Tribunal Administratif de Nice — Décision N° TA06-2105165

Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 5 octobre 2021, Mme B A, représentée par Me Campestrini, demande au tribunal :

1°) d'annuler la décision du 15 septembre 2021 par laquelle le directeur général du centre hospitalier universitaire (CHU) de Nice l'a suspendue de ses fonctions, dès lors qu'elle ne remplissait pas les conditions nécessaires à l'exercice de son activité prévues par l'article 14 de la loi n°2021-1040 du 5 août 2021 ;

2°) d'enjoindre au CHU de Nice de lui payer les salaires et avantages dus durant la période de suspension ;

3°) de mettre à la charge du CHU de Nice la somme de 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la décision attaquée méconnaît les dispositions de l'article 30 de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires ;

- elle constitue une sanction non prévue par les dispositions de l'article 81 de la loi du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière ;

- elle a été privée du droit d'être entendue devant un conseil de discipline ;

- la décision attaquée est discriminatoire ;

- elle est disproportionnée au regard de l'objectif poursuivi ;

- elle méconnaît les articles 2, 3 et 29 du Règlement (UE) n°536/2014 du Parlement européen du 16 avril 2014 et les articles L. 1121-1 et L. 1122-1 du code de la santé publique dès lors qu'elle la contraint à participer à un essai thérapeutique sans un consentement libre et éclairé.

Par un mémoire en défense enregistré le 15 février 2022, le CHU de Nice, représenté par Me Martin, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 500 euros soit mise à la charge de Mme A au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que :

- il y a lieu de constater le désistement d'office de la requérante sur le fondement des dispositions de l'article R. 612-5-2 du code de justice administrative ;

- les moyens soulevés par la requérante ne sont pas fondés.

Par ordonnance du 17 août 2023, la clôture d'instruction a été fixée au 30 août 2023.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

- le règlement (CE) n°507/2006 de la Commission du 29 mars 2006 ;

- le règlement (CE) n°536/2014 du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 ;

- le code de la santé publique ;

- le code du travail ;

- la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 ;

- la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 ;

- la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Soler,

- les conclusions de M. Beyls, rapporteur public,

- et les observations de Me Broc, représentant le CHU de Nice.

Considérant ce qui suit :

1. Mme A exerce les fonctions d'assistante médico-administrative titulaire au CHU de Nice. Par une décision du 15 septembre 2021, le directeur général du CHU de Nice l'a suspendue de ses fonctions dès lors qu'elle ne remplissait pas les conditions nécessaires à l'exercice de son activité prévues par l'article 14 de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire, pour non-respect de l'obligation de vaccination contre la Covid 19. Mme A demande d'annuler cette décision.

Sur l'application des dispositions de l'article R. 612-5-2 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l'article R. 612-5-2 du code de justice administrative : " En cas de rejet d'une demande de suspension présentée sur le fondement de l'article L. 521-1 au motif qu'il n'est pas fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision, il appartient au requérant, sauf lorsqu'un pourvoi en cassation est exercé contre l'ordonnance rendue par le juge des référés, de confirmer le maintien de sa requête à fin d'annulation ou de réformation dans un délai d'un mois à compter de la notification de ce rejet. A défaut, le requérant est réputé s'être désisté. / Dans le cas prévu au premier alinéa, la notification de l'ordonnance de rejet mentionne qu'à défaut de confirmation du maintien de sa requête dans le délai d'un mois, le requérant est réputé s'être désisté ".

3. Il ressort des pièces du dossier, que par une requête en référé enregistrée le 5 octobre 2021 sous le n°2105164, Mme A a demandé au juge des référés du tribunal, de suspendre l'exécution de la décision du 15 septembre 2021 par laquelle le directeur général du CHU de Nice l'a suspendue de ses fonctions. Cette requête a été rejetée par ordonnance en date du 29 octobre 2021, au motif qu'il n'était pas fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision en litige. Cette ordonnance a été notifiée le même jour à Mme A. Le courrier de notification précisait qu'à défaut de confirmation du maintien de sa requête en annulation dans le délai d'un mois, la requérante serait réputée s'être désistée de sa demande, en application de l'article R. 612-5-2 du code de justice administrative. Contrairement à ce que fait valoir le CHU de Nice en défense, il ressort des pièces du dossier que par un courrier, enregistré le 26 novembre 2021, Mme A a informé le tribunal qu'elle maintenait sa requête en annulation. Dès lors, il n'y avait pas lieu de constater le désistement d'office de la requérante.

Sur les conclusions aux fins d'annulation et d'injonction :

4. Aux termes de l'article 12 de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire : " I. - Doivent être vaccinés, sauf contre-indication médicale reconnue, contre la covid-19 : / 1° Les personnes exerçant leur activité dans : / a) Les établissements de santé mentionnés à l'article L. 6111-1 du code de la santé publique () ". Aux termes de l'article 13 de cette même loi : " I. - Les personnes mentionnées au I de l'article 12 établissent : / 1° Satisfaire à l'obligation de vaccination en présentant le certificat de statut vaccinal prévu au second alinéa du II du même article 12. / 2° Ne pas être soumises à cette obligation en présentant un certificat médical de contre-indication. Ce certificat peut, le cas échéant, comprendre une date de validité. / () ". Aux termes de l'article 14 de cette loi : " B. - A compter du 15 septembre 2021, les personnes mentionnées au I de l'article 12 ne peuvent plus exercer leur activité si elles n'ont pas présenté les documents mentionnés au I de l'article 13 ou, à défaut, le justificatif de l'administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l'article 12. / Par dérogation au premier alinéa du présent B, à compter du 15 septembre 2021 et jusqu'au 15 octobre 2021 inclus, sont autorisées à exercer leur activité les personnes mentionnées au I de l'article 12 qui, dans le cadre d'un schéma vaccinal comprenant plusieurs doses, justifient de l'administration d'au moins une des doses requises par le décret mentionné au II du même article 12, sous réserve de présenter le résultat, pour sa durée de validité, de l'examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19 prévu par le même décret. / () / III. - Lorsque l'employeur constate qu'un agent public ne peut plus exercer son activité en application du I, il l'informe sans délai des conséquences qu'emporte cette interdiction d'exercer sur son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation. L'agent public qui fait l'objet d'une interdiction d'exercer peut utiliser, avec l'accord de son employeur, des jours de congés payés. A défaut, il est suspendu de ses fonctions ou de son contrat de travail. / La suspension mentionnée au premier alinéa du présent III, qui s'accompagne de l'interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que l'agent public remplit les conditions nécessaires à l'exercice de son activité prévues au I. Elle ne peut être assimilée à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits acquis par l'agent public au titre de son ancienneté. Pendant cette suspension, l'agent public conserve le bénéfice des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles il a souscrit. () ".

5. En premier lieu, lorsque l'autorité investie du pouvoir de nomination prononce la suspension d'un agent public en application des dispositions de l'article 14 de la loi du 5 août 2021 citées au point précédent, la décision litigieuse doit s'analyser comme une mesure prise dans l'intérêt du service et de la politique sanitaire, destinée à lutter contre la propagation de l'épidémie de Covid-19 dans un objectif de maîtrise de la situation sanitaire, et n'a pas vocation à sanctionner un éventuel manquement ou agissement fautif commis par cet agent. Reposant sur un régime juridique propre, cette mesure de suspension, qui constate le non-respect par l'agent de l'obligation vaccinale imposée par le dispositif légal susmentionné, est limitée à la période au cours de laquelle l'agent s'abstient de se conformer aux obligations qui sont les siennes en application des dispositions précitées. Dès lors, la décision de suspension attaquée n'a pas le caractère d'une sanction administrative qui eût nécessité le respect des garanties procédurales attachées à la procédure disciplinaire ou aux droits de la défense. Par suite, les moyens tirés de ce que la décision attaquée constituerait une sanction non prévue par les dispositions de l'article 81 de la loi du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière et de ce que Mme A aurait été privée du droit d'être entendue devant un conseil de discipline doivent être écartés comme inopérants.

6. En deuxième lieu, pour les mêmes motifs que ceux exposés au point ci-dessus, le moyen tiré de ce que la décision constituerait une mesure de suspension à titre conservatoire au sens de l'article 30 de la loi du 13 juillet 1983 relative aux droits et obligations des fonctionnaires alors en vigueur doit être écarté.

7. En troisième lieu, et d'une part, à supposer que la requérante ait entendu critiquer la constitutionnalité des articles 12, 13 et 14 de la loi du 5 août 2021 au regard du principe d'égalité entre les citoyens, il n'appartient pas au juge de l'excès de pouvoir de se prononcer sur un tel moyen, hormis dans le cas où par un mémoire distinct il serait saisi d'une demande tendant à la transmission d'une question prioritaire de constitutionnalité, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Par suite, eu égard à l'office du juge, la première branche du moyen tirée de ce que la différence de traitement entre personnes vaccinées et non vaccinées heurterait le principe d'égalité entre citoyens doit être écartée.

8. D'autre part, si Mme A invoque les dispositions de l'article L. 1132-1 du code du travail pour soutenir que la décision attaquée serait discriminatoire, ces dispositions ne sont pas applicables à sa situation d'agent public, en vertu du 2ème alinéa de l'article L. 1131-1 du même code. Par suite, la deuxième branche du moyen, tirée de la méconnaissance des dispositions de l'article L. 1132-1 du code du travail, ne peut qu'être écartée.

9. En quatrième lieu, l'article 12 de la loi du 5 août 2021 a défini le champ de l'obligation de vaccination contre la Covid-19 en retenant notamment un critère géographique pour y inclure les personnes exerçant leur activité dans un certain nombre d'établissements, principalement les établissements de santé et des établissements sociaux et médico-sociaux, afin notamment de protéger les personnes accueillies par ces établissements qui présentent une vulnérabilité particulière audit virus. Dès lors, eu égard à l'objectif de santé publique poursuivi, et alors même qu'aucune dérogation personnelle à l'obligation de vaccination n'est prévue en dehors des cas de contre-indication, l'obligation vaccinale pesant sur le personnel exerçant dans un établissement de santé ne saurait être regardée comme incohérente et disproportionnée. Par suite, le moyen formulé à ce titre doit être écarté.

10. En cinquième lieu, si la requérante soutient que l'obligation vaccinale imposée par la loi du 5 août 2021, fondement de la décision litigieuse, méconnaît le principe du consentement libre et éclairé du patient indispensable en matière d'essai clinique garanti au niveau supranational par le règlement (CE) n°536/2014 du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 relatif aux essais cliniques de médicaments à usage humain ainsi que par les dispositions des articles L. 1121-1 et L. 1122-1-1 du code de la santé publique, les vaccins contre la Covid-19 autorisés en France ont fait l'objet d'une autorisation de mise sur le marché par l'Agence européenne du médicament, en considération d'un rapport bénéfice/risque positif. Si cette autorisation est conditionnelle, il ne s'ensuit pas pour autant que les vaccins auraient un caractère expérimental. En vertu du règlement (CE) n°507/2006 de la Commission du 29 mars 2006 relatif à l'autorisation de mise sur le marché conditionnelle de médicaments à usage humain relevant du règlement (CE) n°726/2004 du Parlement européen et du Conseil, celle-ci ne peut être accordée que si le rapport bénéfice/risque est positif. La vaccination contre la Covid-19, dont l'efficacité au regard des objectifs poursuivis est établie en l'état des connaissances scientifiques, n'est susceptible de provoquer, sauf dans des cas très rares, que des effets indésirables mineurs et temporaires. Dès lors, contrairement à ce que soutient la requérante, que les vaccins mis sur le marché ne peuvent être regardés comme étant des médicaments expérimentaux utilisés dans le cadre d'un essai clinique imposant le consentement libre et éclairé du patient. Par suite, le moyen tiré de la violation des stipulations et dispositions précitées, est inopérant et doit être écarté.

11. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions à fin d'annulation présentées par Mme A doivent être rejetées, ensemble celles présentées à fin d'injonction.

Sur les frais liés au litige :

12. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du CHU de Nice, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme demandée par Mme A au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de Mme A la somme demandée par le CHU de Nice au même titre.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de Mme A est rejetée.

Article 2 : Le surplus des conclusions du CHU de Nice est rejeté.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à Mme B A et au centre hospitalier universitaire de Nice.

Délibéré après l'audience du 31 janvier 2024, à laquelle siégeaient :

M. Taormina, président,

Mme Soler, conseillère,

Mme Sandjo, conseillère,

Rendu public par mise à disposition au greffe le 21 février 2024.

La rapporteure,

Signé

N. SOLER

Le président,

Signé

G. TAORMINA La greffière,

Signé

O. MOULOUD

La République mande et ordonne à la ministre du travail, de la santé et des solidarités en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour le greffier en chef,

Ou par délégation la greffière,

N°2105165