Cour administrative d'appel de Bordeaux — Décision N° CAA33-20BX02756

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société Régal des Iles a demandé au tribunal administratif de La Réunion d'annuler ou résilier le marché de prestations de restauration conclu le 30 mars 2017 entre le groupement hospitalier est Réunion (GHER) et la société Dupont restauration Réunion (D2R) et de condamner le GHER à lui verser une indemnité de 1 273 956 euros.

Par un jugement n° 1700447 du 25 février 2020, le tribunal administratif de La Réunion a rejeté la requête.

Procédure devant la cour :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 23 août 2020 et 13 juillet 2021, La société Régal des Iles, représentée par la société d'avocats Melka-Prigent, demande à la cour :

1°) d'annuler le jugement du 25 février 2020 du tribunal administratif de La Réunion ;

2°) d'annuler ou, à titre subsidiaire, de résilier le marché en cause ;

3°) de condamner le GHER à lui verser une indemnité de 1 273 956 euros HT, avec intérêts à compter de sa réclamation du 18 mai 2017 et capitalisation des intérêts ;

4°) de mettre à la charge du GHER une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- le jugement, qui n'est pas signé, est irrégulier ;

- le marché a été irrégulièrement attribué à la société D2R alors que cette dernière ne justifiait pas d'un agrément couvrant l'ensemble des prestations du marché, en particulier la réalisation des plats mixés ; cette activité requiert un agrément exprès compte tenu des précautions sanitaires particulières nécessaires ; la société D2R n'a pas justifié avoir été autorisée à exercer cette activité, l'agrément du 27 septembre 2016 pour la cuisine centrale de Sainte-Marie ne faisant aucune référence aux produits mixés ; le règlement de consultation exigeait la production d'une copie de l'agrément sanitaire en liaison froide et tout agrément accordé relatif à des repas à la texture modifiée ; alors que son offre indiquait que les repas mixés pour les patients de Saint-Benoit seraient fabriqués au sein du GHER de Saint-Benoit, elle ne disposait pas d'une autorisation à cet effet délivrée par direction de l'alimentation, de l'agriculture et de la forêt de La Réunion ; sa candidature peut être regardée comme incomplète en application de l'article 44 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics et de l'article 1er de l'arrêté du 29 mars 2016 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés publics ; ce vice peut aussi être regardé comme affectant l'aptitude de la société D2R à exécuter le marché ;

- l'offre de la société D2R aurait dû être écartée comme incomplète, faute pour la société d'avoir rempli le bordereau des prix unitaires (BPU) dans son intégralité ; une telle incomplétude ne peut être régularisée par le pouvoir adjudicateur au vu d'autres éléments d'information ; il est constant que la société n'avait pas renseigné la case correspondant au "coût des salariés éventuellement recrutés pour optimiser l'organisation de travail et assurer une continuité de service : absences et congés inclus " ; le GHER n'était ainsi pas mis à même de déterminer le montant total de l'offre ; cette indication avait une incidence sur le prix global du marché ; le tribunal a justifié cette omission par la circonstance que la société D2R avait adopté une solution différente en augmentant les volumes horaires des contrats du personnel dont elle disposait déjà, alors même que cette société n'avait pas produit à l'instance ; il lui appartenait en toute hypothèse de chiffrer ces coûts d'heures complémentaires de ses personnels ; à défaut, le BPU était irrégulier en ce qu'il ne permettait pas de prendre en compte l'ensemble des coûts salariaux, en violation du principe d'égalité des candidats ; à supposer que la société n'ait pas entendu répercuter ce coût sur le GHER, il lui appartenait alors de le préciser sans ambiguïté ; le BPU annexé au contrat indique un coût de zéro euro à la rubrique relative au coût des salariés éventuellement recrutés ; cet ajout révèle que le BPU produit au dossier de candidature était, du fait de son incomplétude, ambigu ;

- le GHER a pris en compte des moyens provisoires dont se prévalait la société D2R dans le cadre d'un contrat transitoire conclu avec la commune de Saint-Benoît, moyens qu'elle a perdus moins d'un an après l'attribution du marché litigieux ; il résulte de l'analyse des offres que, si le GHER a souligné la capacité de cette société à réaliser l'ensemble des prestations à partir de sa cuisine centrale de Sainte-Marie, il a cependant pris en compte les moyens résultant du contrat provisoire la liant alors à la commune de Saint Benoît, notamment la désignation d'un responsable en provenance de la cuisine centrale de Saint-Benoît, alors que les employés de cette cuisine étaient susceptibles d'être repris, à l'issue du contrat provisoire, par le nouvel attributaire du contrat ; la seule production d'extraits du rapport d'analyse des offres laisse en outre à penser que ces moyens ont aussi été pris en considération pour apprécier d'autres sous-critères, en particulier dans le plan pour assurer la continuité du service ; en proposant d'assurer le service autrement qu'en recrutant de nouveaux personnels, et en prévoyant seulement de faire appel à d'autres salariés dont elle ignorait s'ils demeureraient ses salariés pendant toute la durée du marché, la société D2R a présenté une offre se fondant sur des moyens provisoires dont le GHER ne pouvait légalement tenir compte en vertu de l'article R. 3123-19 du code de la commande publique ;

- le choix de l'offre de la société D2R est entaché d'erreur manifeste d'appréciation ; le société D2R ne pouvait obtenir une note de 3,75 au sous - critère " plan pour assurer la continuité du service " alors que le montant de ce plan n'avait pas été valorisé dans le BPU et que cette société proposait de redéployer des personnels provisoires ; la continuité est un élément essentiel du service public de la restauration dans les hôpitaux ; le GHER a également commis une erreur manifeste d'appréciation en notant " très-bien " le critère " de manière générale, les aspects qualitatifs mis en œuvre " sur la base d'une certification ISO invoquée par la société D2R dans son offre qui ne concernait que ses installations en métropole ; compte tenu du faible écart entre les candidats, notamment sur la valeur technique des offres, la prise en compte de ces éléments a eu une incidence sur le choix de l'attributaire ; l'offre de la société D2R aurait dû être notée plus faiblement s'agissant de l'organisation du service et du plan de démarrage dès lors qu'elle ne disposait pas des autorisations requises pour débuter rapidement son activité ; une note plus faible aurait aussi dû être attribuée à l'offre de cette société s'agissant du critère du prix, la non prise en considération des coûts de personnel dans le cadre du plan de continuité du service ayant eu pour effet d'inverser l'ordre de classement ;

- son offre ayant été classée deuxième, elle est fondée à solliciter la réparation du manque à gagner subi du fait de son éviction irrégulière ; elle a montré que son taux de marge nette s'établissait à 17,03% ; en appliquant ce taux au montant annuel du marché résultant du BPU, sa perte de marge nette s'élève, pour les quatre années d'exécution du marché, à 1 269 756 euros HT ; elle produit un calcul détaillé de ce préjudice ; elle doit aussi être indemnisée des frais de présentation de l'offre, évalué à 4 200 euros correspondant à 4 jours de travail sur la base d'un tarif journalier de 1 050 euros HT.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 25 novembre 2020 et 3 novembre 2021, le GHER, représenté par Me Dugoujon, conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de la société Régal des Iles d'une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- seule la minute du jugement, dont les parties ne sont pas destinataires, doit être signée;

- conformément à l'exigence prévue à l'article 5.1.1 du règlement de la consultation, la société D2R a produit à l'appui de sa candidature une attestation d'agrément de cuisine centrale ; les agréments correspondant à ses cuisines centrales de Sainte-Marie et de Saint-Benoît ont tous deux été transmis à l'appui de sa candidature et couvraient la préparation de plats mixés ; si la société a envisagé de confectionner des repas mixés sur le site du GHER de Saint-Benoît, sous réserve d'une autorisation, elle a précisé que la fabrication de ces repas mixés pourrait être réalisée dans l'une de ses cuisines centrales ; sa candidature n'était ainsi pas irrégulière ;

- la rédaction même de l'item du bordereau des prix unitaires relatif au coût des salariés éventuellement recrutés montre son caractère facultatif ; l'omission volontaire de la société D2R à remplir cette ligne du BPU traduit l'absence de recrutement de personnel supplémentaire, la société ayant opté pour une augmentation des volumes horaires des contrats du personnel dont elle disposait déjà et n'ayant pas à chiffrer, à la ligne litigieuse, le coût des agents déjà recrutés ; contrairement à ce que soutient la société requérante, le BPU produit par la société D2R mentionnait un coût de zéro euro pour la rubrique relative au coût des salariés éventuellement recrutés ;

- il n'a pas commis d'erreur de droit en prenant en compte des moyens humains " provisoires " dont la société D2R disposait alors en vertu d'un marché conclu avec la commune de Saint-Benoît ; cette société avait en tout état de cause précisé qu'en cas de non renouvellement du marché la liant à la commune de Saint-Benoit, la production serait basculée vers sa cuisine centrale de Sainte-Marie laquelle dispose d'une capacité de 6 000 repas par jour ; elle justifiait ainsi disposer des moyens pour exécuter les prestations en cause ;

- il n'a pas commis d'erreur manifeste d'appréciation dans l'analyse des offres ; il a pu valablement analyser l'offre au regard des moyens " provisoires " dont elle disposait ; la notation " très bien " obtenue par la société D2R sur les aspects qualificatifs mis en œuvre reposait, non seulement sur la détention d'une certification ISO dont il n'est pas établi qu'elle n'aurait concerné que ses installations métropolitaines, mais encore sur les éléments forts retenus par le rapport d'analyse des offres ; la société D2R est engagée dans la démarche qualitative ayant donné lieu à cette certification du groupe Dupont restauration, laquelle n'a au demeurant pas été déterminante dans l'analyse de l'offre ; contrairement à ce qui est soutenu, la société D2R disposait de l'agrément de cuisine centrale couvrant la préparation de repas mixés, de sorte qu'il n'a pas fait une appréciation erronée du critère relatif à la valeur technique de l'offre de cette société, évalué sur la base d'autres sous-critères ; la société D2R a enfin présenté une meilleure offre s'agissant du critère du prix ;

- la société requérante n'avait aucune chance sérieuse de se voir attribuer le marché ; ses conclusions indemnitaires doivent donc être rejetées ; en tout état de cause, elle ne verse aucun justificatif, et notamment aucun document comptable, à l'appui de sa demande ;

- en admettant leur existence, les vices invoqués ne sauraient, eu égard à leur faible gravité, justifier une annulation ou une résiliation du marché, mesures qui porteraient une atteinte excessive à l'intérêt général, notamment des conséquences financières difficiles à supporter pour lui et une atteinte à la bonne exécution du contrat qui est en cours depuis plus de trois ans.

Par une ordonnance du 18 mai 2022, la clôture d'instruction a été fixée au 20 juin 2022.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics ;

- l'ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d'urgence sanitaire et à l'adaptation des procédures pendant cette même période ;

- le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme B A,

- les conclusions de Mme Isabelle Le Bris, rapporteure publique,

- et les observations de Me Melka représentant la société Régal des Iles.

Une note en délibéré a été produite pour la société Régal des Iles le 21 septembre 2022.

Considérant ce qui suit :

1. A la suite du lancement, en décembre 2016, par le groupe hospitalier Est Réunion (GHER) d'un appel d'offres pour l'attribution d'un marché de prestations de restauration, le GHER a admis les candidatures des sociétés D2R et Régal des Iles puis retenu l'offre de la société D2R. La société Régal des Iles a demandé au tribunal administratif de La Réunion d'annuler ou, à défaut, de résilier le marché conclu le 30 mars 2017 entre le GHER et la société D2R et de condamner le GHER à lui verser une indemnité de 1 273 956 euros. Elle relève appel du jugement du 25 février 2020 par lequel le tribunal a rejeté sa demande.

Sur la régularité du jugement attaqué :

2. Aux termes de l'article R. 741-7 du code de justice administrative : " Dans les tribunaux administratifs et les cours administratives d'appel, la minute de la décision est signée par le président de la formation de jugement, le rapporteur et le greffier d'audience ".

3. Il ressort des pièces du dossier de première instance que la minute du jugement attaqué est signée par le président, le rapporteur et la greffière d'audience. Le moyen tiré de la méconnaissance de l'article R. 741-7 du code de justice administrative doit dès lors être écarté.

Au fond

4. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu'au représentant de l'Etat dans le département dans l'exercice du contrôle de légalité. Si le représentant de l'Etat dans le département et les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l'appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. Le tiers agissant en qualité de concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif ne peut ainsi, à l'appui d'un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d'ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction.

5. Saisi ainsi par un tiers dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l'auteur du recours autre que le représentant de l'Etat dans le département ou qu'un membre de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné se prévaut d'un intérêt susceptible d'être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu'il critique sont de celles qu'il peut utilement invoquer, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s'il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu'il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice découlant de l'atteinte à des droits lésés.

En ce qui concerne l'examen de la candidature de la société D2R :

6. Le règlement de consultation du marché en cause exigeait à son article 5 " documents à fournir par le candidat " la production, notamment, de l'attestation d'agrément de la cuisine centrale utilisée pour assurer la production des repas en liaison chaude et froide. Le GHER soutient, sans être contredit sur ce point, que la société D2R a produit dans son dossier de candidature les agréments, prévus par l'arrêté du 8 juin 2006 relatif à l'agrément des établissements mettant sur le marché des produits d'origine animale ou des denrées contenant des produits d'origine animale, dont elle était titulaire pour les cuisines centrales de Saint-Benoît et de Sainte-Marie. La société appelante soutient qu'alors que les prestations alimentaires décrites au cahier des clauses techniques particulières incluaient notamment des régimes à texture adaptée, les agréments de la société D2R ne couvraient pas l'activité de préparation de repas mixés. Il résulte cependant de l'instruction, en particulier des courriels de la Direction de l'alimentation, de l'agriculture et de la forêt (DAAF) produits par le GHER, qu'un agrément délivré au titre de l'arrêté précité du 8 juin 2006 n'indique pas s'il inclut l'activité de préparation de repas mixés. Dans ces conditions, dès lors que la candidature de la société D2R comportait les agréments des cuisines centrales qu'elle envisageait d'utiliser pour exécuter le marché, sa candidature était, contrairement à ce que soutient la société requérante, complète.

En ce qui concerne l'examen des offres des sociétés candidates :

7. En premier lieu, il résulte de l'instruction, en particulier d'un courriel adressé par la DAAF à la société D2R le 1er mars 2017, soit avant l'attribution du marché litigieux, que cette société était à tout le moins titulaire, pour la cuisine centrale de Saint-Benoît, d'un agrément portant notamment sur la préparation des plats mixés. La société appelante n'est dès lors pas fondée à contester son aptitude à exercer les prestations prévues au marché.

8. En deuxième lieu, la société Régal des Iles persiste à soutenir devant la cour que, faute pour la société D2R d'avoir indiqué un montant dans la rubrique du bordereau des prix unitaires relative au " coût des salariés éventuellement recrutés pour optimiser l'organisation du travail et assurer la continuité de service : absences et congés inclus. ", son offre était irrégulière. Cependant, et ainsi que l'a relevé le tribunal, cette rubrique correspondait à une faculté d'organisation du service pour laquelle la société D2R n'a pas opté. Si la société requérante fait valoir que la société attributaire avait omis de renseigner cette rubrique, il résulte en tout état de cause du bordereau versé au dossier qu'elle avait proposé un prix unitaire de zéro. Dans ces conditions, son offre était dénuée de toute ambigüité s'agissant du prix proposé.

9. En troisième lieu, la société appelante fait valoir que l'offre de la société D2R était basée sur des moyens matériels et humains non pérennes, à savoir la cuisine centrale et une mutualisation du personnel mis à sa disposition dans le cadre d'une délégation de service public conclue avec la commune de Saint-Benoît, dont la durée ne couvrait pas celle d'exécution du marché litigieux, conclu pour une période d'un an et reconductible trois fois. Il résulte toutefois de l'instruction que la société D2R avait précisé que, dans l'hypothèse d'un non-renouvellement de cette délégation de service public, elle disposait de la cuisine centrale de Sainte Marie, d'une capacité suffisante pour y redéployer, si nécessaire, l'ensemble des prestations exécutées pour le GHER. Par ailleurs, si un non renouvellement de cette délégation de service public impliquait qu'elle renonce à la solution proposée de mutualisation d'une partie du personnel mis à sa disposition dans le cadre de cette délégation, il ne faisait cependant pas obstacle à ce qu'elle assure alors l'exécution du marché en procédant le cas échéant à une modification des temps de travail ou à un recrutement de personnel.

10. En quatrième lieu, le GHER a évalué l'offre de la société D2R en lui attribuant une note de 50/50 au critère relatif au prix. S'il est exact que le choix de la société D2R, mentionné au point 8, de ne pas opter pour la faculté consistant à recruter des salariés supplémentaires aux fins d'optimiser l'organisation du service a eu une incidence sur le prix global proposé, il n'est pas contesté que ce prix était inférieur à celui proposé par la société Régal des Iles. L'attribution à la société D2R de la note maximale sur le critère du prix ne repose en conséquence pas sur une erreur manifeste d'appréciation.

11. En cinquième lieu, le pouvoir adjudicateur a attribué à la société D2R une note de 44,35/50 au critère relatif à la valeur technique de l'offre. D'une part, compte tenu de ce qui a été dit ci-dessus s'agissant des moyens en personnel pour assurer l'exécution du marché, l'attribution d'une note, qui n'est au demeurant pas la note maximale, de 3,75/5 au sous-critère " plan pour assurer la continuité du service " ne repose pas sur une erreur manifeste d'appréciation. D'autre part, s'il est exact que la société D2R avait indiqué dans son offre qu'elle prévoyait, sous réserve d'obtenir une autorisation à cet effet, de confectionner les repas mixés sur le site du GHER, conformément à la faculté figurant au point 2.2 du cahier des clauses techniques particulières, cette modalité d'organisation, qui n'avait pas la préférence du pouvoir adjudicateur, a déjà été prise en compte au stade de l'évaluation du sous-critère relatif à l'" organisation de la prestation objet du marché ". Dans ces conditions, et dès lors que la société D2R avait précisé que la fabrication des repas mixés pourrait être réalisée le cas échéant dans la cuisine centrale dont elle disposait à Saint-Benoît, pour laquelle elle était titulaire d'un agrément couvrant une telle prestation, l'attribution d'une note de 5/5 au sous-critère " plan de démarrage " ne repose pas davantage sur une erreur manifeste d'appréciation.

12. La société requérante soutient enfin que le GHER a évalué " très-bien " les aspects qualitatifs de l'offre de la société D2R en se fondant sur la délivrance au groupe Dupont restauration d'un certification ISO 9001 laquelle ne concernait pas, selon elle, les installations du groupe en outre-mer. Cependant, outre qu'il ne résulte nullement de l'instruction que cette certification n'aurait été délivrée que pour les entreprises du groupe exerçant en France métropolitaine, il résulte du rapport d'analyse des offres que la société D2R s'inscrivait dans une démarche qualitative en matière de protection de l'environnement, tant auprès de son personnel qu'en matière de recyclage. Dans ces conditions, et contrairement à ce que soutient l'appelante, le GHER ne s'est pas livré, en tout état de cause, à une appréciation manifestement erronée des aspects qualitatifs de l'offre de la société D2R.

13. Il résulte de tout ce qui précède que la société Régal des Iles n'a pas été irrégulièrement évincée de l'attribution du marché litigieux. Par suite, elle n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de La Réunion a rejeté ses conclusions tendant à l'annulation ou la résiliation de ce marché et à la condamnation du GHER à l'indemniser du préjudice subi du fait de son éviction irrégulière.

Sur les frais liés au litige :

14. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions présentées par les parties au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

DECIDE :

Article 1er : La requête de la société Régal des Iles est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par le GHER au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société Régal des Iles, au groupement hospitalier Est Réunion et à la société Dupont restauration Réunion.

Délibéré après l'audience du 20 septembre 2022 à laquelle siégeaient :

M. Didier Artus, président,

Mme Marie-Pierre Beuve Dupuy, présidente-assesseure,

M. Manuel Bourgeois, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 11 octobre 2022.

La rapporteure,

Marie-Pierre Beuve A

Le président,

Didier Artus

Le greffier,

Anthony Fernandez

La République mande et ordonne au préfet de La Réunion en ce qui le concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.