Cour administrative d'appel de Bordeaux — Décision N° CAA33-22BX00339

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société à responsabilité limitée (SARL) Equisoft a demandé au tribunal administratif de Pau de prononcer la décharge des cotisations d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2013 et en 2014, ainsi que des pénalités correspondantes.

Par un jugement n° 1902364 du 16 décembre 2021, le tribunal administratif de Pau a rejeté sa demande.

Procédure devant la cour :

Par une requête enregistrée le 31 janvier 2022, la SARL Equisoft, représentée par Me Rouzaud, demande à la cour :

1°) d'annuler le jugement n° 1902364 du tribunal administratif de Pau du 16 décembre 2021 ;

2°) de prononcer la décharge des cotisations d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2013 et en 2014, ainsi que des pénalités correspondantes ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 10 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

Sur la procédure d'imposition :

- la proposition de rectification est insuffisamment motivée au regard des dispositions de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ;

Sur le bien-fondé de l'imposition en litige :

- elle exerce ses activités au Luxembourg contrairement à ce qu'a retenu l'administration :

--- elle est locataire de bureaux équipés situés au Luxembourg ;

--- elle ne possède aucun moyen matériel et humain à Biarritz ;

--- M. A n'est pas résident fiscal français contrairement à ce que retient l'administration, et en tout état de cause, la résidence fiscale du chef d'entreprise est sans incidence sur la résidence fiscale des sociétés qu'il dirige ;

- l'imposition contestée méconnaît la convention fiscale signée le 1er avril 1958 entre la France et le Luxembourg dès lors qu'elle a déclaré fiscalement ses activités au Luxembourg et qu'elle possède les certificats des contributions pour les années 2012, 2013 et 2014 ; la France ne peut donc revendiquer aucune imposition.

Par un mémoire enregistré le 29 juillet 2022, le ministre de l'économie, des finances et de la relance conclut au rejet de la requête.

Il soutient que les moyens développés par la requérante ne sont pas fondés.

Par ordonnance du 15 juin 2023, la clôture d'instruction a été fixée au 13 juillet 2023.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- la convention entre la France et le Grand-Duché de Luxembourg tendant à éviter les doubles impositions et à établir des règles d'assistance administrative réciproque en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune, signée le 1er avril 1958, modifiée ;

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme C,

- les conclusions de M. Gueguein, rapporteur public.

Considérant ce qui suit :

1. La société à responsabilité limitée (SARL) Equisoft exerce une activité d'exploitation de brevets, et plus particulièrement ceux concernant le logiciel Andsoft. Elle a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 21 décembre 2012 au 31 décembre 2014 à l'issue de laquelle l'administration lui a adressé une proposition de rectification, datée du 30 novembre 2016, l'informant de ce qu'elle comptait mettre à sa charge des cotisations d'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 2013 et en 2014 assorties d'intérêts de retard et de pénalités. Ces impositions ont été mises en recouvrement le 16 octobre 2017 pour un montant total de 70 827 euros. Par un courrier du 15 décembre 2017, la société Equisoft a présenté une réclamation préalable, rejetée par l'administration par décision du 11 septembre 2019. Par la présente requête, la société Equisoft relève appel du jugement du 16 décembre 2021 par lequel le tribunal administratif de Pau a rejeté sa demande de décharge de ces impositions.

2. Aux termes de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales : " Sont taxés d'office : () 2° à l'impôt sur les sociétés, les personnes morales passibles de cet impôt qui n'ont pas déposé dans le délai légal leur déclaration, sous réserve de la procédure de régularisation prévue à l'article L. 68 ; () ". Aux termes de l'article L. 68 du même livre : " La procédure de taxation d'office prévue aux 2° et 5° de l'article L. 66 n'est applicable que si le contribuable n'a pas régularisé sa situation dans les trente jours de la notification d'une mise en demeure. Toutefois, il n'y a pas lieu de procéder à cette mise en demeure : () 3° Si le contribuable ne s'est pas fait connaître d'un centre de formalités des entreprises ou du greffe du tribunal de commerce ou s'il s'est livré à une activité illicite (1) ; () ". Aux termes de l'article L. 76 du même livre : " Les bases ou éléments servant au calcul des impositions d'office et leurs modalités de détermination sont portées à la connaissance du contribuable trente jours au moins avant la mise en recouvrement des impositions. () ".

3. Il résulte de l'instruction que l'administration, considérant que la société Equisoft avait exercé son activité de manière occulte en France, a appliqué, s'agissant des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés en litige, la procédure de taxation d'office prévue à l'article L. 66 2° du livre des procédures fiscales. Dans ces conditions, la requérante ne peut utilement se prévaloir des dispositions de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales pour soutenir que la proposition de rectification du 30 novembre 2018 ne serait pas suffisamment motivée, dispositions qui ne sont applicables qu'en cas de procédure de rectification contradictoire. En tout état de cause, il résulte de l'instruction que l'administration a porté, dans ce document, à la connaissance du contribuable, les éléments de l'imposition d'office, ainsi que leurs modalités de détermination.

Sur le bien-fondé de l'imposition en litige :

4. D'une part, aux termes de l'article 209 du code général des impôts : " I. - Sous réserve des dispositions de la présente section, les bénéfices passibles de l'impôt sur les sociétés sont déterminés d'après les règles fixées par les articles 34 à 45,53 A à 57,108 à 117,237 ter A et 302 septies A bis et en tenant compte uniquement des bénéfices réalisés dans les entreprises exploitées en France, de ceux mentionnés aux a, e, e bis et e ter du I de l'article 164 B ainsi que de ceux dont l'imposition est attribuée à la France par une convention internationale relative aux doubles impositions. (). Aux termes de l'article 2 de la convention entre la France et le Grand-Duché de Luxembourg signée le 1er avril 1958 : " 4. Le domicile fiscal des personnes physiques est au lieu de la résidence normale entendue dans le sens de foyer permanent d'habitation ou, à défaut, au lieu du séjour principal. Celui des personnes morales et des groupements de personnes physiques n'ayant pas la personnalité morale est au lieu de leur centre effectif de direction, ou si cette direction effective ne se trouve ni dans l'un ni dans l'autre des Etats contractants, au lieu de leur siège () ".

5. D'autre part, aux termes de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales : " Pour l'impôt sur le revenu et l'impôt sur les sociétés, le droit de reprise de l'administration des impôts s'exerce jusqu'à la fin de la troisième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due. () Par exception aux dispositions du premier alinéa, le droit de reprise de l'administration s'exerce jusqu'à la fin de la dixième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due, lorsque le contribuable exerce une activité occulte. L'activité occulte est réputée exercée lorsque le contribuable n'a pas déposé dans le délai légal les déclarations qu'il était tenu de souscrire et soit n'a pas fait connaître son activité à un centre de formalités des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce, soit s'est livré à une activité illicite. () ". Aux termes de l'article L. 193 du même livre : " Dans tous les cas où une imposition a été établie d'office la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l'imposition. ".

'6. Sous réserve des cas où la loi attribue la charge de la preuve au contribuable, il appartient au juge de l'impôt, au vu de l'instruction et compte tenu, le cas échéant, de l'abstention d'une des parties à produire les éléments qu'elle est seule en mesure d'apporter et qui ne sauraient être réclamés qu'à elle-même, d'apprécier si la situation du contribuable entre dans le champ de l'assujettissement à l'impôt ou, le cas échéant, s'il remplit les conditions légales d'une exonération.

7. Il résulte de l'instruction que la société Equisoft a été créée le 21 novembre 2012 et immatriculée au registre de commerce et des sociétés luxembourgeois le 5 décembre 2012. Son siège social est situé au 19 rue de Bitbourg à Luxembourg et elle n'a déclaré aucun établissement en France. Elle a pour associée unique la société Equivest, holding tête du groupe constitué de la société Equisoft, qui détient la propriété intellectuelle, et de la société Andsoft Europe, qui gère l'exploitation des brevets, toutes ces sociétés étant de droit luxembourgeois. La société Equivest est détenue à 50% de ses parts par M. A, gérant de la société Equisoft, l'autre moitié étant détenue par la société luxembourgeoise IT Smart, qui ne dispose, de par son statut, d'aucune faculté de s'immiscer dans la gestion de la société dont elle détient des parts. S'appuyant sur les informations recueillies auprès des autorités fiscales luxembourgeoises, ainsi que dans le cadre de l'exercice de son droit de visite et de saisie au domicile de M. A, gérant de la société, et lors de l'examen de sa situation fiscale personnelle, le service vérificateur a considéré que le siège social de la société Equisoft au Luxembourg était fictif et qu'il y avait lieu de retenir comme siège réel des locaux appartenant à M. A, situés au 4 rue Harispe à Biarritz, en France.

8. Il résulte de l'instruction, et notamment des informations recueillies par l'administration auprès des autorités luxembourgeoises dans le cadre de la demande d'assistance administrative internationale adressée le 4 novembre 2015, que, comme l'ont relevé les premiers juges, lors de sa constitution, le siège social de l'entreprise en litige était domicilié au cabinet d'avocats DSM Stefano Moyse, 2a bd Joseph 11, 1840 Luxembourg, conformément à une convention de domiciliation du 23 avril 2013. Cette occupation a été suivie de la sous-location d'un bureau, meublé et équipé (connexion Wifi, téléphones, bureaux, armoires et chaises), situé 19 rue de Bitbourg à Luxembourg, par convention conclue le 29 décembre 2014 avec sa filiale la société Andsoft Europe SARL, elle-même locataire de ce même bureau à titre principal, contre un loyer mensuel de 230 euros, rien ne précisant si les locaux sont partagés ou si la société Equisoft en a l'usage exclusif. Toutefois, à cette adresse, est domiciliée la société GT Fiduciaire S.A., commissaire aux comptes, chargé du contrôle des comptes de la société Equisoft, société offrant des prestations de service et recensée dans les annuaires professionnels comme étant un fournisseur de domiciliation de sociétés. En outre, la société Equisoft a déposé des déclarations d'impôt pour les années 2012 et 2013 ainsi qu'un projet de bilan et de compte de résultat au 31 décembre 2014 au Luxembourg, or ces liasses fiscales ne mentionnent aucun moyen matériel (immobilisations telles que matériel de bureau et informatique) et la société a déclaré ne posséder aucun personnel salarié. Par ailleurs, il résulte de l'instruction que de nombreux documents relatifs à l'activité de la société Equisoft ont été saisis sur l'ordinateur de M. A lors d'exercice du droit de visite au 4 rue Harispe et que les documents adressés à la société Equisoft à son adresse luxembourgeoise sont transférés par la société GT Fiduciaire par courrier électronique à Mme B, responsable administrative de la société Andsoft France, M. A étant en copie de ces mails.

9. La société requérante fait valoir que M. A est de nationalité andorrane, comme son épouse et ses enfants, que la société Software Europeu est la société historique du groupe, créée en Andorre en 1998 et qu'elle y occupe de vastes bureaux proches du domicile de M. A en Andorre, ainsi qu'une quinzaine d'informaticiens qui ont créé le logiciel Andsoft. Elle ajoute que c'est à l'occasion de l'investissement dans ce logiciel de la société luxembourgeoise IT Smart que les deux sociétés luxembourgeoises Equivest et Equisoft ont été créées en 2012, que ces sociétés sont bien locataires de bureaux équipés au Luxembourg et fonctionnent avec les moyens humains et matériels de leur hébergeur, la société Equisoft, gérant les droits du logiciel, n'ayant pas besoin de beaucoup de moyens humains et matériels pour fonctionner. Elle ajoute que la circonstance que des documents relatifs à la gestion de la société Equisoft ont été identifiés dans l'ordinateur portable de M. A dans sa résidence secondaire de Biarritz alors qu'il était en vacances, n'est pas de nature à faire regarder le centre de décision de la société Equisoft comme étant situé à Biarritz en France. Toutefois, la société requérante n'apporte, au soutien de ses allégations, aucun élément ou autre justificatif permettant de contrer les constatations de l'administration et de considérer que le centre effectif de la direction serait au Luxembourg. Elle n'apporte d'ailleurs toujours pas en appel d'éléments relatifs au temps passé par M. A respectivement dans sa résidence de Biarritz et dans celle située en Andorre, tandis qu'il est constant que son fils est inscrit en 2014 au lycée à Biarritz, et que son épouse y exploite un commerce, et n'allègue toujours pas que M. A utiliserait, même épisodiquement, le bureau sis 19 rue Bitbourg à Luxembourg. Dans ces conditions, c'est à bon droit que l'administration a considéré que la société Equisoft n'exerçait aucune activité à son siège social déclaré au Luxembourg et a considéré que le centre effectif de direction se situait au 4 rue Harispe à Biarritz dans les locaux appartenant à M. A, administrateur-délégué, président, et gérant unique de la société Equisoft nommé par la société Equivest, dans lesquels il prend les décisions.

10. Il résulte de ce qui précède que l'administration fiscale a pu considérer à juste titre que la société Equisoft était résidente fiscale en France au sens des stipulations de la convention entre la France et le Grand-Duché de Luxembourg signée le 1er avril 1958, et devait être regardée comme une entreprise exploitée en France au sens de l'article 209 du code général des impôts et, par suite, y être imposée sur ses bénéfices. Si la requérante se prévaut d'avoir acquitté pour la période en litige ses impôts au Luxembourg, et qu'elle ne peut être doublement imposée en France en application de la convention entre la France et le Grand-Duché de Luxembourg signée le 1er avril 1958, elle n'établit pas ledit paiement. Par suite, le moyen doit être écarté.

11. Il résulte de tout ce qui précède que la société Equisoft n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que par le jugement contesté, le tribunal administratif de Pau a rejeté sa demande de décharge des cotisations d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2013 et en 2014, ainsi que des pénalités correspondantes. Par suite, ses conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées.

DECIDE :

Article 1 : La requête de la société Equisoft est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société à responsabilité limitée (SARL) Equisoft et au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.

Une copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal du Sud-ouest.

Délibéré après l'audience du 12 mars 2024 à laquelle siégeaient :

Mme Elisabeth Jayat, présidente,

M. Sébastien Ellie, premier conseiller,

Mme Héloïse Pruche-Maurin, première conseillère,

Rendu public par mise à disposition au greffe le 2 avril 2024.

La rapporteure,

Héloïse C

La présidente,

Elisabeth Jayat

La greffière,

Virginie Santana

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.