Conseil d'État — Décision N° 453971

Vu les procédures suivantes :

1° Sous le n° 453971, par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés les 26 juin et 27 août 2021 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, l'Association pour l'égal accès aux emplois publics et la défense de la méritocratie républicaine (ADMR) demande au Conseil d'Etat à titre principal, d'annuler pour excès de pouvoir, les dispositions des articles 5, 6, 7, 8, 10, 12, 13, 14, les quatrième et cinquième alinéas du I de l'article 9 ainsi que du I de l'article 15 de l'ordonnance n° 2021-702 du 2 juin 2021 portant réforme de l'encadrement supérieur de la fonction publique de l'Etat, ou à titre subsidiaire, si les précédentes dispositions étaient jugées indivisibles d'autres dispositions de l'ordonnance, d'annuler l'ensemble des dispositions de cette ordonnance.

2° Sous le n° 454719, par une requête, un mémoire en réplique et deux nouveaux mémoires, enregistrés les 19 juillet, 16 septembre et 30 septembre 2021 et le 21 mars 2022, au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, l'Union syndicale des magistrats administratifs (USMA) demande au Conseil d'État :

1°) d'annuler pour excès de pouvoir les dispositions des 23° et 24° de l'article 7 modifiant les articles L. 234-2-1 et L. 234-2-2 du code de justice administrative, les dispositions du 7° de l'article 7 modifiant l'article L. 133-5 du code de justice administrative, les dispositions du 11° de l'article 7 modifiant l'article L. 133-9 du code de justice administrative, les dispositions du 13° de l'article 7 créant les articles L. 133-12-1 à L. 133-12-5 du code de justice administrative, les dispositions du 17° du même article 7 modifiant l'article L. 233-2 du code de justice administrative, et en tant que de besoin, les dispositions de l'article 9 de l'ordonnance n° 2021-702 du 2 juin 2021 portant réforme de l'encadrement supérieur de la fonction publique de l'Etat ;

2°) à titre subsidiaire, de surseoir à statuer sur ses conclusions et de saisir la Cour européenne des droits de l'homme d'une demande d'avis consultatif en application du protocole n° 16 à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ou la Cour de justice de l'Union européenne d'une question préjudicielle.

3° Sous le n° 454775, par une requête sommaire, un mémoire complémentaire et un mémoire en réplique, enregistrés les 20 juillet, 2 août et 27 septembre 2021 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, le syndicat de la juridiction administrative demande au Conseil d'État :

1°) à titre principal, d'annuler pour excès de pouvoir l'ordonnance n° 2021-702 du 2 juin 2021 portant réforme de l'encadrement supérieur de la fonction publique de l'Etat ou, à titre subsidiaire, d'annuler l'ensemble de ses dispositions à l'exception de celles introduites par les 14° et 15° de l'article 7 ;

2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

4° Sous le n° 455105, par une requête, un mémoire en réplique et deux nouveaux mémoires, enregistrés les 30 juillet et 24 septembre 2021, les 4 mars et 5 avril 2022, au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, l'Association des anciens élèves de l'Ecole nationale d'administration (AAEENA) et M. P AE, M. AD T, M. R AC, Mme V W, M. P G, Mme AB AJ, M. O X, Mme AF AH, M. Z D, M. AD AG, M. AD N, M. Z J, M. M L, M. AD B, M. AI C, M. Y I, M. K H, M. A F, M. S AA et M. A U demandent au Conseil d'Etat :

1°) à titre principal, d'annuler pour excès de pouvoir l'ordonnance n° 2021-702 du 2 juin 2021 portant réforme de l'encadrement supérieur de la fonction publique de l'Etat ou, à titre subsidiaire, de surseoir à statuer et renvoyer à la Cour européenne des droits de l'homme une demande d'avis sur la compatibilité des articles L. 133-5, L. 133-12-3 et L. 133-12-4 du code de justice administrative dans leur rédaction issue de l'article 7 de cette ordonnance, des articles L. 112-3-1, L. 122-9 et L. 122-10 du code des juridictions financières dans leur rédaction issue de l'article 8 de cette ordonnance et des dispositions du I de l'article 9 du même texte, avec l'article 6, paragraphe 1, de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et plus spécialement le principe d'indépendance d'un tribunal ;

2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

5° Sous le n° 455119, par une requête enregistrée le 1er août 2021, au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, M. Q E demande au Conseil d'Etat d'annuler pour excès de pouvoir l'ordonnance n° 2021-702 du 2 juin 2021 portant réforme de l'encadrement supérieur de la fonction publique de l'Etat et d'enjoindre à l'Institut national du service public (INSP) de créer un concours réservé aux travailleurs handicapés.

6° Sous le n° 455150, par une requête sommaire, un mémoire complémentaire et un mémoire en réplique, enregistrés les 2 août, 11 août et 24 septembre 2021, au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, l'Association des magistrats de la Cour des comptes (AMCC) demande au Conseil d'Etat :

1°) d'annuler les articles 8, 9 et 14 de l'ordonnance n° 2021-702 du 2 juin 2021 portant réforme de l'encadrement supérieur de la fonction publique de l'Etat ;

2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

7° Sous le n° 455155, par une requête sommaire, un mémoire complémentaire et un mémoire en réplique, enregistrés les 2 août, 16 août et 24 septembre 2021, au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, le syndicat des juridictions financières demande au Conseil d'Etat :

1°) d'annuler pour excès de pouvoir l'ordonnance n° 2021-702 du 2 juin 2021 portant réforme de l'encadrement supérieur de la fonction publique de l'Etat ;

2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces des dossiers ;

Vu :

- la Constitution, notamment son Préambule ;

- la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, son protocole additionnel n° 1 et son protocole additionnel n° 16 ;

- le traité sur l'Union européenne ;

- la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ;

- le code général de la fonction publique ;

- le code des juridictions financières ;

- la loi organique n° 2009-403 du 15 avril 2009 ;

- la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 ;

- la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 ;

- la loi n° 2019-828 du 6 août 2019 ;

- la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 ;

- l'ordonnance n° 58-1136 du 28 novembre 1958 ;

- l'ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 ;

- l'ordonnance n° 2021-1574 du 24 novembre 2021 ;

- le décret n° 2021-1556 du 1er décembre 2021 ;

- le décret n° 2022-335 du 9 mars 2022 ;

- la décision du 12 octobre 2021 par laquelle le Conseil d'Etat n'a pas renvoyé au Conseil constitutionnel les questions de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution, soulevées par l'Union syndicale des magistrats administratifs, le syndicat de la juridiction administrative, l'Association des anciens élèves de l'Ecole nationale de l'administration et autres, l'Association des magistrats de la Cour des comptes, autres que celles portant sur les dispositions de l'article 6 de l'ordonnance du 2 juin 2021 portant réforme de l'encadrement supérieur de la fonction publique de l'Etat, les dispositions du 13° de l'article 7 de l'ordonnance en ce qu'elles créent les articles L. 133-12-3 et L. 133-12-4 du code de justice administrative et du 16° de l'article 8 de l'ordonnance en ce qu'elles créent les articles L. 122-9 et L. 122-10 du code des juridictions financières ;

- la décision du 24 novembre 2021 par laquelle le Conseil d'Etat n'a pas renvoyé au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par le syndicat des juridictions financières ;

- la décision n° 2021-961 QPC du 14 janvier 2022 du Conseil constitutionnel statuant sur les questions prioritaires de constitutionnalité soulevées par l'Union syndicale des magistrats administratifs, le syndicat de la juridiction administrative, l'Association des anciens élèves de l'Ecole nationale de l'administration et autres et l'Association des magistrats de la Cour des comptes ;

- le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

- le rapport de Mme Catherine Brouard-Gallet, conseillère d'Etat en service extraordinaire,

- les conclusions de M. Raphaël Chambon, rapporteur public ;

La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Delamarre, Jéhannin, avocat du syndicat de la juridiction administrative, à la SCP Foussard, Froger, avocat de l'association des anciens élèves de l'Ecole nationale d'administration, de M. P AE, de M. AD T, de M. R AC, de Mme V W, de M. P G, de Mme AB AJ, de M. O X, de Mme AF AH, de M. Z D, de M. AD AG, de M. AD N, de M. Z J, de M. M L, de M. AD B, de M. AI C, de M. Y I, de M. K H, de M. A F, de M. S AA et de M. A U, à la SCP Piwnica, Molinié, avocat de l'Association des magistrats de la Cour des Comptes et à la SCP Thouvenin, Coudray, Grevy, avocat du syndicat des juridictions financières ;

Considérant ce qui suit :

1. Aux termes de l'article 59 de la loi du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique : " Dans les conditions prévues à l'article 38 de la Constitution, le Gouvernement est habilité à prendre par ordonnances, dans un délai de dix-huit mois à compter de la publication de la présente loi, toute mesure relevant du domaine de la loi visant à : / 1° Organiser le rapprochement et modifier le financement des établissements publics et services qui concourent à la formation des agents publics pour améliorer la qualité du service rendu aux agents et aux employeurs publics ; / 2° En garantissant le principe d'égal accès aux emplois publics, fondé notamment sur les capacités et le mérite, et dans le respect des spécificités des fonctions juridictionnelles, réformer les modalités de recrutement des corps et cadres d'emplois de catégorie A afin de diversifier leurs profils, harmoniser leur formation initiale, créer un tronc commun d'enseignements et développer leur formation continue afin d'accroître leur culture commune de l'action publique, aménager leur parcours de carrière en adaptant les modes de sélection et en favorisant les mobilités au sein de la fonction publique et vers le secteur privé ; / 3° Renforcer la formation des agents les moins qualifiés, des agents en situation de handicap ainsi que des agents les plus exposés aux risques d'usure professionnelle afin de favoriser leur évolution professionnelle. / Un projet de loi de ratification est déposé devant le Parlement dans un délai de trois mois à compter de la publication de chaque ordonnance ". L'ordonnance n° 2021-702 du 2 juin 2021 portant réforme de l'encadrement supérieur de la fonction publique de l'Etat a été prise sur le fondement de l'habilitation prévue par les dispositions de cet article et prolongée par celles de l'article 14 de la loi du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19. Un projet de loi de ratification de cette ordonnance a été déposé à l'Assemblée nationale le 29 juillet 2021. A la date de la présente décision, le délai d'habilitation est expiré et l'ordonnance n'a pas été ratifiée.

2. L'Association pour l'égal accès aux emplois publics et la défense de la méritocratie républicaine, l'Union syndicale des magistrats administratifs, le syndicat de la juridiction administrative, l'Association des anciens élèves de l'Ecole nationale d'administration à laquelle se sont joints vingt membres et anciens membres de corps d'inspection générale de l'Etat, M. E, l'Association des magistrats de la Cour des comptes et le syndicat des juridictions financières demandent au Conseil d'Etat d'annuler pour excès de pouvoir cette ordonnance, selon les cas, dans toutes ses dispositions ou dans seulement certaines d'entre elles. Il y a lieu de joindre ces requêtes pour statuer par une seule décision.

Sur l'exception aux fins de non-lieu opposée par la ministre de la transformation et de la fonction publiques :

3. Aux termes de l'article 6 de l'ordonnance attaquée : " Les nominations, parcours de carrière et mobilités au sein des services d'inspection générale dont les missions le justifient et dont la liste est fixée par décret en Conseil d'Etat sont régis par les dispositions qui suivent. / Les chefs de ces services sont nommés par décret en conseil des ministres pour une durée renouvelable. Il ne peut être mis fin à leurs fonctions avant le terme de cette durée qu'à leur demande ou en cas d'empêchement ou de manquement à leurs obligations déontologiques, après avis d'une commission dont la composition est fixée par décret en Conseil d'Etat. Le sens de cet avis est rendu public avec la décision mettant fin aux fonctions. / Les agents exerçant des fonctions d'inspection générale au sein des mêmes services sont recrutés, nommés et affectés dans des conditions garantissant leur capacité à exercer leurs missions avec indépendance et impartialité. / Lorsqu'ils ne sont pas régis par les statuts particuliers des corps d'inspection et de contrôle, ces agents sont nommés pour une durée renouvelable. Pendant cette durée, il ne peut être mis fin à leurs fonctions qu'à leur demande ou, sur proposition du chef du service de l'inspection générale concernée, en cas d'empêchement ou de manquement à leurs obligations déontologiques. / Un décret en Conseil d'Etat détermine les conditions d'application du présent article. ".

4. D'une part, il résulte des motifs retenus par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2021-961 QPC du 14 janvier 2022 que les dispositions de l'article 6 de l'ordonnance attaquée ne peuvent être regardées comme des dispositions législatives au sens de l'article 61-1 de la Constitution à défaut pour celles-ci de mettre en cause des règles concernant les garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires de l'Etat qu'en vertu de l'article 34 de la Constitution, il n'appartient qu'à la loi de fixer.

5. D'autre part, l'article 6 de l'ordonnance attaquée, qui devait entrer en vigueur le 1er janvier 2022 en application des dispositions de l'article 11 de celle-ci, a été abrogé avant son entrée en vigueur par les dispositions du 74° de l'article 3 de l'ordonnance du 24 novembre 2021 portant partie législative du code général de la fonction publique. Si les dispositions de l'article 6 de cette ordonnance ont été reprises à l'article L. 412-4 du code général de la fonction publique, ce dernier article a lui-même été abrogé par l'article 36 du décret en Conseil d'Etat et délibéré en Conseil des ministres du 9 mars 2022 relatif aux services d'inspection générale ou de contrôle et aux emplois au sein de ces services. Dans ces conditions, alors même que certaines dispositions de ce décret reprennent des dispositions figurant initialement à l'article 6 de l'ordonnance du 2 juin 2021, les dispositions de l'article 6 de l'ordonnance attaquée doivent être regardées comme ayant été, en substance, modifiées avant d'avoir produit des effets juridiques.

6. Il s'ensuit qu'ainsi que le soutient la ministre de la transformation et de la fonction publiques, il n'y a plus lieu de statuer sur les conclusions des requêtes tendant à l'annulation de l'article 6 de l'ordonnance du 2 juin 2021 portant réforme de l'encadrement supérieur de la fonction publique de l'Etat.

Sur la légalité du surplus des dispositions de l'ordonnance attaquée :

En ce qui concerne le régime contentieux applicable :

7. Une habilitation donnée par le Parlement sur le fondement de l'article 38 de la Constitution élargit de façon temporaire le pouvoir réglementaire dont le Gouvernement dispose, en l'autorisant à adopter des mesures qui relèvent du domaine normalement réservé à la loi, que ce soit en vertu de l'article 34 de la Constitution ou d'autres dispositions de celle-ci. Alors même que les mesures ainsi adoptées ont la même portée que si elles avaient été prises par la loi, les ordonnances prises en vertu de l'article 38 de la Constitution conservent le caractère d'actes administratifs, aussi longtemps qu'elles n'ont pas fait l'objet d'une ratification, qui ne peut être qu'expresse, par le Parlement. A ce titre, elles doivent respecter, outre les règles de compétence, de forme et de procédure qui leur sont applicables, les règles et principes de valeur constitutionnelle et les engagements internationaux de la France, elles ne peuvent intervenir dans le domaine de la loi, abroger ou modifier des lois ou y déroger que dans la limite de l'habilitation conférée par le législateur et, sauf à ce que cette habilitation ait permis d'y déroger, elles sont soumises au respect des principes généraux du droit s'imposant à toute autorité administrative. Leur légalité peut être contestée par voie d'action, au moyen d'un recours pour excès de pouvoir formé dans le délai de recours contentieux devant le Conseil d'Etat, compétent pour en connaître en premier et dernier ressort, qui peut en prononcer l'annulation rétroactive, ou par la voie de l'exception, à l'occasion de la contestation d'un acte ultérieur pris sur leur fondement, devant toute juridiction, qui peut en écarter l'application, sous réserve, le cas échéant, d'une question préjudicielle.

8. Toutefois, lorsque le délai d'habilitation est expiré, la contestation, au regard des droits et libertés que la Constitution garantit, des dispositions d'une ordonnance relevant du domaine de la loi n'est recevable qu'au travers d'une question prioritaire de constitutionnalité, qui doit être transmise au Conseil constitutionnel si les conditions fixées par les articles 23-2, 23-4 et 23-5 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel sont remplies.

9. Lorsque le Conseil d'Etat, saisi d'une demande de transmission d'une question prioritaire de constitutionnalité, a jugé que les dispositions contestées relevaient du domaine de la loi mais refusé de transmettre la question soulevée au motif qu'elle n'était pas nouvelle et ne présentait pas un caractère sérieux, le requérant ne peut plus invoquer, devant le juge de l'excès de pouvoir, la méconnaissance, par ces dispositions, de droits et libertés que la Constitution garantit. Il peut toutefois invoquer devant le juge de l'excès de pouvoir le moyen tiré de ce que le Gouvernement, agissant dans le cadre de l'article 38 de la Constitution, est resté en-deçà de la compétence de l'autorité investie du pouvoir de prendre des mesures relevant du domaine de la loi dès lors qu'il n'est pas soutenu qu'une telle incompétence négative porterait atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution.

10. Enfin, le requérant a le choix des moyens qu'il entend soulever, en particulier lorsque des principes voisins peuvent trouver leur source dans la Constitution, dans des engagements internationaux ou dans des principes généraux du droit. A défaut de précision quant à la source du principe invoqué, il appartient au juge d'opérer son contrôle au regard de la norme de référence la plus conforme à l'argumentation dont il est saisi et à la forme de sa présentation.

En ce qui concerne la légalité externe :

11. En premier lieu, en vertu des dispositions combinées des articles 13, 19 et 38 de la Constitution, les ordonnances visées par ce dernier article sont signées par le Président de la République et contresignées par le Premier ministre et, le cas échéant, par " les ministres responsables ". Les ministres responsables sont ceux auxquels incombent, à titre principal, la préparation et l'application des ordonnances dont il s'agit.

12. Il ressort des pièces des dossiers que, dans le prolongement de l'ordonnance du 3 mars 2021 favorisant l'égalité des chances pour l'accès à certaines écoles de service public, l'ordonnance portant réforme de l'encadrement supérieur de l'Etat, prise sur le fondement de la loi du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique, pose le cadre de cette transformation en matière de formation et de déroulement des parcours de carrière de l'encadrement supérieur de l'Etat. Elle prévoit à cet égard le remplacement de l'Ecole nationale d'administration par l'Institut national du service public et comporte plusieurs mesures intégrant la mobilité dans les parcours de carrière de ces agents publics. Dans ces conditions, la circonstance que certaines des dispositions de l'ordonnance déclinent cette réforme pour l'accès aux fonctions ou aux corps des membres du Conseil d'Etat, des magistrats de la Cour des comptes, des magistrats des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel et des magistrats des chambres régionales et territoriales des comptes et pour la mobilité des membres de ces corps, n'est pas de nature à faire regarder le garde des sceaux, ministre de la justice, comme un ministre responsable au sens de l'article 19 de la Constitution et devant à ce titre contresigner l'ordonnance attaquée.

13. En deuxième lieu, en prévoyant, à l'article 12 de l'ordonnance attaquée, de remplacer dans tous les textes législatifs et réglementaires en vigueur, à compter de l'entrée en vigueur du décret en Conseil d'Etat mentionné à l'article 5 de cette même ordonnance et au plus tard le 1er janvier 2022, la référence à l'Ecole nationale d'administration par la référence à l'Institut national du service public créé par le même article 5 et en abrogeant à la même date, à l'article 15, l'ordonnance du 9 octobre 1945 relative à la formation, au recrutement et au statut de certaines catégories de fonctionnaires et instituant une direction de la fonction publique et un conseil permanent de l'administration civile, l'ordonnance attaquée n'a modifié ni l'article 2 de l'ordonnance du 28 novembre 1958 portant loi organique concernant les nominations aux emplois civils et militaires de l'Etat, ni l'article 41 de l'ordonnance du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature qui mentionnent l'Ecole nationale de l'administration. Par suite, le moyen tiré de ce que l'ordonnance serait entachée d'incompétence en ce qu'elle empièterait sur le domaine réservé à la loi organique ne peut qu'être écarté.

14. En troisième lieu, les dispositions d'habilitation de la loi du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique, citées au point 1, en particulier celles du 2° de l'article 59 éclairées par les travaux parlementaires en ayant précédé l'adoption, qui indiquent que, dans les conditions prévues à l'article 38 de la Constitution, le Gouvernement pourra par ordonnance réformer les modalités de recrutement des corps et cadres d'emplois de catégorie A afin de diversifier leurs profils et aménager leurs parcours de carrière en favorisant les mobilités au sein de la fonction publique, en faisant expressément état du nécessaire respect des spécificités des fonctions juridictionnelles, permettaient de prendre des mesures ayant pour objet, pour celles figurant à l'article 7 de l'ordonnance attaquée, de modifier les dispositions statutaires du code de justice administrative relatives aux membres du Conseil d'Etat et aux magistrats des tribunaux administratifs et cours administratives d'appel, de fixer de nouvelles conditions d'accès et règles de recrutement pour les nominations au Conseil d'Etat et de soumettre l'avancement des magistrats administratifs à de nouvelles obligations de mobilité, pour celles figurant à l'article 8 de l'ordonnance attaquée, de modifier les dispositions statutaires du code des juridictions financières relatives aux magistrats de la Cour des comptes et aux magistrats des chambres régionales des comptes, de fixer de nouvelles règles de nomination et d'intégration à la Cour des comptes en refondant notamment le statut des rapporteurs extérieurs et en instaurant une mobilité statutaire obligatoire, pour celles figurant à l'article 9 de cette ordonnance, de créer, pour l'accès au Conseil d'Etat et à la Cour des comptes, une voie d'accès à un stade particulier de la carrière d'administrateur de l'Etat. Enfin, ces mêmes dispositions d'habilitation de la loi du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique autorisaient le Gouvernement à prendre les mesures, figurant à l'article 10 de la même ordonnance, permettant à certains statuts d'emplois de déroger à des dispositions du statut général de la fonction publique qui ne correspondraient pas aux besoins des missions que les agents exerçant ces emplois, fonctionnaires ou contractuels, sont destinés à assurer, le nouvel article 10 bis ainsi inséré au chapitre Ier de la loi du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat visant à favoriser la mobilité des membres recrutés par la voie de l'Institut national du service public et des corps ou cadres d'emplois de niveau comparable. Par suite, les dispositions des articles 7, 8, 9 et 10 de l'ordonnance du 2 juin 2021 n'ont pas été édictées en méconnaissance du champ de l'habilitation donnée au Gouvernement par l'article 59 de la loi du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique.

15. En quatrième lieu, selon l'article L. 120-14 du code des juridictions financières dans sa version applicable à l'espèce, le Conseil supérieur de la Cour des comptes est consulté " sur toutes les questions relatives à la compétence, à l'organisation et au fonctionnement de la Cour des comptes, sur les modifications des dispositions statutaires applicables aux magistrats, ainsi que sur toute question déontologique, d'ordre général ou individuel, relative à l'exercice des fonctions des magistrats, des conseillers maîtres et référendaires en service extraordinaire et des rapporteurs extérieurs ", et aux termes de l'article L. 220-12 du code des juridictions financières dans sa version applicable à l'espèce, " Tout projet de modification du statut défini par le présent code est soumis pour avis au Conseil supérieur des chambres régionales des comptes./ Ce conseil est également consulté sur toute question relative à l'organisation, au fonctionnement ou à la compétence des chambres régionales " . D'une part, il résulte de ces dispositions que la consultation de ces instances ne s'imposait que pour les dispositions du projet d'ordonnance traitant des questions qu'elles mentionnent, de sorte qu'il ne peut être soutenu que ces instances auraient dû être saisies de la totalité du projet d'ordonnance, y compris en ce qu'il comporte des dispositions n'en relevant pas. D'autre part, si le Gouvernement a, postérieurement à la consultation de ces deux instances, apporté certaines modifications aux dispositions qui leur avaient été soumises, il ressort de la comparaison de l'ordonnance avec les textes ayant fait l'objet de la consultation que le Conseil supérieur de la Cour des comptes et le Conseil supérieur des chambres régionales des comptes ont été mis à même d'exprimer leur avis sur l'ensemble des questions traitées par le projet de texte, notamment sur celles relatives à la participation aux missions juridictionnelles des conseillers maîtres en service extraordinaire à la Cour des comptes et des agents contractuels recrutés en qualité de magistrats au sein des chambres régionales des comptes, dès lors que si, postérieurement à leur consultation, des modifications ont été introduites au 4° et au 26° de l'article 8 pour en traiter, ces questions étaient déjà posées par d'autres dispositions du projet d'ordonnance soumis à leur avis, en particulier, par celles figurant au b) du 21° de l'article 9 et celles modifiant la rédaction de l'article L. 112-1 du code des juridictions financières. En outre, il ressort des pièces des dossiers que leurs avis, émis le 10 mai 2021, ont été transmis à la section de l'administration du Conseil d'Etat. Par suite, le moyen tiré de l'irrégularité de la procédure préalable à l'édiction de l'ordonnance attaquée doit être écarté.

16. En cinquième lieu, aux termes du deuxième alinéa de l'article 38 de la Constitution : " Les ordonnances sont prises en Conseil des ministres après avis du Conseil d'Etat () ". Lorsque le Gouvernement prend des mesures par ordonnance, le texte qu'il retient ne peut être différent à la fois du projet qu'il a soumis au Conseil d'Etat et du texte adopté par ce dernier. En l'espèce, il ressort de la copie de la minute de l'assemblée générale du Conseil d'Etat, telle qu'elle a été versée au dossier n° 455105 par la ministre de la transformation et de la fonction publiques, que l'ordonnance attaquée ne contient pas de dispositions qui différeraient à la fois du projet initial du Gouvernement et du texte adopté par l'assemblée générale du Conseil d'Etat. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des règles qui gouvernent l'examen par le Conseil d'Etat des projets d'ordonnance doit être écarté.

17. Enfin, s'il résulte des dispositions combinées des articles 8 et 11 de la loi organique du 15 avril 2009 relative à l'application des articles 34-1, 39 et 44 de la Constitution que les dispositions des projets de loi par lesquelles le Gouvernement demande au Parlement, en application de l'article 38 de la Constitution, l'autorisation de prendre des mesures par ordonnance doivent être accompagnées d'une étude d'impact, aucune disposition de cette loi ne prévoit que les projets d'ordonnances fassent l'objet d'une telle étude et il n'appartient pas au Conseil d'Etat, statuant au contentieux d'apprécier, à l'occasion du contrôle qu'il exerce sur la légalité d'une ordonnance prise sur ce fondement, la régularité de la procédure suivie au stade de l'adoption du projet de loi d'habilitation. Par suite, le moyen tiré du défaut d'étude d'impact préalable à l'adoption de l'ordonnance attaquée ne peut qu'être écarté.

En ce qui concerne la légalité interne :

S'agissant des articles 1er et 2 de l'ordonnance :

18. Aux termes de l'article 1er de l'ordonnance, codifié depuis le 1er mars 2022 à l'article L. 412-1 du code général de la fonction publique : " Les agents qui occupent, au sein des administrations de l'Etat, les emplois supérieurs mentionnés au 1° de l'article 3 de la loi du 11 janvier 1984 susvisée sont soumis aux dispositions des articles 2, 3 et 4. / Ces dispositions sont également applicables aux agents occupant les emplois de direction mentionnés au 1° bis du même article, ainsi qu'aux dirigeants des établissements publics de l'Etat exerçant la plus haute fonction exécutive mentionnée par les statuts de l'établissement, quel que soit leur titre, et aux agents occupant dans ces établissements des fonctions exécutives de haut niveau. / Sont soumis aux mêmes dispositions : / 1° Les agents qui exercent des fonctions supérieures de direction, d'encadrement, d'expertise ou de contrôle leur donnant vocation à occuper les emplois mentionnés au deuxième alinéa ; / 2° Les agents dont la nature des missions et le niveau de responsabilité, de recrutement, d'expertise ou d'autonomie leur permettent de prétendre aux emplois mentionnés au deuxième et au quatrième alinéa du présent article. / Un décret en Conseil d'Etat fixe la liste des emplois, corps, grades et fonctions mentionnés au deuxième alinéa et précise les critères de détermination des catégories d'agents mentionnés aux 1° et 2°. " L'article 2 de l'ordonnance, codifié depuis le 1er mars 2022 aux articles L. 413-4 et L. 413-5 du code général de la fonction publique, prévoit que : " Le Premier ministre édicte, après avis du Conseil supérieur de la fonction publique de l'Etat, des lignes directrices de gestion interministérielle des agents mentionnés à l'article 1er. / Ces lignes directrices déterminent la stratégie pluriannuelle de pilotage des ressources humaines de ces agents et fixent les orientations générales les concernant en matière de recrutement, de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences, de mobilité, de promotion, d'évaluation, de formation, de valorisation des parcours professionnels et d'accompagnement des transitions professionnelles. / Elles définissent les modalités selon lesquelles l'accomplissement d'une mobilité peut conditionner la promotion de grade ou l'accès aux emplois mentionnés au deuxième alinéa et aux 1° et 2° de l'article 1er ainsi que celles selon lesquelles le suivi d'une formation peut être pris en compte pour l'accès à ces mêmes emplois. / Les lignes directrices de gestion sont communiquées aux agents et rendues publiques. / Un décret en Conseil d'Etat précise les conditions d'application du présent article, notamment les modalités d'articulation des lignes directrices prévues au présent article avec celles mentionnées à l'article 18 de la loi du 11 janvier 1984 susvisée. "

19. En premier lieu, l'article 1er de l'ordonnance, qui donne une définition suffisante des critères permettant le rattachement de catégories d'agents à l'encadrement supérieur de la fonction publique de l'Etat, n'est pas resté en deçà de la compétence de l'autorité investie du pouvoir de prendre des mesures relevant du domaine de la loi en ce qu'il renvoie à un décret en Conseil d'Etat la fixation de la liste des emplois, corps, grades et fonctions mentionnés à son deuxième alinéa et la définition des critères de détermination des catégories d'agents mentionnés à ses 1° et 2°.

20. En second lieu, l'article 2 de l'ordonnance attaquée n'est pas davantage entaché d'incompétence négative en ce qu'il renvoie au pouvoir réglementaire le soin de fixer les conditions d'application des lignes directrices de gestion interministérielle des agents mentionnés à l'article 1er et notamment leurs modalités d'articulation avec d'autres lignes directrices de gestion, dès lors qu'il prévoit ce que doivent contenir ces lignes directrices de gestion interministérielle des personnels relevant de l'encadrement supérieur de l'Etat. En outre, ces dispositions qui ne présentent pas de caractère imprécis ou équivoque, ne peuvent être considérées comme une source d'insécurité juridique. Enfin, ces lignes directrices ne sauraient, en tout état de cause, faire obstacle au respect des garanties fondamentales accordées à certains personnels relevant de l'encadrement supérieur de l'Etat, telles celles attachées à l'exercice de fonctions juridictionnelles au sein des juridictions administratives et financières.

S'agissant des articles 3 et 4 de l'ordonnance :

21. Aux termes de l'article 3 de l'ordonnance attaquée, codifié depuis le 1er mars 2022 à l'article L. 412-2 du code général de la fonction publique : " Sans préjudice des dispositions de l'article 17 de la loi du 13 juillet 1983 susvisée et de l'article 55 de la loi du 11 janvier 1984 susvisée, les agents mentionnés à l'article 1er bénéficient à différents moments de leur parcours professionnel d'évaluations destinées à apprécier la qualité de leurs pratiques professionnelles et de leurs réalisations ainsi que leur aptitude à occuper des responsabilités de niveau supérieur. / Ces évaluations sont confiées à une instance collégiale ministérielle ou interministérielle. Elles sont communiquées à l'agent. / Cette instance apprécie les perspectives de carrière de l'intéressé et, le cas échéant, émet des recommandations de mobilité. Elle peut également recommander d'orienter les agents vers des actions de formation et d'accompagnement de nature à développer et à diversifier leurs compétences. Elle peut préconiser une transition professionnelle ainsi que les mesures d'accompagnement qui peuvent y être associées. / Un décret en Conseil d'Etat précise les conditions d'application du présent article, notamment la composition de l'instance collégiale, les modalités de son intervention ainsi que celles de la participation de l'agent à l'évaluation et de la prise en compte des recommandations relatives aux promotions de grade ou à l'accès aux emplois mentionnés à l'article 1er ". Enfin, à ceux de son article 4, dont les deux premiers alinéas sont codifiés depuis le 1er mars 2022 à l'article L. 412-3 du code général de la fonction publique : " Les agents mentionnés à l'article 1er pour lesquels l'évaluation prévue à l'article 3 a conduit l'instance collégiale à préconiser une transition professionnelle peuvent bénéficier des dispositifs prévus aux II et IV de l'article 62 bis de la loi du 11 janvier 1984 susvisée. Un accompagnement personnalisé leur est proposé afin de définir un projet personnel de transition professionnelle en vue de la poursuite de leur carrière, le cas échéant en leur proposant le recours à une rupture conventionnelle dans les conditions prévues à l'article 72 de la loi du 6 août 2019 susvisée. / Un décret en Conseil d'Etat fixe les conditions d'application du présent article. "

22. En premier lieu, les dispositions citées au point précédent ont pour objet d'instituer une nouvelle procédure d'évaluation des personnels relevant de l'encadrement supérieur de l'Etat, s'ajoutant à celles prévues à l'article 17 de la loi du 13 juillet 1983 alors applicable et à l'article 55 de la loi du 11 janvier 1984 alors en vigueur, à l'issue de laquelle les instances collégiales chargées de cette évaluation peuvent recommander des mobilités et des actions pour développer et diversifier les compétences des agents concernés, mais aussi proposer, le cas échéant, un accompagnement vers une transition professionnelle. Une telle procédure ne met pas en cause, par elle-même, les garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires civils et militaires de l'Etat réservées à la loi par l'article 34 de la Constitution. Par suite, les requérants ne peuvent utilement soutenir qu'elles seraient entachées d'incompétence négative pour avoir confié au pouvoir réglementaire le soin d'en prévoir les modalités d'application.

23. En second lieu, ce renvoi au pouvoir réglementaire n'a pas pour conséquence de faire regarder les dispositions des articles 3 et 4 comme présentant des difficultés particulières d'interprétation. Elles ne peuvent ainsi être considérées comme une source d'insécurité juridique à raison de leur ambiguïté ou de leur caractère imprécis et ne méconnaissent pas l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité ou l'exigence de clarté de la norme.

S'agissant de l'article 5 de l'ordonnance :

24. Aux termes de l'article 5 de l'ordonnance : " L'Institut national du service public est un établissement public de l'Etat chargé d'assurer la formation initiale de fonctionnaires destinés à accéder au corps des administrateurs de l'Etat ainsi qu'à d'autres corps de fonctionnaires ou de magistrats susceptibles d'exercer les fonctions mentionnées à l'article 1er. Il contribue à la formation continue des agents mentionnés au même article. / Il coordonne l'élaboration des programmes de formation initiale et continue destinés à accroître la culture commune de l'action publique des agents mentionnés à l'article 1er ou appartenant à des corps et cadres d'emplois comparables et assure le suivi de leur mise en œuvre. / Il peut conduire des travaux de recherche en lien avec l'action publique. / L'Institut national du service public est administré par un conseil d'administration comprenant, outre des représentants de l'Etat, des personnalités qualifiées, des représentants de fédérations syndicales de fonctionnaires et des représentants élus du personnel et des élèves, un député et un sénateur ainsi qu'un représentant au Parlement européen élu en France. Il est dirigé par un directeur. / Les ressources de l'Institut national du service public sont notamment constituées par des subventions de l'Etat ou des autres personnes publiques, par les dons et legs faits à son profit et par toute recette provenant de l'exercice de ses activités. / Un décret en Conseil d'Etat précise les règles relatives à l'organisation et au fonctionnement de l'Institut national du service public. Il fixe la liste des corps mentionnés au premier alinéa. "

25. Aux termes mêmes des dispositions de l'article 5 citées au point 24, sont déterminés l'organe de direction de l'Institut national du service public, les catégories des personnes représentées au sein de son conseil d'administration, les ressources dont il peut bénéficier alors que, par ailleurs, les conditions de nomination de son directeur sont fixées par les dispositions de l'article 1er de l'ordonnance du 28 novembre 1958 portant loi organique concernant les nominations aux emplois civils et militaires de l'Etat rendues applicables au directeur de l'Institut national du service public. Il en résulte que le moyen tiré de ce que les dispositions de l'article 5 de l'ordonnance attaquée seraient entachées d'incompétence négative sur ces points ne peut, en tout état de cause, qu'être écarté.

S'agissant de l'article 7 de l'ordonnance :

Quant aux dispositions du 2° de l'article 7 de l'ordonnance :

26. Le 2° de l'article 7 de l'ordonnance attaquée insère à l'article L. 131-6 du code de justice administrative, relatif aux attributions du collège de déontologie de la juridiction administrative, un 5° duquel il résulte qu'il est aussi chargé de rendre des avis préalables sur les affectations des magistrats " mentionnées au III de l'article L. 231-5 " du même code.

27. D'une part, aux termes de l'article L. 231-5 du code de justice administrative dans sa rédaction issue du 14° de l'article 7 de l'ordonnance : " Nul ne peut être nommé membre d'un tribunal administratif ou d'une cour administrative d'appel s'il exerce ou a exercé depuis moins de trois ans dans le ressort de ce tribunal ou de cette cour : / 1° Une fonction publique élective ; néanmoins un représentant français au Parlement européen peut être nommé membre d'un tribunal administratif ou d'une cour administrative d'appel à l'issue de son mandat ; / 2° Une fonction de représentant de l'Etat dans une région, ou de représentant de l'Etat dans un département ; / 3° Une fonction de directeur général des services dans l'administration d'une collectivité territoriale de plus de 100 000 habitants. "

28. D'autre part, aux termes de l'article L. 231-5-1 du code de la justice administrative inséré après l'article L. 231-5 du même code par le 15° de l'article 7 de l'ordonnance : " () / Lorsqu'il est envisagé d'affecter un magistrat dans un tribunal administratif ou une cour administrative d'appel dont le ressort comprend un département sur le territoire duquel le magistrat a exercé, au cours des trois années précédentes, l'une des fonctions mentionnées à l'article L. 231-5 ou toute autre fonction placée sous l'autorité directe du représentant de l'Etat dans le département ou dans la région, le collège de déontologie de la juridiction administrative se prononce préalablement sur la compatibilité de cette affectation avec le respect des principes d'impartialité et d'indépendance et précise, en cas d'avis favorable, les obligations d'abstention à respecter et leur durée, eu égard à la nature des fonctions précédemment exercées et au ressort de la juridiction ".

29. Il est vrai, comme le soutiennent les requérants, que le 2° de l'article 7 est entaché d'une erreur matérielle en affectant l'intelligibilité, l'article L. 231-5 du code de justice administrative cité au point 27 ne comportant pas de III. Mais il résulte à l'évidence des dispositions du nouvel article L. 231-5-1 du code de justice administrative que c'est l'ensemble des fonctions énumérées à l'article L. 231-5 de ce code qui sont visées par le 5° de l'article L. 131-6. Il s'ensuit que le 5° de l'article L. 131-6 du code de justice administrative doit être lu comme prévoyant que le collège de déontologie de la juridiction administrative est chargé : " De rendre des avis préalables sur les affectations des magistrats mentionnées à l'article L. 231-5 ".

30. En l'absence de doute sur la portée du 5° de l'article L. 131-6 du code de justice administrative modifié par le 2° de l'article 7 de l'ordonnance attaquée, il y a lieu pour le Conseil d'Etat, afin de donner le meilleur effet à sa décision, non pas d'annuler les dispositions erronées de cet article, mais de leur conférer leur exacte portée et de prévoir que le texte ainsi rétabli sera rendu opposable par des mesures de publicité appropriées, en rectifiant l'erreur matérielle commise et en prévoyant la publication au Journal officiel d'un extrait de sa décision.

Quant aux dispositions du 7° de l'article 7 et du 13° de l'article 7 en tant qu'il crée les articles L. 133-12-1 et L. 133-12-2 du code de justice administrative :

31. Aux termes de l'article L. 133-5 du code de justice administrative dans sa rédaction issue du 7° de l'article 7 de l'ordonnance : " Les auditeurs sont nommés par arrêté du vice-président du Conseil d'Etat afin d'exercer des fonctions consultatives et juridictionnelles pour une durée de trois ans non renouvelable. / Ils sont nommés, après avis du comité consultatif mentionné à l'article L. 133-12-1 parmi les membres du corps des administrateurs de l'Etat et des corps ou cadres d'emploi de niveau comparable, dont la liste est fixée par décret en Conseil d'Etat, justifiant d'au moins deux ans de services publics effectifs en cette qualité. / Il ne peut être mis fin à leurs fonctions que pour motif disciplinaire et sur proposition de la commission supérieure du Conseil d'Etat mentionnée à l'article L. 132-1. "

32. Aux termes de l'article L. 133-12-1, introduit dans le code de justice administrative par le 13° de l'article 7 de l'ordonnance : " Le comité consultatif comprend deux membres du Conseil d'Etat en exercice nommés par le vice-président du Conseil d'Etat et deux personnes particulièrement qualifiées en raison de leurs compétences respectives dans les domaines du droit et des ressources humaines nommées respectivement par le Premier ministre sur proposition du ministre chargé de la fonction publique et par le vice-président du Conseil d'Etat sur une liste établie par le ministre chargé de la fonction publique. / Le mandat des membres du comité est de quatre ans. Il n'est pas renouvelable immédiatement. / La composition du comité assure la représentation équilibrée des hommes et des femmes ".

33. Aux termes de l'article L. 133-12-2 introduit dans le code de justice administrative par le 13° de l'article 7 de l'ordonnance : " Le comité consultatif émet un avis sur l'aptitude des candidats à exercer les fonctions d'auditeur, compte tenu de leur capacité à acquérir les compétences requises pour l'exercice des fonctions consultatives et contentieuses au sein du Conseil d'Etat et à participer à des délibérations collégiales, de leur compréhension des exigences déontologiques attachées à ces fonctions ainsi que de leur sens de l'action publique au vu notamment des services accomplis dans leurs fonctions précédentes. / Pour exprimer cet avis, il procède à l'audition des candidats qu'il a sélectionnés après examen de leur dossier. / L'avis du comité est communiqué à l'intéressé sur sa demande ".

34. Aux termes de l'article L. 121-2 du code de justice administrative, dans sa rédaction issue de la même ordonnance, le Conseil d'Etat se compose du vice-président, des présidents de section, des conseillers d'Etat en service ordinaire, des conseillers d'Etat en service extraordinaire, des maîtres des requêtes, des maîtres des requêtes en service extraordinaire et des auditeurs.

35. En premier lieu, les dispositions citées aux points 31 à 33, relèvent, dès lors qu'elles édictent des règles concernant les garanties fondamentales accordées à une catégorie de fonctionnaires, du domaine de la loi en vertu de l'article 34 de la Constitution. Il en résulte, ainsi qu'il est dit aux points 8 et 9, que les requérants ne peuvent autrement qu'au travers de questions prioritaires de constitutionnalité, telles celles sur lesquelles le Conseil d'Etat, statuant au contentieux, s'est prononcé le 12 octobre 2021 et le 24 novembre 2021, invoquer la méconnaissance par ces dispositions de l'ordonnance attaquée des principes d'indépendance et d'impartialité indissociables de l'exercice de fonctions juridictionnelles consacrés par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789. Par suite, il n'y a pas lieu de se prononcer sur les moyens tirés d'une telle méconnaissance.

36. En second lieu, d'une part, aux termes de l'article 2 du traité sur l'Union européenne : " L'Union est fondée sur les valeurs de respect de la dignité humaine, de liberté, de démocratie, d'égalité, d'Etat de droit, ainsi que de respect des droits de l'homme () ". Aux termes de l'article 19 du même traité : " 1. () / Les Etats membres établissent les voies de recours nécessaires pour assurer une protection juridictionnelle effective dans les domaines couverts par le droit de l'Union. / () ". Aux termes de l'article 47 de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, intitulé " droit à un recours effectif et à accéder à un tribunal impartial " : " Toute personne dont les droits et libertés garantis par l'Union ont été violés a droit à un recours effectif devant un tribunal dans le respect des conditions prévues au présent article. / Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable par un tribun