Cour administrative d'appel de Douai — Décision N° CAA59-19DA00038

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société Groupe Eurotunnel SE, devenue la société anonyme Société Getlink SE a demandé au tribunal administratif de Lille d'annuler ou, à défaut, de résilier l'ensemble contractuel conclu le 19 février 2015 et constitué de la convention de délégation de service public portant sur 1'exploitation des ports maritimes de Boulogne-sur-Mer et de Calais, signée par la région Nord-Pas-de-Calais devenue la région Hauts-de-France et la société anonyme Société d'Exploitation des Ports du Détroit, de la convention de délégations imparfaites signée par la même collectivité, la même société ainsi que par l'agent agissant pour le compte des créanciers financiers concernés en qualité de délégataires, de la convention quadripartite signée par la même collectivité, la même société, la société des Ports du Détroit, 1'agent agissant pour le compte des créanciers financiers concernés ainsi que la Banque européenne d'investissement et de la convention de subdélégation conclue entre la société d'Exploitation des Ports du Détroit et la société des Ports du Détroit et de mettre à la charge de la région Nord-Pas-de-Calais devenue région Hauts-de-France, une somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Par un jugement n° 1503245 du 8 novembre 2018, le tribunal administratif de Lille a rejeté la requête de la société Getlink SE et mis à sa charge le versement à la région Hauts-de-France et à la Société d'Exploitation des Ports du Détroit, une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Procédure devant la cour :

Par une requête et deux mémoires, enregistrés le 8 janvier 2019, les 27 janvier et 27 juillet 2020, la société Getlink SE, représentée par Me Malik Memlouk, demande à la cour :

1°) d'annuler ce jugement ;

2°) de faire droit à ses demandes de première instance ;

3°) de mettre à la charge de la région Nord-Pas-de-Calais le versement à son profit d'une somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- le tribunal a rejeté à tort sa demande comme étant irrecevable pour défaut d'intérêt à agir au sens de la jurisprudence " Département de Tarn-et-Garonne " ;

- le seul fait qu'elle a fait acte de candidature à l'attribution de la délégation de service public suffit à la faire regarder comme une concurrente évincée et à caractériser l'existence d'un intérêt directement lésé dès lors qu'elle n'a renoncé à sa candidature à titre individuel qu'en raison de la préférence exprimée par l'autorité délégante pour le groupement concurrent et en raison du défaut de sécurisation juridique du montage contractuel proposé ;

- sa qualité d'opérateur économique du secteur du transport transmanche caractérise la lésion de ses intérêts, sans qu'elle ait à justifier de l'existence d'un préjudice significatif résultant de l'exécution du montage contractuel dès lors que la croissance du port de Calais va nécessairement affecter son activité commerciale ;

- il n'existe aucune contrariété entre les deux intérêts lésés invoqués ;

- l'ensemble contractuel contesté est entaché de plusieurs vices justifiant d'accueillir son action en contestation de validité ;

- l'ensemble des moyens invoqués sont opérants, compte tenu de sa qualité de candidate évincée ;

- le principe d'égalité entre les candidats a été méconnu par l'existence de différences substantielles entre le projet visé dans les documents de consultation et le projet faisant l'objet de l'ensemble contractuel contesté ;

- les aspects financiers ont varié, s'agissant du montant des investissements et de la part des subventions publiques qui ont considérablement augmenté ;

- le montage juridique a considérablement évolué dès lors que les documents de la consultation n'envisageaient pas la possibilité de subdéléguer l'intégralité des travaux d'extension du Port de Calais qui constituaient initialement le cœur du projet de l'ensemble contractuel ;

- l'ensemble contractuel litigieux méconnaît les fondements du droit des délégations de service public ;

- il permet au délégataire de n'assumer que le seul risque lié à l'exploitation des ports de Boulogne-sur-Mer et de Calais et de n'être exposé à aucun risque dans le cadre de la réalisation du projet " B 2015 ", la durée de la délégation de service public, fixée à cinquante ans, étant dès lors excessive ;

- l'ensemble contractuel litigieux a été conclu au terme d'une procédure irrégulière, dès lors que les membres de l'assemblée délibérante n'ont reçu qu'une information très insuffisante quant à ses caractéristiques et à ses enjeux ;

- les subventions accordées ainsi que les mécanismes prévus par la convention de délégations imparfaites constituent des aides d'Etat illégalement octroyées au délégataire et à son subdélégataire ;

- l'acte de délégations imparfaites n'a pas été porté à la connaissance de la commission européenne ;

- l'article 74.2 de la convention de délégation de service public est illicite dès lors qu'il met à la charge de la région une indemnisation disproportionnée en cas de résiliation du contrat pour motif d'intérêt général, ce qui méconnaît le principe d'interdiction d'octroi d'une libéralité par une personne publique.

Par deux mémoires, enregistrés les 28 juin 2019 et 20 février 2020, la région Nord-Pas-de-Calais, devenue la région Hauts-de-France, représentée par Me Laurent de la Brosse, conclut au rejet la requête et à ce que soit mise à la charge de la société requérante une somme de 15 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient qu'aucun des moyens soulevés par la société Getlink SE n'est fondé.

Par deux mémoires, enregistrés les 31 juillet 2019 et 18 février 2020, la société anonyme Société d'Exploitation des Ports du Détroit, représentée par Me Thierry Laloum, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Getlink SE une somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient qu'aucun des moyens soulevés par la société Getlink SE n'est fondé.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;

- le code général des collectivités territoriales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Anne Khater, première conseillère,

- les conclusions de M. Bertrand Baillard, rapporteur public,

- et les observations de Me Emilie de Boussiers substituant Me Philippe de la Brosse, représentant la région Hauts-de-France et celles de Me Virginie Chanel substituant Me Thierry Laloum, représentant la société anonyme Société d'Exploitation des Ports du Détroit.

Considérant ce qui suit :

1. Par délibération du 25 novembre 2011, la région Nord-Pas-de-Calais, devenue la région Hauts-de-France, a décidé du lancement d'une procédure de délégation de service public ayant pour objet, pour une durée de cinquante ans, la gestion, l'exploitation, la maintenance et le développement des ports de Boulogne-sur-Mer, pour l'activité de pêche, commerce et trafic transmanche, et de Calais, pour les seules activités de commerce et transmanche, incluant le projet d'extension du port de Calais dit " A B 2015 ". Un avis d'appel public à la concurrence a été publié le 16 février 2012 au Bulletin officiel des annonces de marchés publics et au Journal officiel de l'Union européenne. La société Groupe Eurotunnel SE, d'une part, et un groupement composé de la chambre de commerce et d'industrie de la Côte d'Opale, de la chambre de commerce et d'industrie Nord de France et de la société Ports et Détroit, d'autre part, se sont portés candidats et ont été admis à présenter une offre. Toutefois, par lettre du 13 mars 2013, la société Groupe Eurotunnel SE a informé la région du retrait de sa candidature puis a intégré l'autre groupement, devenu seul candidat et qui s'était déjà étendu aux sociétés Meridiam Infrastructure Finance et CDC Infrastructure et à l'établissement public Grand Port Maritime de Dunkerque. Toutefois, après que le groupement candidat a présenté son offre intermédiaire, le 6 juin 2013, la société Groupe Eurotunnel SE s'en est retirée. Par des délibérations des 19 décembre 2014 et 30 janvier 2015, le conseil régional de la région Nord-Pas-de-Calais a désigné comme concessionnaire des ports de Boulogne-sur-Mer et de Calais le groupement formé par la chambre de commerce et d'industrie de la Côte d'Opale, la chambre de commerce et d'industrie Nord de France, la société Meridiam Infrastructure et la société CDC Infrastructure, et a approuvé l'ensemble contractuel proposé consistant en une délégation de service public conclue entre la région et la société d'exploitation des ports du Détroits, un contrat portant sur la réalisation des travaux du projet " B 2015 entre le délégataire et la société des Ports du Détroit, agissant comme subdélégataire, une convention quadripartite conclue entre la collectivité, le délégataire, le subdélégataire et les créanciers financiers dont l'objet était de sécuriser les droits des parties en cas de fin anticipée de la concession et permettre à la région de suivre l'exécution du contrat de travaux et en une convention de délégations imparfaites permettant la mise en place de délégations de paiement.

2. La société Groupe Eurotunnel SE, devenue la société Getlink SE, a demandé au tribunal administratif de Lille d'annuler ou à défaut de résilier cet ensemble contractuel signé le 19 février 2015. Par un jugement du 8 novembre 2018, dont la société Getlink SE relève appel, le tribunal administratif de Lille a rejeté sa demande comme étant irrecevable au motif qu'elle n'était pas susceptible d'être lésée de façon suffisamment directe et certaine par la conclusion de l'ensemble contractuel en litige.

Sur la régularité du jugement attaqué :

3. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles.

4. En premier lieu, si la société Groupe Eurotunnel SE, devenue ensuite la société Getlink SE, s'est initialement portée candidate à l'attribution de la convention litigieuse, elle a retiré sa candidature dès le 13 mars 2013 sans qu'il ne résulte d'aucun élément de l'instruction qu'elle y fût contrainte par les agissements de l'autorité concédante dans le cadre de la procédure d'attribution de la délégation de service public en litige. En effet, s'il résulte de l'instruction et, notamment, des articles de presse produits que le président de la région Nord-Pas-de-Calais a exprimé, au début de l'année 2013, son souhait de voir se réaliser une entente entre la société Groupe Eurotunnel SE et la chambre de commerce et d'industrie de la Côte d'Opale dans le cadre de la procédure de passation du contrat, cette seule circonstance ne saurait suffire à caractériser des pressions exercées par la région pour obtenir le retrait de la candidature individuelle de la requérante, qui n'a au demeurant énoncé aucun des motifs l'y ayant conduite. Par ailleurs, s'il peut être tenu pour établi que la société Groupe Eurotunnel SE s'est ensuite retirée du groupement candidat, après que celui-ci a présenté son offre intermédiaire, le 6 juin 2013, en raison de son désaccord quant à l'adoption d'une structure bicéphale pour la gestion et l'investissement et de ses doutes quant aux hypothèses de trafic émises, ces circonstances, qui ne relèvent au demeurant pas de la responsabilité de l'autorité délégante, ne caractérisent pas davantage un manquement de la région Nord-Pas-de-Calais à ses obligations en matière de publicité et de mise en concurrence qui aurait pu conduire à l'éviction de la société Groupe Eurotunnel SE de la procédure de passation. Dans ces conditions, la société Groupe Eurotunnel SE doit être regardée comme ayant librement renoncé à sa candidature à l'attribution de la convention de délégation de service public litigieuse et n'est dès lors pas fondée à se prévaloir de la qualité de concurrente évincée pour démontrer que ses intérêts seraient susceptibles d'être lésés de façon suffisamment directe et certaine par la passation ou les clauses de l'ensemble contractuel signé le 19 février 2015.

5. En second lieu, si la société Groupe Eurotunnel SE, qui exploite l'activité de la liaison fixe transmanche, se prévaut également de sa qualité de concurrent commercial sur les liaisons transmanche de courte durée qui sont l'objet de l'ensemble contractuel en litige, elle ne produit aucun élément suffisamment précis et circonstancié permettant d'évaluer les effets prévisibles sur ses propres activités, de l'exploitation du port de Boulogne-sur-Mer en ce qui concerne le trafic maritime et de la gestion des autres activités développées par les deux ports. D'ailleurs, les prévisions de croissance résultant de l'offre intermédiaire de juin 2013, que la requérante a elle-même estimé trop optimistes, ne laissaient pas présager une distorsion de concurrence au détriment de la liaison fixe transmanche. Par ses seules allégations d'ordre général relatives à la concurrence existant entre les compagnies opérant à partir du port de Calais et sa propre activité de transport sur la liaison fixe transmanche, la société Getlink SE n'établit donc pas que l'exécution de l'ensemble contractuel en litige serait susceptible de léser ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine alors qu'en tout état de cause, chacune des deux liaisons présente des caractéristiques distinctes ne les plaçant pas en situation de concurrence directe. Dans ces conditions, la société Getlink SE n'est pas fondée à soutenir que ses intérêts commerciaux seraient susceptibles d'être lésés de façon suffisamment directe et certaine par la passation ou les clauses de l'ensemble contractuel signé le 19 février 2015.

6. Il résulte de tout ce qui précède que la société Getlink SE n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Lille a rejeté, comme étant irrecevable, son recours en contestation de validité de l'ensemble contractuel conclu le 19 février 2015.

Sur les frais liés au litige :

7. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la région Hauts-de-France et de la société anonyme Société d'Exploitation des Ports du Détroit, qui ne sont pas les parties perdantes à l'instance, la somme réclamée à ce titre par la société Getlink SE. Il y a lieu, en revanche, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Getlink SE le versement à la région Hauts-de-France et à la société anonyme Société d'Exploitation des Ports du Détroit d'une somme de 2 000 euros chacune au même titre.

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la société Getlink SE est rejetée.

Article 2 : La société Getlink SE versera à la région Hauts-de-France et à la société anonyme Société d'Exploitation des Ports du Détroit une somme de 2 000 euros chacune au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société Getlink SE, à la région Hauts-de-France et à la société anonyme Société d'Exploitation des Ports du Détroit.

Délibéré après l'audience publique du 26 avril 2022, à laquelle siégeaient :

- Mme Anne Seulin, présidente de chambre,

- Mme Aurélie Chauvin, présidente-assesseure,

- Mme Anne Khater, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 10 mai 2022.

La rapporteure,

Signé : A. KhaterLa présidente de chambre,

Signé : A. Seulin

La greffière,

Signé : A.S. Villette

La République mande et ordonne au préfet de la région Hauts-de-France en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

Pour expédition conforme

La greffière,

Anne-Sophie Villette

N°19DA00038