Tribunal Administratif de Nice — Décision N° TA06-1904017

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires enregistrés les 5 août, 4 décembre 2019, 16 février, 4 août et 7 novembre 2022, la SAS Vectalia Sophia Antipolis, représentée par Me Matharan, demande au tribunal :

1°) d'annuler le marché conclu entre la Communauté d'agglomération de Sophia Antipolis et la société Kéolis relatif au transport urbain de voyageurs et à la construction d'un dépôt de bus ;

2°) de condamner la Communauté d'agglomération de Sophia Antipolis à lui verser une somme de 7 509 089 euros hors taxe, assortie des intérêts au taux légal à compter du 5 août 2019, capitalisés annuellement ;

2°) de mettre à la charge de la Communauté d'agglomération de Sophia Antipolis la somme de 5 000 euros en application de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- le pouvoir adjudicateur a confondu la phase d'analyse des candidatures et la phase de sélection des offres, en exigeant que les candidats produisent à l'appui de leurs offres un organigramme de leur structure et une attestation de capacité professionnelle, normalement requis au titre de la candidature ;

- les éléments relatifs aux critères de jugement des offres contenus dans les documents de la consultation sont incohérents ;

- la Communauté d'agglomération de Sophia Antipolis a mal encadré la possibilité de proposer une variante, dans la mesure où elle permettait d'apporter des modifications trop importantes à l'offre de base; son offre variante a reçu une note inférieure, malgré un prix inférieur de 2,5 millions d'euros ;

- les écarts de notation entre les deux candidats sont déraisonnables et mal proportionnées ; elle a été injustement pénalisée pour n'avoir pas produit des plans au format DWG, alors que ce format n'était pas requis ;

- elle avait des chances sérieuses d'emporter le marché et doit être indemnisée à hauteur de 7 509 089 euros hors taxes ;

- en ne communiquant pas la liste des personnes présentes lors de la sélection des offres, l'administration jette un doute sur la régularité des opérations ; il semblerait que la société Kéolis se soit inspirée de sa variante silo pour élaborer son offre intermédiaire n°3 qui ne comprenait aucune proposition graphique.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 25 mars 2020, 6 mai, 5 octobre 2022 et 21 juillet 2023, la Communauté d'agglomération Sophia Antipolis demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :

1°) de rejeter la requête de la société Vectalia Sophia Antipolis ;

2°) de procéder, en application de l'article L.741-2 du code de justice administrative, à la suppression des écrits injurieux, outrageants ou diffamatoires que constituent les accusations de fraude ou dol portées contre elle ;

3°) de mettre à la charge de la société Vectalia Sophia Antipolis une somme de 5 000 euros en application de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- la liste des éléments à produire à l'appui de l'offre est sans effet, dès lors que les offres ont bien été jugées au regard des critères appropriés annoncés dans les documents de la consultation ;

- si la société Vectalia Sophia Antipolis invoque une incohérence des critères de jugement des offres, les dix sous critères de la valeur technique étaient parfaitement définis, et elle n'a posé aucune question sur une potentielle difficulté de compréhension ou d'interprétation ;

- elle disposait du même degré d'information sur la variante que sa concurrente ; il a été retenu que sa proposition variante répondait aux exigences minimales ; elle a correctement encadré les possibilités de variante ;

- l'offre variante bis de la société Kéolis était accompagnée, dans sa 4ième version, de plans détaillés, bien que leur version DWG n'ait pas été fournie ; la 3eme version était accompagnée d'éléments de surface suffisamment précis ; elle était compatible avec le plan local d'urbanisme, contrairement à celle de la société Vectalia Sophia Antipolis ; rien ne permet d'établir l'atteinte au secret des affaires alléguées, dès lors qu'elle comportait aussi des différences majeures avec celle de la société Vectalia Sophia Antipolis, et que les contraintes du projet résultant des spécificités du terrain d'assiette et des attentes exposées au programme technique imposaient certaines similitudes.

Par un mémoire enregistré le 15 juin 2020, la société Keolis, représentée par le cabinet Joffe et associés, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Vectalia Sophia Antipolis une somme de 5 000 euros en application de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- la circonstance que la Communauté d'agglomération de Sophia Antipolis ait entendu contrôler la capacité économique, financière et professionnelle au stade des candidatures, n'affecte pas la régularité du jugement des offres ; les documents demandés ont pour objet l'appréciation de l'organisation des moyens humains et techniques prévus par les candidats, telle que prévue au règlement de la consultation ;

- les critères de jugement des offres étaient précisément définis et la société Vectalia Sophia Antipolis n'a d'ailleurs formulé aucune demande à cet égard ;

- les conditions de présentation des variantes étaient clairement encadrées par le règlement de la consultation ;

- les notes ont été attribuées selon leur gradation normale ;

- son offre était meilleure que celle de la société Vectalia Sophia Antipolis, dès lors qu'elle a répondu " de manière pertinente à l'ensemble des points ", à la différence de sa concurrente ; la société Vectalia Sophia Antipolis ne justifie d'aucune irrégularité dans le jugement des offres ; la société Kéolis justifiait d'un coût global plus avantageux par le jeux de la pondération des sous-critères prévue au règlement de la consultation ;

- la société Vectalia Sophia Antipolis n'établit pas avoir été lésée par les irrégularités alléguées.

Vu :

- les autres pièces du dossier ;

Vu :

- le du décret n°2016-360 du 25 mars 2016 ;

- le règlement de la consultation applicable au marché ;

- le cahier des clauses administratives particulières applicable au marché ;

- le programme technique du marché ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique du 19 décembre 2023 :

- le rapport de Mme Guilbert,

- les conclusions de Mme Belguèche, rapporteure publique,

- et les observations de Me Gaborian, représentant la société Vectalia Sophia Antipolis, celle de Me Charrel représentant la Communauté d'agglomération de Sophia Antipolis et celles de Me Delarousse, représentant la société Kéolis.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié le 19 octobre 2018 au bulletin officiel des annonces de marchés publics et le 20 octobre 2018 au journal officiel de l'Union Européenne, la Communauté d'agglomération de Sophia Antipolis a lancé une procédure concurrentielle avec négociation relative à l'attribution d'un marché de transports urbains de voyageurs et à la construction d'un dépôt de bus. Par un courrier du 20 mai 2019, la Communauté d'agglomération de Sophia Antipolis a notifié à la société Vectalia Sophia Antipolis le rejet de son offre. L'avis d'attribution du marché a été publié le 1er juillet 2019. Par la présente requête, la société Vectalia Sophia Antipolis conteste la validité de ce marché et demande au tribunal de condamner la Communauté d'agglomération de Sophia Antipolis à lui verser une somme de 7 509 089 euros hors taxe en réparation du préjudice résultant de son éviction.

2. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu'au représentant de l'Etat dans le département dans l'exercice du contrôle de légalité. Les requérants peuvent éventuellement assortir leur recours d'une demande tendant, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, à la suspension de l'exécution du contrat. Ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d'un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi. La légalité du choix du cocontractant, de la délibération autorisant la conclusion du contrat et de la décision de le signer, ne peut être contestée qu'à l'occasion du recours ainsi défini. Toutefois, dans le cadre du contrôle de légalité, le représentant de l'Etat dans le département est recevable à contester la légalité de ces actes devant le juge de l'excès de pouvoir jusqu'à la conclusion du contrat, date à laquelle les recours déjà engagés et non encore jugés perdent leur objet.

3. Le représentant de l'Etat dans le département et les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l'appui du recours ainsi défini. Les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office.

4. Saisi ainsi par un tiers dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l'auteur du recours autre que le représentant de l'Etat dans le département ou qu'un membre de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné se prévaut d'un intérêt susceptible d'être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu'il critique sont de celles qu'il peut utilement invoquer, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s'il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu'il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice découlant de l'atteinte à des droits lésés.

Sur les conclusions en contestation de validité :

1. En premier lieu, si la requérante soutient que le pouvoir adjudicateur a, à tort, exigé au titre de l'article 5-2-1 du règlement de la consultation la production d'un organigramme complet de la structure de l'entreprise du candidat et d'une attestation de capacité professionnelle, relatifs à la capacité générale du candidat, opérant ainsi une confusion entre critères de candidature et critères de sélection des offres, il ne résulte toutefois pas de l'instruction, et notamment du rapport d'analyse des offres, que le pouvoir adjudicateur ait retenu, pour juger les offres remises, un critère non prévu par le règlement de la consultation, relatif à la capacité générale des candidats.

2. En deuxième lieu, la société Vectalia Sophia Antipolis soutient que l'énoncé des critères de jugement des offres serait incohérent en ce que le contenu défini pour le mémoire technique, dont le règlement de la consultation indique qu'il doit correspondre aux critères de sélection des offres annoncés, ne recouperait pas parfaitement les critères d'appréciation définis, certains des éléments requis devant être présentés dans le cadre de réponse technique ou dans une annexe au cahier des clauses administratives particulières. Toutefois, en application de l'article 5-2-1 du règlement de la consultation, le mémoire technique est articulé en deux parties, la première se rapportant aux prestations de services de transports publics urbains de voyageurs, et la deuxième pour laquelle les éléments d'appréciation de l'offre devront figurer dans un cadre de réponse technique, se rapportant à la construction d'un dépôt de bus. Par ailleurs, l'article 8-1 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) applicable au marché stipule que " l'offre technique du titulaire ", qui inclut l'ensemble des éléments produits, constitue une pièce contractuelle du marché. Enfin, il ne résulte d'aucune stipulation du marché que les candidats ne pouvaient intégrer au mémoire technique les éléments renseignés dans l'annexe 3 du cahier des clauses administratives et particulières. Il ne résulte par ailleurs pas de l'instruction que la requérante, qui n'a au demeurant émis aucune observation ou interrogation sur les incohérences alléguées au cours de la procédure de passation, ait été lésée par les modalités de présentation annoncées, qu'elle a d'ailleurs respectées.

3. En troisième lieu, aux termes de l'article 58-III du décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics : " III. - Lorsque l'acheteur autorise expressément ou exige la présentation de variantes, il mentionne dans les documents de la consultation les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que toute condition particulière de leur présentation ". En application de l'article 3-1 du règlement de la consultation, les exigences minimales auxquelles sont soumises les offres sont la continuité du service public de transport et l'exécution du marché de construction d'un dépôt sur le site d'Antibes les Trois Moulins avant la fin de la 3eme année d'exécution du marché, la demande de permis devant être déposée avant le 31 décembre 2019. En application de l'article 3-3 du règlement, les variantes proposées peuvent porter sur les horaires, les tracés, les moyens et l'affectation des véhicules, ainsi que sur des optimisations entre les services de la solution de base pour les prestations de transport, ou sur une optimisation technique pour la construction du dépôt. Les candidats proposant une variante doivent également présenter une offre entièrement conforme au dossier de la consultation, présenter leur variante sur la base d'un acte d'engagement ATTR1, d'une décomposition des prix globale et forfaitaire et de ses annexes techniques indépendantes, établir une note, sur un document libre, décrivant précisément le contenu et précisant les adaptations à apporter éventuellement au CCAP et au programme fonctionnel. Le moyen tiré de ce que le pouvoir adjudicateur n'aurait pas suffisamment encadré la possibilité de proposer des variantes ne peut, dès lors, qu'être écartée.

4. En quatrième lieu, la société Vectalia Sophia Antipolis soutient que la notation de ses offres est entachée d'erreur manifeste d'appréciation, voire que lesdites offres ont été indûment dévalorisées dans le but de favoriser sa concurrente. Elle soutient d'abord que la société attributaire a obtenu une évaluation de son coût global plus favorable, en dépit du caractère mieux disant de son offre. Toutefois, en application du règlement de la consultation, le critère 1, coût global, est déterminé par le produit des prix prévus à la décomposition des prix forfaitaire et globale (DPGF) du candidat, par celle du candidat ayant formulé l'offre la moins chère. La note relative au sous-critère concerné s'obtient pa le produit de la note maximale de 10 par le rapport de prix précédemment décrit. Puis, la note obtenue est affectée d'un coefficient pondérateur de 60 pour le montant des prestations de services de transports, et de 10 pour le montant des travaux. La société VSA a présenté une offre ''mieux disante'', s'agissant du montant prévu pour les travaux, mais plus onéreuse s'agissant des prestations de transport de voyageurs. Par application des rapports et pondérations prévus au règlement de la consultation, et quand-bien même le montant nominal hors pondération de l'offre présentée par la société Vectalia Sophia Antipolis est inférieur à celui des offres de sa concurrente, le jury de sélection a pu, sans commettre d'erreur, attribuer à la requérante des notes comprises entre 58,60 et 62,09, et à la société Kéolis des notes de 59,04 à 62,99.

5. En cinquième lieu, la société Vectalia Sophia Antipolis soutient que le pouvoir adjudicateur ne pouvait accepter l'offre de la société Kéolis sur le sous-critère 2.6, qui ne comportait pas de documents graphiques. La Communauté d'agglomération de Sophia Antipolis soutient sans être sérieusement contredite sur ce point que les éléments de surface fournis par la société Kéolis, attributaire du marché dès l'offre intermédiaire n°3 et les plans PDF transmis lors de l'offre n°4 lui permettaient une évaluation appropriée de l'offre au regard du sous-critère n°2-6 relatif à la présentation d'une solution architecturale et fonctionnelle de construction d'un dépôt de bus. Le pouvoir adjudicateur, regrettant que pour l'ensemble des candidats, aucun plan au format DWG n'ait été fourni, a retenu que le projet architectural de l'attributaire apparaissait, au regard des éléments de surface fournis, en cohérence avec le plan local d'urbanisme, à la différence de celui présenté par Vectalia Sophia Antipolis, qui, notamment, ne respectait pas les règles de retrait vis à vis des voies publiques et limites séparatives. Au regard de ces éléments, la requérante n'est, par suite, pas fondée à soutenir que le pouvoir adjudicateur aurait commis à ce titre une erreur manifeste d'appréciation ou encore, aurait injustement favorisé un candidat.

6. En sixième lieu, si la société Vectalia Sophia Antipolis soutient que le sous-critère 2-9 n'a été évalué qu'en fonction de trois notes, qui sont 0, 5 et 10 et que, de manière générale, elle a délibérément été sous-notée, il résulte toutefois du rapport d'analyse des offres que les candidats ont été évalués pour chacun des sous-critères par l'attribution d'une note allant de 0 à 10, pondérée en fonction de règles annoncées dans le règlement de la consultation. Ont, par exemple, été attribuées les notes pondérées de 6, 8 ou 4,8, la société Vectalia Sophia Antipolis ayant notamment obtenu la note maximale pour les sous-critères 8 et 10. En revanche, le rapport d'analyse des offres fait apparaître des lacunes qui justifient la modération de sa notation, tels que l'exercice des missions d'affichage par des agents conducteurs polyvalents ou de agents techniques et l'absence de modalité d'affichage des horaires à l'arrêt, jugés non satisfaisants (sous-critère 1), l'absence de précision sur l'amélioration de l'offre et l'absence de démonstration d'une appropriation de l'offre, l'absence de bornes de recharges électriques sur site, l'équipement optionnel en stations GNV, des incohérences entre les unités opérationnelles proposées et nécessaires (sous-critère 2), la non-conformité du projet architectural au plan local d'urbanisme (sous-critère 6), l'absence de description du fonctionnement des espaces et flux et la position des différents espaces non conforme au programme fonctionnel (sous-critère 7), l'absence de toute présentation de l'offre dans le mémoire technique concernant le sous-critère 9, alors que sur ce dernier point, la société Kéolis a présenté un mémoire jugé de bonne qualité. Dès lors, il ne résulte pas de l'instruction que le pouvoir adjudicateur ait entaché la procédure de sélection des offres d'une erreur manifeste d'appréciation ou ait délibérément sous-noté la requérante.

7. En septième lieu, la société Vectalia Sophia Antipolis soutient que le pouvoir adjudicateur a nécessairement porté atteinte au secret des affaires en communiquant la teneur de son offre à sa concurrente à l'issue de la deuxième offre et que l'offre variante bis de l'attributaire, présentée après qu'elle n'ait remis sa propre offre, non étayée de documents graphiques, présente des similitudes évidentes avec le projet élaboré par son propre architecte. Toutefois, ainsi que le soutient la Communauté d'agglomération de Sophia Antipolis, l'exploitation provisoire du réseau impliquait un fonctionnement sur un site unique. Dans ces conditions, la société Kéolis a pu, sans avoir connaissance de l'offre de sa requérante, concevoir l'idée d'un projet également sur site unique. Par ailleurs, il résulte de l'instruction que pour l'élaboration de leur projet, les candidats devaient tenir compte, tant des caractéristiques du terrain d'assiette du projet que des contraintes et impératifs énoncés par le programme détaillé relatif à la construction, l'exploitation et la maintenance du dépôt de bus : construction d'un dépôt avec performances environnementales et énergétiques, le plus fonctionnel et organisationnel pour les activités de maintenance et d'exploitation qui y seront exercées, présence d'un poste de contrôle relais pour l'aide à l'exploitation en temps réel, bureau PC régulation feux, locaux destinés aux personnels de direction, administratif, technique, exploitation, maintenance, atelier mécanique avec mise sur chandelle adapté aux bus de 18 m, espace carrosserie, station de lavage adaptée, station essence double cuve, définition précise des unités fonctionnelles impliquant leur regroupement sur un site unique pour l'essentiel, localisation en rez-de-chaussée du PC régulation, du local de prise de commandes du poste de commande sécurisé ou du local jockey, des locaux du personnel, ainsi que de l'ensemble des espaces et locaux de l'unité fonctionnelle 3, atelier composé de travées de 22mx7m avec surfaces imposées et situé au cœur du projet. Dans ces conditions, les projets présentés devaient nécessairement présenter un certain nombre de similitudes, sans que ces similitudes ne révèlent l'existence de pratiques contraires au secret des affaires. Il résulte d'ailleurs de l'instruction que les projets initiaux de la société Vectalia Sophia Antipolis, qui ne respectaient pas suffisamment les conditions posées par le programme fonctionnel, ont évolué au cours des négociations pour se rapprocher des attentes du pouvoir adjudicateur. Malgré ce, les projets présentés par les deux candidates différaient, notamment, sur le nombre de niveaux, l'étendue du parking en sous-sol, l'agencement du rez-de-chaussée ou du premier niveau. Dès lors, par ses seules allégations, la société Vectalia Sophia Antipolis ne démontre pas que la société attributaire ait eu connaissance de son offre d'une quelconque façon, ni, a fortiori, que ladite offre lui ait été divulguée, en violation du secret des affaires, par le pouvoir adjudicateur.

Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L.741-2 du code de justice administrative :

8. En vertu des dispositions de l'article 41 de la loi du 29 juillet 1881 reproduites à l'article L.741-2 du code de justice administrative, les juridictions peuvent, dans les causes dont elles sont saisies, prononcer, même d'office, la suppression des écrits injurieux, outrageants ou diffamatoires. Toutefois, contrairement à ce que soutient la société requérante, les passages dont elle demande la suppression n'excèdent pas les limites de la controverse entre parties dans le cadre d'une procédure contentieuse et ne présentent pas un caractère injurieux, outrageant ou diffamatoire. Les conclusions tendant à leur suppression doivent, par suite, être rejetées.

9. Compte-tenu de tout ce qui précède, les conclusions de la société Vectalia Sophia Antipolis doivent, sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée en défense par la Communauté d'agglomération de Sophia Antipolis, être rejetées.

Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative :

10. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la société Vectalia Sophia Antipolis une somme de 1 500 euros à verser à la Communauté d'agglomération de Sophia Antipolis et une somme de 1 500 euros à la société Kéolis, en application de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société Vectalia Sophia Antipolis est rejetée.

Article 2 : La société Vectalia Sophia Antipolis versera une somme de 1 500 euros à la Communauté d'agglomération de Sophia Antipolis et une somme de 1 500 euros à la société Kéolis, en application de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société Vectalia Sophia Antipolis, à la Communauté d'agglomération Sophia Antipolis et à la société Kéolis.

Délibéré après l'audience du 19 décembre 2023, à laquelle siégeaient :

M. Taormina, président,

Mme Gazeau, première conseillère,

Mme Guilbert, première conseillère,

Rendu public par mise à disposition au greffe le 16 janvier 2024.

Le rapporteur,

signé

L. Guilbert

Le président,

signé

G. Taormina

La greffière,

signé

L. Bianchi

La République mande et ordonne au préfet des Alpes-Maritimes en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Le greffier en chef,

Ou par délégation, la greffière