Tribunal Administratif de Nice — Décision N° TA06-2003467

Vu la procédure suivante :

Par une requête et deux mémoires, enregistrés les 1er septembre 2020, 4 février 2021 et 17 février 2022, la société anonyme (SA) Diffazur, représentée par son gérant en exercice, ayant pour avocat la SCP Delplancke - Pozzo di Borgo - Rometti et Associés, désormais Talliance Avocats, demande au tribunal dans le dernier état de ses écritures :

1°) d'annuler la décision du 7 juillet 2020 par laquelle l'inspectrice du travail de la 5ème section de l'unité de contrôle 3 départementale des Alpes-Maritimes de la Direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi Provence-Alpes-Côte d'Azur a refusé d'autoriser de licenciement de M. A E ;

2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 500 euros à lui verser au titre des frais irrépétibles.

Elle soutient que :

- la décision attaquée est entachée d'incompétence territoriale ;

- elle est entachée d'un vice de forme ;

- elle est entachée d'un vice de procédure ;

- elle est entachée d'une erreur de droit ;

- elle est entachée d'une erreur dans la qualification juridique des faits ;

- elle est entachée d'une erreur d'appréciation.

Par un mémoire en défense, enregistré le 5 juin 2021, le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi Provence-Alpes-Côte d'Azur conclut au rejet de la requête.

Il soutient que les moyens de la requête ne sont pas fondés.

Vu les pièces du dossier.

Vu :

- le code du travail ;

- le code de la santé publique ;

- la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 ;

- le décret n° 2020-260 du 16 mars 2020 ;

- le décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Cherief, rapporteur ;

- les conclusions de Mme Perez, rapporteure publique ;

- et les observations de Me Michelon, substituant Me San Severino, représentant la société Diffazur.

Considérant ce qui suit :

1. La SA Diffazur exploite un fonds de commerce de conception et construction de piscines situé à Saint-Laurent-du-Var. Elle a sollicité l'autorisation de procéder au licenciement de M. E, qui exerce les fonctions d'attaché commercial dépendant du département commerce de la société et, a, la qualité de salarié protégé au titre de son mandat de membre suppléant du comité social et économique. Par une décision du 7 juillet 2020, l'inspectrice du travail a rejeté cette demande. La société Diffazur demande au tribunal l'annulation de cette décision.

Sur les conclusions à fin d'annulation :

En ce qui concerne la légalité externe :

2. En premier lieu, la décision attaquée a été signée par Mme B C, inspectrice du travail de la 5ème section n° 06-03-05 au sein de l'unité de contrôle 3 " Rive droite du Var " de l'unité départementale des Alpes-Maritimes, " pour l'unité de contrôle 3 des Alpes-Maritimes, 1ère section, par intérim ". Aux termes de l'article 2 de l'arrêté n° 2019/983 relatif à l'affectation des agents de contrôle dans les sections et aux pouvoirs de décisions administratives dans les unités de contrôle, régulièrement publiée le 10 décembre 2019 au n° 246.2019 du recueil des actes administratifs de la préfecture des Alpes-Maritimes : " Sur les sections où les actions de l'inspection du travail sont confiées à des contrôleurs du travail, la prise en charge de la continuité du service public pour les décisions relevant de la compétence exclusive des inspecteurs du travail, en vertu des dispositions législatives ou réglementaires est assurée par les inspecteurs du travail appartenant à la même unité de contrôle ". En application des dispositions de l'article 3 du même arrêté, Mme C a reçu compétence, pour exercer les pouvoirs de décision administrative relevant de la compétence exclusive d'un inspecteur du travail au sein de la 1ère section, n° 06-03-01 de l'unité de contrôle 3 " Rive droite du Var ". Il résulte de l'instruction que le poste occupé par Mme F, contrôleuse du travail affectée au sein de la 1ère section, était vacant à compter du 6 janvier 2020. Par suite, Mme C était bien compétente pour prendre la décision litigieuse qui relève, en application des dispositions de L. 2411-5 du code du travail, des attributions exclusives des inspecteurs du travail. Si la société requérante soutient que la décision n° 2019/984 serait entachée d'incompétence au motif qu'il n'est pas établi que son auteur, M. D G, directeur régional adjoint de la DIRECCTE Provence-Alpes-Côte d'Azur, disposait d'une délégation de pouvoir ou de signature régulièrement publiée, ce moyen ne peut, en tout de cause, qu'être écarté, la décision en litige n'ayant pas été prise en application de cette décision qui a pour objet d'organiser l'intérim des agents de contrôle pour les actions d'inspection de la législation du travail ne relevant pas de la compétence exclusive des inspecteurs du travail.

3. En deuxième lieu, si la mention " unité de contrôle 3, cinquième section " figure en en-tête de la décision attaquée, cette dernière précise également, dans ses visas, qu'elle a été adoptée par " l'inspectrice du travail de l'unité de contrôle 3 des Alpes-Maritimes, 1ère section par intérim ". Par suite, le moyen tiré de ce que la décision attaquée est entachée d'un vice de forme doit être écarté.

4. En troisième lieu, aux termes de l'article R. 2421-4 du code du travail : " L'inspecteur du travail procède à une enquête contradictoire au cours de laquelle le salarié peut, sur sa demande, se faire assister d'un représentant de son syndicat. ".

5. Le caractère contradictoire de l'enquête menée conformément aux dispositions mentionnées ci-dessus impose à l'autorité administrative, saisie d'une demande d'autorisation de licenciement d'un salarié protégé fondée sur un motif disciplinaire, d'informer le salarié concerné des agissements qui lui sont reprochés et de l'identité des personnes qui en ont témoigné. Il implique, en outre, que le salarié protégé soit mis à même de prendre connaissance de l'ensemble des pièces produites par l'employeur à l'appui de sa demande, dans des conditions et des délais lui permettant de présenter utilement sa défense, sans que la circonstance que le salarié est susceptible de connaître le contenu de certaines de ces pièces puisse exonérer l'inspecteur du travail de cette obligation. C'est seulement lorsque l'accès à certains de ces éléments serait de nature à porter gravement préjudice à leurs auteurs que l'inspecteur du travail doit se limiter à informer le salarié protégé, de façon suffisamment circonstanciée, de leur teneur.

6. Il ressort des pièces du dossier que le 29 mai 2020, la société Diffazur a saisi l'inspection du travail des Alpes-Maritimes d'une demande d'autorisation de licenciement de M. E pour motifs disciplinaires en raison de son insubordination, du non-respect de ses obligations contractuelles, de la modification unilatérale de ses fonctions, d'absences injustifiées concertées avec l'intégralité de la force commerciale de l'entreprise entraînant, pour cette dernière, un préjudice financier et d'image extrêmement grave. Par un courrier du 11 juin 2020, l'inspection du travail des Alpes-Maritimes a convoqué la société Diffazur à un entretien le 24 juin 2020 et lui a demandé, en outre, de produire un certain nombre de pièces tout en l'informant qu'elle bénéficiait d'un droit d'accès et de communication à tout document déterminant produit par le salarié au cours de l'enquête contradictoire. A la suite de cet entretien, la société Diffazur a fait parvenir à l'inspection du travail un courrier, en date du 26 juin 2020, par lequel elle a souhaité produire de nouvelles pièces, ainsi que de nouveaux éléments, afin de répondre aux doutes et aux interrogations exprimés, au cours de l'entretien du 24 juin, par l'inspectrice du travail sur la matérialité des faits. Les termes de ce courrier procèdent à une requalification des griefs retenus à l'encontre du salarié différant de ceux initialement retenus par la société, communiqués au salarié dans le cadre de sa convocation à un entretien préalable le 14 mai 2020 et figurant dans la demande d'autorisation adressée à l'inspection du travail. Par suite, et dès lors que l'employeur ne peut invoquer à l'appui de sa demande d'autorisation de licenciement un motif différent de celui pour lequel la procédure de licenciement a été engagée, c'est sans méconnaître le principe du contradictoire que l'inspectrice du travail, qui mentionne l'envoi de la lettre du 26 juin 2020 et les nouveaux motifs invoqués par l'employeur dans la décision attaquée, a pu décider de ne pas prendre en compte les éléments nouveaux apportés par la société Diffazur. Par ailleurs, si la société requérante fait valoir que deux pièces produites par l'administration à l'appui de son mémoire en défense ne lui ont pas été soumises pour observations, elle n'établit pas, ni même n'allègue, que l'inspection du travail ne l'aurait pas informée de leur existence et de son droit d'y accéder, ni d'ailleurs qu'elle en aurait formalisé la demande. Il résulte de tout ce qui précède que le moyen tiré de ce que la décision attaquée est entachée d'un vice de procédure et méconnaît le principe du contradictoire doit être écarté.

En ce qui concerne la légalité interne :

7. En premier lieu, aucun texte ni aucun principe n'imposait à l'inspectrice du travail d'informer l'employeur de la possibilité d'être assisté d'une personne de son choix lors de l'enquête contradictoire. Dès lors, la société Diffazur n'est pas fondée à faire valoir que la décision attaquée est entachée d'une erreur de droit. Par suite, ce moyen doit être écarté.

8. En deuxième lieu, aux termes de l'article Aux termes de l'article L. 4121-1 du code du travail, relatif aux obligations générales de l'employeur en matière de santé et de sécurité au travail : " L'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs (). L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes. ". L'article L. 4121-2 du même code prévoit que ces mesures doivent être mises en œuvre " sur le fondement des principes généraux suivants : /1° Eviter les risques ; () ". L'article L. 4121-3 dispose que : " L'employeur, compte tenu de la nature des activités de l'établissement, évalue les risques pour la santé et la sécurité des travailleurs, y compris () dans l'aménagement ou le réaménagement des lieux de travail ou des installations (). A la suite de cette évaluation, l'employeur met en œuvre les actions de prévention ainsi que les méthodes de travail et de production garantissant un meilleur niveau de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs () ". Par ailleurs, en vertu de l'article L. 4122-2 du même code : " Les mesures prises en matière de santé et de sécurité au travail ne doivent entraîner aucune charge financière pour les travailleurs ". Aux termes de l'article de l'article L.1222-11 de ce code : " En cas de circonstances exceptionnelles, notamment de menace d'épidémie, ou en cas de force majeure, la mise en œuvre du télétravail peut être considérée comme un aménagement du poste de travail rendu nécessaire pour permettre la continuité de l'activité de l'entreprise et garantir la protection des salariés. ".

9. Il résulte de l'ensemble de ces dispositions que l'employeur est tenu de prendre et doit pouvoir justifier avoir pris toutes les mesures de prévention nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale de ses salariés. Cette obligation de sécurité impose à l'employeur de revoir, au vu des risques et des modes de contamination induits par le virus du covid-19, l'organisation du travail, la gestion des flux, les conditions de travail et les mesures de protection des salariés. L'appréciation du respect de cette obligation par l'employeur s'effectue nécessairement, en vertu notamment du dernier alinéa de l'article L. 4121-1 du code du travail, en tenant compte de l'état des connaissances scientifiques en la matière, lesquelles sont publiquement diffusées, notamment par le Haut conseil de la santé publique.

10. Par ailleurs, aux termes de l'article 2 du décret du 23 mars 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire : " Afin de ralentir la propagation du virus, les mesures d'hygiène et de distanciation sociale, dites " barrières ", définies au niveau national, doivent être observées en tout lieu et en toute circonstance. Les rassemblements, réunions, activités, accueils et déplacements ainsi que l'usage des moyens de transports qui ne sont pas interdits en vertu du présent décret sont organisés en veillant au strict respect de ces mesures. () ".

11. Enfin, en vertu des dispositions du code du travail, les salariés légalement investis de fonctions représentatives bénéficient, dans l'intérêt de l'ensemble des salariés qu'ils représentent, d'une protection exceptionnelle. Lorsque le licenciement d'un de ces salariés est envisagé, ce licenciement ne doit pas être en rapport avec les fonctions représentatives normalement exercées ou l'appartenance syndicale de l'intéressé. Dans le cas où la demande de licenciement est motivée par un comportement fautif, il appartient à l'inspecteur du travail et, le cas échéant, au ministre, de rechercher, sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir, si les faits reprochés au salarié sont d'une gravité suffisante pour justifier son licenciement, compte tenu de l'ensemble des règles applicables au contrat de travail de l'intéressé et des exigences propres à l'exécution normale du mandat dont il est investi.

12. Il ressort des pièces du dossier que, afin d'apprécier si M. E a effectivement adopté un comportement fautif de nature à justifier son licenciement pour faute grave, l'inspection du travail s'est attachée à prendre en compte le contexte particulier au sein duquel se trouvait la société Diffazur ainsi que ses salariés, s'agissant de la survenance de l'épidémie de covid-19 ayant conduit les pouvoir publics à prendre diverses mesures de lutte contre l'épidémie. Par l'article 4 de la loi du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19, a ainsi été déclaré l'état d'urgence sanitaire pour une durée de deux mois sur l'ensemble du territoire national. Par le décret précité du 23 mars 2020, pris sur le fondement de l'article L. 3131-15 du code de la santé publique issu de cette loi, le premier ministre a réitéré les mesures qu'il avait précédemment ordonnées le 16 mars 2020, interdisant le déplacement de toute personne hors de son domicile, sous réserve d'exceptions limitativement énumérées et devant être dûment justifiées. A cet égard, il ressort des pièces du dossier que la société Diffazur a été conduite à placer ses salariés en activité partielle à partir du 17 mars 2020 en l'état de l'arrêt de l'activité. Il résulte, en outre, des dispositions du code du travail citées au point 8 du présent jugement que pèse sur l'employeur une responsabilité particulière, au vu des risques et des modes de contamination induits par le virus de la covid-19, d'adapter l'organisation du travail, la gestion des flux, les conditions de travail et les mesures de protection des salariés, le télétravail constituant, à cet égard, un aménagement du poste de travail rendu nécessaire pour permettre la continuité de l'activité de l'entreprise et garantir la protection des salariés, ainsi que cela ressort des dispositions précitées de l'article L. 1222-11 du code du travail et du fascicule question/réponse du ministère du travail, en date du 26 février 2020, produit par la société Diffazur à l'appui de sa requête.

13. En l'espèce, à la suite de l'adoption du décret du 16 mars 2020 portant réglementation des déplacements dans le cadre de la lutte contre la propagation du virus de la covid-19, la société Diffazur a placé M. E, par courrier recommandé du 17 mars 2020, en congés payés du 18 au 23 mars 2020 puis en activité partielle dans un premier temps jusqu'au 31 mars 2020, avant de le placer, suite au refus de M. E de mettre fin au télétravail et de revenir travailler au sein de l'entreprise, en " chômage partiel total " du 10 avril au 27 avril 2020. Au cours des échanges entre la société Diffazur et M. E, ce dernier a, à plusieurs reprises, exprimé sa volonté de conserver une organisation en télétravail, en raison d'une part, de la situation sanitaire alors en cours et d'autre part, des difficultés provoquées par le confinement rendant difficile la vente à domicile, eu égard, notamment, aux nombreuses annulations de rendez-vous par les clients de la société en début de confinement.

14. D'une part, s'il ressort des pièces du dossier que la société Diffazur n'établit pas avoir satisfait à ses obligations relatives à la mise à jour obligatoire du document unique d'évaluation des risques professionnels (DUERP) des entreprises sur le risque biologique covid-19, conformément aux articles L. 4121-1 et R. 4121-1 et suivants du code du travail, ni rédigé, soumis à la consultation du conseil social et économique et transmis aux personnels concernés un protocole sur les mesures et procédures d'intervention sur chantier et au domicile des clients et les équipements de protection collectifs et individuels spécifiques contre le virus, il est toutefois constant qu'elle a procédé à l'achat de gants, de masques et de gel hydro alcoolique, qu'elle a adapté l'organisation du travail afin de minimiser les contacts entre salariés au sein de ses locaux et qu'un " protocole d'intervention chez un particulier d'un chef de projet " a été établi dès le mois d'avril, ce protocole n'ayant été cependant communiqué que tardivement à M. E.

15. D'autre part, il ressort des pièces du dossier que, dès le 16 mars 2020, la société Diffazur a déployé les installations informatiques nécessaires à la pratique du télétravail. A la suite du refus de M. E de revenir travailler au sein de l'entreprise à compter du 10 avril 2020, il est constant que la société requérante a récupéré l'ensemble des outils de travail de M. E le 15 avril 2020, le mettant ainsi dans l'impossibilité de réaliser correctement, en télétravail, les tâches correspondant à son poste de travail, et ce alors que les dispositions du décret du 23 mars 2020, pris sur le fondement de l'article L. 3131-15 du code de la santé publique et dont les effets ont été prolongés jusqu'au 11 mai 2020, étaient encore en vigueur. A cet égard, si la société requérante fait valoir que l'activité de chef de projets implique majoritairement la vente à domicile, elle n'établit par aucune pièce du dossier qu'il était impossible d'effectuer de telles démarches par visio-conférence, nonobstant les difficultés induites par ce support particulier de communication, alors que les mesures prises par les pouvoirs publics dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire ont notamment eu pour effet de restreindre les possibilités de déplacement et d'activité commerciale.

16. Eu égard à ce qui précède, et dans les circonstances très particulières liées à l'épidémie de covid-19, si les refus répétés opposés par M. E, dont il n'est pas établi qu'il a encouragé ses collègues à le suivre dans sa démarche afin de nuire à la société, sont constitutifs d'une faute, le fait, pour un salarié, de refuser qu'il soit mis un terme à une situation de télétravail mise en place d'un commun accord sans formalisme n'est pas de nature à caractériser une faute grave, de nature à justifier le licenciement d'un salarié protégé. En outre, la circonstance qu'à l'issue de la période de confinement, intervenue le 11 mai 2020, M. E ne se soit pas présenté à son travail au sein de la société Diffazur ne permet pas non plus, dans les circonstances très particulières de l'espèce, de caractériser une faute grave, dès lors, d'une part, que par un courrier du même jour, dont la date de notification n'est pas établie, la requérante avait informé le salarié de l'ouverture à son encontre d'une procédure de sanction disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement en assortissant ce courrier " d'une mise à pied à titre conservatoire avec effet immédiat " et que, d'autre part, M. E justifiait de près de trois ans d'ancienneté sans précédent disciplinaire ainsi que d'une promotion. Enfin, si la société requérante fait valoir que l'attitude de M. E lui a causé un préjudice financier très important, elle ne l'établit par aucune pièce du dossier. Dès lors, c'est sans commettre d'erreur de droit, d'erreur dans la qualification juridique des faits ni d'erreur d'appréciation que l'inspectrice du travail, qui n'a pas renversé la charge de la preuve, a pu refuser d'autoriser le licenciement de M. E. Par suite l'ensemble de ces moyens doit être écarté.

17. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions à fin d'annulation présentées par la société Diffazur doivent être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

18. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une quelconque somme soit mise à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société Diffazur est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la société Diffazur et au ministre du travail, du plein emploi et de l'insertion.

- Copie en sera adressée au directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation du travail et de l'emploi Provence-Alpes-Côte d'Azur et à M. E.

Délibéré après l'audience du 29 juin 2023, à laquelle siégeaient :

Mme Pouget, présidente,

Mme Kolf, conseillère,

M. Cherief, conseiller,

Assistés de Mme Martin, greffière.

Rendu public par mise à disposition au greffe du tribunal le 20 juillet 2023.

Le rapporteur,La présidente,

Signésigné

H. CheriefM. Pouget

La greffière,

signé

C. Martin

La République mande et ordonne au ministre du travail, du plein emploi et de l'insertion, en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour le greffier en chef,

Ou par délégation le greffier,