales du projet de contrat ;
- son offre définitive restait irrégulière dès lors qu’elle refusait de réaliser les travaux d’entretien et de maintenance ;
- en tout état de cause, indépendamment même de ce qui précède, la société requérante ne disposait d’aucune chance de remporter le contrat ;
- le préjudice allégué n’est pas démontré et est en tout état de cause incertain dès lors que la crise sanitaire a bouleversé les conditions d’exécution du contrat ;
- la résiliation du contrat conclu avec la société ALG était inéluctable ;
- en tout état de cause, la société Oméga + n’est pas fondée à réclamer une somme supérieure à 320 233,83 euros pour la période courant du 20 août 2020 au 17 juillet 2023 ;
- le jugement doit être annulé en tant qu’il l’a condamnée à verser à la SAS Omega + une somme de 17 850 euros, ce en quoi il est entaché d’une erreur de droit et d’une erreur de fait.
Par une lettre en date du 11 juillet 2025, la cour a informé les parties qu’il était envisagé d’inscrire l’affaire à une audience qui pourrait avoir lieu d’ici le 30 juin 2026, et que l’instruction était susceptible d’être close par ordonnance à compter du 29 septembre 2025.
Par une ordonnance du 7 janvier 2026, la clôture de l’instruction a été prononcée avec effet immédiat.
Un mémoire enregistré pour la commune de Toulon le 10 mars 2026, n’a pas été communiqué, l’instruction étant close.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code de la commande publique ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.
Ont été entendus au cours de l’audience publique :
- le rapport de Mme Célie Simeray, rapporteure,
- les conclusions de M. François Point, rapporteur public,
- et les observations de Me Bellon, représentant la SAS Omega +, et de Me Villena substituant Me Charrel, représentant la commune de Toulon.
Considérant ce qui suit :
1. Par un avis d’appel public à la concurrence publié le 16 septembre 2019, la commune de Toulon a engagé la procédure d’attribution d’une concession de service public relative à l’exploitation des salles de spectacles Zénith Omega et Omega Live, pour une durée de cinq ans. La SAS Omega +, concessionnaire sortant, et la société Arts et Loisirs Gestion (ALG) ont déposé chacune une offre. Par une délibération du 17 juillet 2020, le conseil municipal de Toulon a décidé d’attribuer la concession à la société ALG. Le contrat a été signé le 20 août 2020. Par un courrier du 1er octobre 2021, notifié le 4 octobre suivant, puis par un nouveau courrier du 11 octobre 2021, la SAS Omega + a formé auprès de la commune de Toulon une demande d’indemnisation, à hauteur de 1 049 314,45 euros, des conséquences dommageables de son éviction, selon elle irrégulière, de cette procédure. Ces courriers ont été laissés sans réponse. Par le jugement attaqué, dont la SAS Omega + relève appel, le tribunal administratif de Toulon a condamné la commune de Toulon à lui verser une somme de 17 850 euros assortie des intérêts au taux légal à compter du 4 octobre 2021, avec capitalisation à la date du 4 octobre 2022 puis à chaque échéance annuelle ultérieure.
Sur l’appel principal de la société Omega + :
En ce qui concerne la fin de non-recevoir soulevée par la commune de Toulon :
2. Aux termes de l’article R. 411-1 du code de justice administrative : « La juridiction est saisie par requête (…). Elle contient l’exposé des faits et moyens ainsi que l’énoncé des conclusions soumises au juge / L’auteur d’une requête ne contenant l’exposé d’aucun moyen ne peut la régulariser par le dépôt d’un mémoire exposant un ou plusieurs moyens que jusqu’à l’expiration du délai de recours ».
3. La requête de la société Omega + ne se borne pas à renvoyer à ses écritures de première instance et soulève des moyens tendant à critiquer le jugement attaqué. Elle répond ainsi aux exigences de l’article R. 411-1 du code de justice administrative. La fin de non-recevoir opposée à ce titre par la commune de Toulon ne peut donc qu’être écartée.
Sur la régularité du jugement attaqué :
4. Le moyen tiré de la contradiction de motifs dont serait entaché le jugement attaqué est dépourvu de toute précision permettant à la cour d’en apprécier le bien-fondé et, en tout état de cause, à le supposer établi, n’affecte pas la régularité du jugement, mais a trait à son bien-fondé. Sont de même inopérants, pour la même raison, qui tiennent à l’office du juge d’appel, les moyens tirés de ce que les premiers juges auraient dénaturé les pièces du dossier et commis des erreurs de fait, de droit, d’appréciation ou de qualification juridique des faits.
Sur le bien-fondé du jugement attaqué :
Sur la responsabilité de la commune de Toulon :
5. D’une part, lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu’il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l’irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l’absence de toute chance, il n’a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu’il a engagés pour présenter son offre. Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d’emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre, lesquels n’ont donc pas à faire l’objet, sauf stipulation contraire du contrat, d’une indemnisation spécifique.
6. D’autre part, lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat public demande la réparation du préjudice qu’il estime avoir subi du fait de l’irrégularité ayant, selon lui, affecté la procédure ayant conduit à son éviction, il appartient au juge, si cette irrégularité et si les chances sérieuses de l’entreprise d’emporter le contrat sont établies, de vérifier qu’il existe un lien direct de causalité entre la faute en résultant et le préjudice dont le candidat demande l’indemnisation. Il lui incombe aussi d’apprécier dans quelle mesure ce préjudice présente un caractère certain, en tenant compte notamment, s’agissant des contrats dans lesquels le titulaire supporte les risques de l’exploitation, de l’aléa qui affecte les résultats de cette exploitation et de la durée de celle-ci.
7. Enfin, dans le cas où le contrat a été résilié par la personne publique, il y a lieu, pour apprécier l’existence d’un préjudice directement causé par l’irrégularité et en évaluer le montant, de tenir compte des motifs et des effets de cette résiliation, afin de déterminer quels auraient été les droits à indemnisation du concurrent évincé si le contrat avait été conclu avec lui et si sa résiliation avait été prononcée pour les mêmes motifs que celle du contrat irrégulièrement conclu.
En ce qui concerne les fautes résultant de l’irrégularité du contrat :
S’agissant du motif d’irrégularité retenu par le tribunal tenant à l’irrégularité du critère « conditions économiques et financières » :
8. Aux termes de l’article L. 3124-5 du code de la commande publique, dans sa rédaction applicable au litige : « Le contrat de concession est attribué au soumissionnaire qui a présenté la meilleure offre au regard de l'avantage économique global pour l'autorité concédante sur la base de plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du contrat de concession ou à ses conditions d'exécution. Lorsque la gestion d'un service public est concédée, l'autorité concédante se fonde également sur la qualité du service rendu aux usagers. / Les critères d'attribution n'ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l'autorité concédante et garantissent une concurrence effective. Ils sont rendus publics dans des conditions prévues par décret en Conseil d'État. / Les modalités d'application du présent article sont prévues par voie réglementaire. ». Selon l’article R. 3124-5 du même code : « L'autorité concédante fixe les critères d'attribution par ordre décroissant d'importance. Leur hiérarchisation est indiquée dans l'avis de concession, dans l'invitation à présenter une offre ou dans tout autre document de la consultation. (…) ». Aux termes de l’article R. 3124-6 de ce code : « Les offres qui n'ont pas été éliminées en application de l'article L. 3124-2 sont classées par ordre décroissant sur la base des critères prévus aux articles R. 3124‑4 et R. 3124-5. / L'offre la mieux classée est retenue ».
9. Aux termes, en l’espèce, de l’article 5.2 du règlement de la consultation : « Les critères intervenant pour le jugement des offres sont pondérés de la manière suivante : (…) critère 3 : conditions économiques et financières : 4 points ». Ce règlement prévoyait que ce critère serait apprécié notamment au regard : « - du montant de la redevance variable proposée en sus de la partie fixe / montant de la subvention demandée ; - de la politique tarifaire proposée ainsi que les modalités de révision de ces tarifs ; / - de la présentation d’un compte d’exploitation prévisionnel sur cinq ans accompagné des sous-détails relatifs à la masse salariale et au chiffre d’affaires établi en corrélation avec la politique tarifaire ».
10. Il résulte des dispositions précitées que le critère « conditions économiques et financières » était apprécié au regard de trois éléments, dont la présentation d’un compte d’exploitation prévisionnel sur cinq ans accompagné des sous-détails relatifs à la masse salariale et au chiffre d’affaires établi en corrélation avec la politique tarifaire, lequel était en lien avec le critère évalué. Si cet élément reposait sur les seules déclarations des soumissionnaires, sans engagement contractuel de leur part et sans possibilité pour l’autorité concédante d’en contrôler l’exactitude, il ne constituait qu’une des trois composantes du critère financier permettant d’évaluer les offres des candidats. Les deux autres éléments, en l’occurrence le montant de la redevance variable proposée en sus de la partie fixe et le montant de la subvention demandée, ainsi que la politique tarifaire proposée, constituaient en revanche, quant à eux, des engagements contractuels dont l’exactitude pouvait être vérifiée par l’autorité concédante. Il ne résulte pas de l’instruction, et notamment du rapport d’analyse des offres et du rapport de présentation de l’autorité habilitée à signer en vue de la saisine du conseil municipal daté du 19 juin 2020, qu’en ce qui concerne l’offre d’Omega +, l’autorité concédante aurait accordé une place prépondérante au chiffre d’affaires par rapport aux deux autres éléments. S’agissant du montant de la redevance variable, si la commune a pris en considération le compte prévisionnel de la société requérante en estimant que le montant de cette redevance ne pouvait pas être analysé en raison de la contraction effectuée au niveau de la cotisation financière des entreprises (CFE), ce qui avait déjà été relevé avant les négociations, le rapport de présentation relève également que le taux retenu de 25 % répond aux attentes de la ville mais que le candidat applique une redevance négative lorsque son résultat est négatif, celle-ci venant en déduction de la redevance fixe, ce qui est refusé par la commune. Ainsi, l’autorité concédante a bien porté une appréciation sur cet élément, en dehors du compte prévisionnel. La commune a également relevé que le montant de la subvention municipale était conforme mais que la société Oméga + la maintenait dans le champ d’application de la taxe sur la valeur ajoutée (TVA) et, de ce fait, n’inscrivait pas la taxe sur les salaires dans son compte prévisionnel. S’agissant de la politique tarifaire, la commission a estimé que les propositions faites par la société Omega + correspondaient à ses attentes mais que, s’agissant des modalités de révision des tarifs, le déplafonnement de la revalorisation à 2 % pour certains cas exceptionnels ne pouvait être accordé. S’agissant du compte d’exploitation prévisionnel, elle a notamment relevé que celui-ci était présenté sur six années, que certaines dépenses augmentaient sans possibilité de les compenser, que le candidat n’avait pas intégré à ses dépenses la taxe sur les salaires, qu’il opérait une contraction entre les dépenses et les recettes au niveau du poste « impôts et taxes », en particulier sur la CFE, et qu’il n’intégrait pas les travaux, l’ensemble de ces carences ayant pour effet de le rendre insincère. Ainsi, l’autorité concédante a tenu compte, pour l’analyse de cet élément, de considérations objectives, qui ne reposaient pas sur la seule estimation du chiffre d’affaires du candidat. Ainsi, l’évaluation du critère des « conditions économiques et financières » n’a pas été faite dans des conditions irrégulières, de sorte que le tribunal administratif a estimé à tort que la commune avait manqué à ses obligations de transparence et de mise en concurrence et que la procédure d’attribution était entachée d’irrégularité pour ce motif.
11. Il appartient à la cour, saisie par l’effet dévolutif de l’appel, d’examiner les autres moyens présentés par la société Omega + en première instance et en appel.
S’agissant de l’irrégularité de l’offre de la société ALG :
12. Aux termes de l’article L. 3121-1 du code de la commande publique : « L’autorité concédante organise librement une procédure de publicité et mise en concurrence qui conduit au choix du concessionnaire dans le respect des dispositions des chapitres I à V du présent titre et des règles de procédure fixées par décret en Conseil d’État. / Elle peut recourir à la négociation. / Ces dispositions s’appliquent sous réserve des règles particulières du chapitre VI du présent titre ». Selon l’article L. 3124-1 de ce code : « Lorsque l’autorité concédante recourt à la négociation pour attribuer le contrat de concession, elle organise librement la négociation avec un ou plusieurs soumissionnaires dans des conditions prévues par décret en Conseil d’État. / La négociation ne peut porter sur l’objet de la concession, les critères d’attribution ou les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation ». Aux termes de l’article L. 3124-2 du même code : « L’autorité concédante écarte les offres irrégulières ou inappropriées ». Enfin, l’article L. 3124 3 dispose que : « Une offre est irrégulière lorsqu’elle ne respecte pas les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation ».
13. Il résulte de ces dispositions que l’autorité concédante peut librement négocier avec les candidats à l’attribution d’une concession l’ensemble des éléments composant leur offre, dès lors que cette négociation ne conduit pas cette autorité à remettre en cause l’objet de la concession, les critères d’attribution ou les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation. Ces dispositions ne s’opposent pas à ce que, lorsqu’elle recourt à la négociation, l’autorité concédante y admette, dans le respect du principe d’égalité de traitement des candidats, un soumissionnaire ayant remis une offre initiale irrégulière. Le respect de ce principe implique toutefois qu’elle ne puisse retenir un candidat dont la régularisation de l’offre se traduirait par la présentation de ce qui constituerait une offre entièrement nouvelle. En tout état de cause, l’autorité concédante est tenue de rejeter les offres qui sont demeurées irrégulières à l’issue de la négociation.
14. Il résulte de l’article 4.2 du règlement de consultation que : « Le candidat produit, à l’appui de son offre : (…) B) Une note financière dans le cadre de laquelle le candidat fera part (…) 2/ des autres recettes d’exploitation notamment le montant de la subvention demandée. (…) C) Le projet de contrat figurant au dossier de consultation des entreprises, dûment paraphé, daté et signé ». L’article 12 du projet de contrat de délégation de service public était ainsi libellé : « La rémunération du concessionnaire sera substantiellement assurée par les recettes d’exploitation du service délégué. Pour couvrir ses charges d’exploitation, le Concessionnaire se rémunérera de la manière suivante : (…) par la subvention financière de la Ville de Toulon, d’un montant plafonné à 390 000 euros par an ». Aux termes de l’article 5.3 de ce règlement : « Après avis de la commission de concession, la commune de Toulon peut engager des négociations avec le ou les candidats de son choix ».
15. Il résulte de l’instruction que l’offre initiale remise par la société ALG incluait, en sus de la subvention municipale de 390 000 euros, une subvention exceptionnelle de la ville, pour la première année, de 160 000 euros. Dès lors que l’article 12 du projet de contrat stipulait que le montant de la subvention municipale était plafonné à 390 000 euros annuel, l’offre initiale de ce soumissionnaire était donc, ainsi que le fait valoir la SAS Oméga +, irrégulière. Si, à l’issue des négociations, lesquelles ont notamment porté sur ce point, le projet de contrat remis par la société ALG stipulait un montant de subvention annuelle de 390 000 euros, les autres documents remis par cette société, constitutifs de son offre finale, incluaient toujours la demande d’une subvention exceptionnelle, pour la première année, d’un montant de 160 000 euros, ce que relève d’ailleurs le rapport d’analyse des offres, lequel indique que « le candidat détaille sa demande de subvention exceptionnelle, mais cette demande ne peut être validée par la collectivité puisque le futur délégataire devra exécuter son activité à ses frais et risques » puis que « le contrat proposé par le candidat est différent des pièces présentes dans son offre. La subvention exceptionnelle est référencée dans une pièce de son offre tandis que le contrat ne fait référence à aucune subvention exceptionnelle ». Ainsi, la société Omega + est fondée à soutenir que l’offre de la société ALG, y compris dans son état final, était irrégulière et aurait donc dû être écartée.
16. Par suite, la société Omega + est fondée à soutenir que la délégation de service public a été attribuée à un candidat ayant présenté une offre irrégulière et qui aurait donc dû être écartée, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres irrégularités invoquées par cette société.
En ce qui concerne le lien de causalité entre le préjudice et l’irrégularité commise :
S’agissant de l’irrégularité de l’offre de la société Omega + :
17. La commune soutient que l’offre d’Omega + était irrégulière dès lors qu’elle sollicitait une subvention incluant la TVA et que cette société refusait de financer certains travaux d’entretien et de maintenance restant, en vertu du contrat, à la charge du concessionnaire.
18. Alors que l’article 14 du projet de contrat stipule que les subventions municipales sont « sans lien direct avec le prix d’opérations imposables » et « ne doivent donc pas être soumises à la TVA », la société Omega + a fait figurer, dans son offre finale, une subvention soumise à la TVA et n’a, en conséquence, pas inscrit la taxe sur les salaires dans son compte prévisionnel, ce qui, selon la commune, fausse ce compte d’environ 10 000 euros. Toutefois, l’assujettissement à la TVA de la subvention municipale ne constitue pas une caractéristique minimale du contrat mais seulement un élément d’appréciation du critère n° 3, dont fait partie le compte prévisionnel. Il résulte de l’instruction que si, avant négociation, la société Oméga + avait refusé de financer certains travaux restant à la charge du concessionnaire, elle a accepté, dans son offre finale, de prendre en charge l’ensemble des travaux prévus au projet de contrat. À supposer qu’elle n’ait pas modifié son compte prévisionnel sur ce point, cet élément ne constitue qu’un élément d’appréciation du critère n° 3 et n’est pas de nature à rendre irrégulière son offre.
19. Cette offre, qui n’était donc pas irrégulière, a été classée en deuxième position. Dès lors que l’offre de la société ALG aurait dû être écartée pour le motif exposé au point 15, la société Omega +, ancienne exploitante, laquelle avait obtenu la note de 16,08/20 à l’issue des négociations tandis que la société ALG a obtenu la note de 18,28/20, disposait d’une chance sérieuse d’obtenir la concession litigieuse. La société Omega + a ainsi droit à être indemnisée de l’intégralité du manque à gagner dont elle a été privée.
20. Il résulte de la délibération du 22 janvier 2021 prononçant la résiliation qu’à la suite de la suspension du contrat litigieux ordonnée par le juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Toulon le 5 octobre 2020, la commune de Toulon a provisoirement confié la gestion du Zenith à la régie « Toulon événements et congrès ». Compte tenu de la prolongation de la crise sanitaire à compter du 14 octobre 2020 et de ses conséquences sur l’ouverture des salles de spectacle, la commune a considéré que l’équilibre économique du contrat initialement conclu avec la société ALG, dont l’exécution avait débuté le 9 septembre 2020, ne pouvait être maintenu sans une modification de l’objet même de ce contrat et des conditions essentielles d’exploitation et en a, dès lors, prononcé la résiliation pour motif d’intérêt général, en application de l’article L. 3136-6 du code de la commande publique, avec effet au 31 janvier 2021.
21. Toutefois, et comme le soutient la société Omega +, il ne résulte pas de l’instruction que si le contrat avait été conclu avec elle, la commune aurait nécessairement prononcé sa résiliation en raison de ces mêmes circonstances, la situation de cette société et sa capacité à faire face à la crise sanitaire différant de celles de la société ALG. Il y a donc lieu d’indemniser la société Omega + au titre de son manque à gagner sur toute la durée initiale du contrat.
En ce qui concerne le montant du préjudice :
22. Le manque à gagner d’une entreprise candidate à l’attribution d’un contrat de délégation de service public, évincée à l’issue d’une procédure irrégulière, est évalué par référence au montant théorique de bénéfices résultant de la soustraction du total du chiffre d’affaires non réalisé de l’ensemble des charges variables et de la quote-part des coûts fixes qui aurait été affectée à l’exécution du marché si elle en avait été titulaire. Compte tenu du risque inhérent à l’exécution d’un tel contrat, il incombe aussi au juge d’apprécier dans quelle mesure ce préjudice présente un caractère certain, en tenant compte notamment, s’agissant des contrats dans lesquels le titulaire supporte les risques de l’exploitation, de l’aléa qui affecte les résultats de cette exploitation et de la durée de celle-ci.
23. Pour justifier le quantum de son manque à gagner, la société Omega + verse une attestation d’expert-comptable indiquant que la marge nette de l’entreprise sur les exercices 2015 à 2019 s’élève, en moyenne, à 206 292,89 euros par an. Toutefois, il y a lieu de prendre en considération le compte prévisionnel d’exploitation qu’elle avait joint à son offre, dès lors que celui-ci correspond à l’exécution du contrat litigieux, faisant apparaître un résultat net cumulé, après impôt sur les sociétés, de 533 723,04 euros sur cinq ans, soit 106 744,61 euros annuels. La commune de Toulon fait valoir, en produisant des éléments comparables pour d’autres salles de spectacles comparables ainsi que les comptes de gestion de la SPL « Toulon événements et congrès » pour 2021 et 2022, que le résultat de la société aurait été en tout état de cause, du fait de la crise sanitaire, négatif. De fait, eu égard à la période de concession en cause, cette crise doit être regardée comme emportant nécessairement des effets négatifs pour le délégataire du fait de la fermeture des salles de spectacle jusqu’en juin 2021 puis de la réduction de la jauge autorisée, avant un retour aux conditions économiques normales du contrat en juin 2023. Dans ces circonstances, il sera fait une juste évaluation du montant du manque à gagner de la société Omega + en le fixant à la somme de 250 000 euros.
24. Cette indemnité doit être augmentée des intérêts au taux légal à compter du 4 octobre 2021, date de réception, par la commune, de la réclamation de la société Oméga +. Les intérêts échus le 4 octobre 2022, ainsi qu’à chaque échéance annuelle ultérieure, seront capitalisés pour produire eux-mêmes intérêts.
Sur l’appel incident de la commune de Toulon :
25. Pour le motif exposé au point 12, la commune de Toulon est fondée à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulon l’a condamnée à verser à la société Omega + la somme de 17 850 euros en réparation de son préjudice correspondant aux frais de présentation de son offre.
26. Toutefois, dès lors que la commune de Toulon est condamnée en cause d’appel à verser à la société Omega + la somme de 250 000 euros, son appel incident doit être rejeté.
Sur les frais liés au litige :
27. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société Omega +, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la commune de Toulon demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge de cette commune, sur le même fondement, le versement à la société Omega + d’une somme de 2 000 euros.
D É C I D E :
Article 1er : Le montant de l’indemnité mise à la charge de la commune de Toulon au bénéfice de la société Oméga + par l’article 1er du jugement du tribunal administratif de Toulon n° 2200285 du 3 avril 2025 est porté à 250 000 euros, ladite somme devant être augmentée des intérêts au taux légal à compter du 4 octobre 2021, avec capitalisation le 4 octobre 2022 puis à chaque échéance annuelle ultérieure.
Article 2 : Le jugement du tribunal administratif de Toulon n° 2200285 du 3 avril 2025 est réformé en ce qu’il a de contraire au présent arrêt.
Article 3 : La commune de Toulon versera une somme de 2 000 euros à la société Omega + en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.
Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la commune de Toulon et à la société Omega +.
Délibéré après l’audience du 14 avril 2026, où siégeaient :
- M. David Zupan, président,
- M. Renaud Thielé, président assesseur,
- Mme Célie Simeray, première conseillère.
Rendu public par mise à disposition au greffe, le 4 mai 2026.