Cour administrative d'appel de Douai — Décision N° CAA59-23DA00292

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La SAS Vert Marine a demandé au tribunal administratif de Rouen de condamner la communauté d'agglomération Seine-Eure à lui verser, à titre principal, la somme de 375 000 euros ou, à titre subsidiaire, la somme de 10 000 euros, augmentée des intérêts de droit à compter du 16 septembre 2020, date de réception de sa demande d'indemnisation, et capitalisée des intérêts de retard, en réparation du préjudice subi du fait de son éviction illégale de la procédure de passation du contrat de concession pour l'exploitation du centre aquatique situé à Louviers et de mettre à la charge de la communauté d'agglomération Seine-Eure la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Par un jugement n° 2100162 du 27 décembre 2022, le tribunal administratif de Rouen a rejeté la demande de la SAS Vert Marine et a mis à sa charge une somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Procédure devant la cour :

Par une requête, enregistrée le 17 février 2023, la SAS Vert Marine, représentée par la SELARL Audicit, demande à la cour :

1°) d'annuler ce jugement ;

2°) de condamner la communauté d'agglomération Seine-Eure à lui verser, à titre principal, la somme de 375 000 euros ou, à titre subsidiaire, la somme de 10 000 euros, assortie des intérêts de droit à compter du 16 septembre 2020, date de réception de sa demande d'indemnisation, et de leur capitalisation, en réparation du préjudice subi du fait de son éviction illégale de la procédure de passation du contrat de concession pour l'exploitation du centre aquatique situé à Louviers.

Elle soutient que :

- le jugement est irrégulier dès lors que le tribunal n'a pas fait usage de ses pouvoirs d'instruction en demandant à l'administration de produire l'offre de la société classée en deuxième position ;

- la communauté d'agglomération Seine-Eure était tenue d'écarter l'offre de la société attributaire au motif qu'en faisant application de la convention collective espace de loisirs d'attractions culturelles (ELAC) et non de la convention nationale du sport, elle ne respectait pas la législation sociale en vigueur ;

- cette irrégularité a eu des conséquences sur l'appréciation des offres des candidats dès lors que l'application de la convention collective ELAC est plus favorable aux employeurs ;

- elle disposait, en l'absence d'irrégularité dans la procédure de passation, d'une chance sérieuse d'emporter le marché dès lors que son offre était classée en deuxième position ;

- elle a subi un manque à gagner de 375 000 euros.

Par un mémoire en défense, enregistré le 16 février 2024, la communauté d'agglomération Seine-Eure, représentée par Me Jonathan Henochsberg, conclut au rejet de la requête et à ce qu'il soit mis à la charge de la SAS Vert Marine la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- elle n'a pas entaché la procédure de passation d'irrégularité en ne contrôlant pas la convention collective appliquée par la société attributaire du marché ;

- la prétendue irrégularité n'est en tout état de cause pas à l'origine de l'éviction de la société requérante ;

- le manque à gagner réclamé est surévalué.

Un courrier du 24 juillet 2024 a informé les parties, en application de l'article R. 611-11-1 du code de justice administrative, de la période à laquelle il était envisagé d'appeler l'affaire à l'audience et a indiqué la date à partir de laquelle l'instruction pourrait être close dans les conditions prévues par le dernier alinéa des articles R. 613-1 et R. 613-2 de ce code.

Par une ordonnance du 2 septembre 2024, la clôture de l'instruction a été fixée à sa date d'émission en application de l'article R. 613-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Alice Minet, première conseillère,

- les conclusions de M. Jean-Philippe Arruebo-Mannier, rapporteur public,

- et les observations de Me Marine Pedro, substituant la SELARL Audicit, représentant la SAS Vert Marine, ainsi que celle de Me Faustine Barroux, représentant la communauté d'agglomération Seine-Eure.

Considérant ce qui suit :

1. Le 12 juillet 2019, la communauté d'agglomération Seine-Eure a engagé une procédure de mise en concurrence en vue de la conclusion d'un contrat de délégation de service public pour l'exploitation de son centre aquatique Caseo pour une période de cinq ans. Aux termes de l'analyse des offres, l'offre de la SAS Vert Marine a été classée en troisième position. Par un courrier du 15 septembre 2020, la société a demandé à la communauté d'agglomération Seine-Eure l'indemnisation des préjudices qu'elle estime avoir subis du fait de son éviction irrégulière de la procédure.

2. Sa demande ayant été rejetée par une décision du 20 novembre 2020, la SAS Vert Marine a demandé au tribunal administratif de Rouen de condamner la communauté d'agglomération Seine-Eure à lui verser, à titre principal, la somme de 375 000 euros ou, à titre subsidiaire, la somme de 10 000 euros, augmentée des intérêts de droit à compter du 16 septembre 2020, date de réception de sa demande d'indemnisation, et capitalisée des intérêts de retard, en réparation du préjudice subi du fait de son éviction illégale de la procédure de passation du contrat de concession pour l'exploitation du centre aquatique situé à Louviers. Elle relève appel du jugement du 27 décembre 2022 par lequel le tribunal administratif de Rouen a rejeté cette demande.

Sur la régularité du jugement :

3. Il ressort des termes du jugement attaqué qu'alors que la SAS Vert Marine soutenait que l'offre de la société classée en deuxième position était irrégulière et aurait dû être écartée, de sorte qu'elle disposait de chances sérieuses d'obtenir le contrat en l'absence d'irrégularité dans la procédure de passation, les premiers juges ont estimé qu'il ne résultait pas de l'instruction que l'offre du candidat arrivée en deuxième position avait prévu de soumettre le personnel à la convention collective dite ELAC et méconnaissait ainsi la législation en vigueur en matière de droit du travail. En rejetant les conclusions indemnitaires au motif que la SAS Vert Marine devait dès lors être regardée comme dépourvue de toute chance de se voir attribuer le contrat, sans faire usage de leur pouvoir d'instruction en demandant à la communauté d'agglomération Seine-Eure de communiquer l'offre de la société classée deuxième, les premiers juges ont méconnu leur office.

4. Il résulte de ce qui précède que la SAS Vert Marine est fondée à demander l'annulation du jugement du tribunal. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par la SAS Vert Marine devant le tribunal administratif de Rouen.

Sur les conclusions indemnitaires :

5. Aux termes de l'article 1er de l'ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession : " I. - Les contrats de concession soumis à la présente ordonnance respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures () ".

6. Aux termes de l'article L. 2261-15 du code du travail : " Les stipulations d'une convention de branche ou d'un accord professionnel ou interprofessionnel () peuvent être rendues obligatoires pour tous les salariés et employeurs compris dans le champ d'application de cette convention ou de cet accord, par arrêté du ministre chargé du travail, après avis motivé de la Commission nationale de la négociation collective () ".

7. Il résulte des dispositions du code du travail citées au point précédent que les stipulations d'une convention de branche ou d'un accord professionnel ou interprofessionnel rendues obligatoires par arrêté ministériel s'imposent aux candidats à l'octroi d'une délégation de service public lorsqu'ils entrent dans le champ d'application de cette convention. Par suite, une offre finale mentionnant une convention collective inapplicable ou méconnaissant la convention applicable ne saurait être retenue par l'autorité concédante et doit être écartée comme irrégulière par celle-ci.

8. Par un arrêté du ministre en charge du travail du 21 novembre 2006, la convention collective nationale du sport a été étendue et son champ d'application est ainsi défini par son article 1.1 dans sa version alors en vigueur : " La convention collective du sport règle, sur l'ensemble du territoire y compris les DOM, les relations entre les employeurs et les salariés des entreprises exerçant leur activité principale dans l'un des domaines suivants : / - organisation, gestion et encadrement d'activités sportives ; / - gestion d'installations et d'équipements sportifs. / () ".

9. Le champ d'application de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels, étendue par un arrêté ministériel du 25 juillet 1994, est ainsi défini par son article 1er, dans sa rédaction applicable au litige : " La convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels règle, sur l'ensemble des départements français, y compris les DOM, les relations entre les employeurs et les salariés des entreprises de droit privé à but lucratif : / () - qui gèrent des installations et / ou exploitent à titre principal des activités à vocation récréative et / ou culturelle, dans un espace clos et aménagé avec des installations fixes et permanentes comportant des attractions de diverse nature (). / Sont exclues du champ d'application les entreprises de droit privé, à but lucratif, répertoriées sous l'ancienne codification NAF 92.6 " gestion d'installations sportives " et " autres activités sportives ", remplacée par la codification suivante : 93. 11Z : " gestion d'installations sportives " () / gestion d'installations sportives à caractère récréatif et de loisir. / Et, plus précisément, les installations et les centres des activités suivantes : / les piscines ; les patinoires () ".

10. Il résulte de l'instruction que le contrat en litige a pour objet l'exploitation, par voie de délégation de service public, d'un centre aquatique composé, d'une part, d'un espace aquatique comprenant deux bassins dédiés aux activités sportives, un bassin de natation extérieur de 50 mètres, un bassin de détente et un espace pour les enfants, d'autre part, d'un espace dédié au bien-être comprenant sauna, hammam, halothérapie, luminothérapie, douches hydro-massantes, frigidarium, tepidarium et jardin zen, enfin, d'un espace forme composé d'une salle cardio-training et musculation et d'une salle de cours dédié au fitness.

11. Compte tenu de ces caractéristiques, et alors même que le centre comprend un espace " bien-être ", l'exploitation d'un tel équipement consiste en la gestion d'installations sportives à caractère récréatif ou de loisirs et relève, en conséquence, de la convention collective nationale du sport.

12. En revanche, il ne résulte pas de l'instruction, notamment des offres initiale et finale de la société Equalia et du rapport d'analyse des offres, dont la communication a été sollicitée par la cour en application des dispositions de l'article R. 412-2-1 du code de justice administrative, que cette société, attributaire du contrat, aurait indiqué, dans son offre ou au cours des négociations, qu'elle faisait application de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels.

13. Par ailleurs, la circonstance que la société Equalia a été condamnée par un jugement du 8 octobre 2021 du tribunal judiciaire de Nanterre pour avoir appliqué la convention nationale dite ELAC ne saurait suffire à démontrer que l'offre présentée par la société Equalia dans le cadre de la procédure de passation en litige prévoyait l'application de la convention ELAC.

14. En outre, si l'article 61 du contrat de délégation du service public en litige stipule que " Le délégataire précise qu'il applique la convention ELAC ", cette rédaction figurait déjà dans le projet de contrat contenu dans le règlement de consultation soumis à tous les candidats, la convention ELAC ayant été appliquée par l'ancien délégataire, et cette stipulation poursuit que " s'il venait à opter pour la convention nationale du sport ou se voyait imposer son application, le délégataire assumerait l'ensemble des conséquences induites par ce changement - passées et futures - sans pouvoir n'élever aucune réclamation sur ce point auprès de la collectivité ".

15. Enfin, si la SAS Vert Marine fait valoir qu'elle a informé la communauté d'agglomération Seine-Eure de l'obligation de faire application de la convention nationale du sport, il ne résulte d'aucune règle, ni d'aucun principe que la collectivité aurait dû vérifier que les offres des autres candidats faisaient application de cette convention.

16. Dans ces conditions, la SAS Vert Marine n'est pas fondée à soutenir que la communauté d'agglomération Seine-Eure a retenu une offre irrégulière et a ainsi entaché d'irrégularité la procédure de passation du contrat en litige. Il s'ensuit qu'elle n'est pas fondée à demander la condamnation de la communauté d'agglomération Seine-Eure à lui verser une indemnisation pour le préjudice subi du fait de son éviction.

17. Il résulte de tout ce qui précède que la demande présentée par la SAS Vert Marine devant le tribunal administratif de Rouen doit être rejetée.

Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

18. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la communauté d'agglomération Seine-Eure, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme dont la SAS Vert Marine demande le versement au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. En revanche, il y a lieu de mettre à la charge de la SAS Vert Marine la somme de 1 500 euros à verser à la communauté d'agglomération Seine-Eure sur ce même fondement.

DECIDE :

Article 1er : Le jugement du 27 décembre 2022 du tribunal administratif de Rouen est annulé.

Article 2 : La requête présentée par la SAS Vert Marine devant le tribunal administratif de Rouen est rejetée.

Article 3 : La SAS Vert Marine versera à la communauté d'agglomération Seine-Eure la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la SAS Vert Marine et à la communauté d'agglomération Seine-Eure.

Délibéré après l'audience publique du 17 octobre 2024 à laquelle siégeaient :

- M. Marc Heinis, président de chambre,

- M. François-Xavier Pin, président assesseur,

- Mme Alice Minet, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 7 novembre 2024.

La rapporteure,

Signé : A. Minet Le président de chambre,

Signé : M. A

La greffière,

Signé : N. Diyas

La République mande et ordonne au préfet de l'Eure, en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

Pour expédition conforme,

Pour la greffière en chef,

Par délégation,

La greffière,

Elisabeth HELENIAK

N°23DA0029