Tribunal Administratif de la Martinique — Décision N° TA102-2100363

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés le 15 juin 2021, le 21 janvier 2022, le 3 février 2022, le 25 juillet 2022 et le 23 mars 2023, la SCI Naomie, représentée par Me Sanchez, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :

1°) de prononcer la décharge, en droits, intérêts, pénalités et majorations des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et à la taxe sur la valeur ajoutée auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2014 et 2015 ;

2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- c'est à tort que le service vérificateur a eu recours à la procédure de taxation d'office dès lors qu'elle n'a pas fait obstacle au contrôle ;

- la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires n'ayant pas été saisie, elle a été privée d'une garantie ;

- le service vérificateur a méconnu son obligation de lui communiquer les documents sur lesquels il s'est fondé ;

- l'administration fiscale n'est pas fondée à l'assujettir à l'impôt sur les sociétés au titre de son activité de location d'une résidence hôtelière, les locaux donnés à bail à la société Madi Créoles étant loués non meublés ;

- les montants d'imposition mis à sa charge à l'issue de cette taxation d'office sont exagérés ;

- l'administration n'était pas fondée à taxer de façon identique plusieurs sommes à l'origine indéterminée ;

- c'est à tort que le service a constaté une distribution des bénéfices en faveur du co-gérant majoritaire ;

- la décharge du principal doit entrainer la décharge des intérêts et de la majoration de 100 % au demeurant infondée.

Par des mémoires en défense et des pièces, enregistrés le 3 décembre 2021 et le 14 mars 2022, la directrice du contrôle fiscal sud-est outre-mer conclut au rejet de la requête.

Elle fait valoir qu'aucun des moyens soulevés n'est fondé.

En application de l'article R. 611-1 du code justice administrative, le mémoire complémentaire de la directrice du contrôle fiscal sud-est outre-mer, enregistré le 9 août 2022, n'a pas été communiqué.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus, au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. de Palmaert,

- les conclusions de M. Lancelot, rapporteur public,

- et les observations de Me Requet, substituant Me Sanchez, représentant M. A.

Une note en délibéré, produite pour la SCI Naomie, a été enregistrée le 11 novembre 2023.

Considérant ce qui suit :

1. Exerçant son activité dans le secteur de la location immobilière, la SCI Naomie est propriétaire, sur le territoire de la commune du Carbet, d'une résidence hôtelière qu'elle donne à bail depuis 2008 à l'EURL Madi créoles. La SCI Naomie a fait l'objet d'une vérification de comptabilité sur les années 2014 et 2015 à la suite de laquelle une proposition de rectification lui a été adressée le 26 octobre 2017. Par un avis de recouvrement du 10 octobre 2019, la somme de 292 412 euros a été mise à sa charge au titre de cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de rappels de taxe sur la valeur ajoutée, assortis d'intérêts de retard et de majorations. La SCI Naomie demande au tribunal la décharge des cotisations d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie ainsi que la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée au titre des années 2014 et 2015 et des pénalités correspondantes.

Sur la régularité de la procédure d'imposition :

2. En premier lieu, aux termes de l'article L. 74 du livre des procédures fiscales : " Les bases d'imposition sont évaluées d'office lorsque le contrôle fiscal ne peut avoir lieu du fait du contribuable ou de tiers. / Ces dispositions s'appliquent en cas d'opposition à la mise en oeuvre du contrôle dans les conditions prévues aux I et II de l'article L. 47 A. () ".

3. En l'espèce, la vérificatrice s'est présentée le 26 juillet 2017 au siège de la SCI Naomie situé au Morne Rouge afin de commencer les opérations de vérification. Elle y a été reçue par M. A, gérant et associé principal, qui ne lui a présenté aucun document comptable et lui a indiqué souhaiter que le contrôle se poursuive dans les locaux de son office notarial à Fort-de-France. Il ne résulte pas de l'instruction que M. A aurait formalisé ce souhait par une demande écrite auprès du service. La vérificatrice s'est présentée de nouveau le 8 septembre 2017 au siège social de la SCI Naomie et n'a pas été reçue alors qu'elle avait informé M. A par courrier recommandé et par courrier simple. M. A a ensuite été convoqué dans les locaux de l'administration fiscale pour la poursuite du contrôle, deux rendez-vous ayant été fixés les 3 et 16 octobre 2017, par lettre recommandée avec avis de réception doublée d'un courrier simple. M. A n'y a pas davantage donné suite et ne s'en justifie pas autrement que par son souhait d'un contrôle à son office notarial. Il doit ainsi être regardé comme s'étant délibérément soustrait aux opérations de contrôle, ce qui a été constaté par un procès-verbal établi le 25 octobre 2017. Dans de telles circonstances, la SCI Naomie n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que le service vérificateur a mis en œuvre la procédure de la taxation d'office.

4. En deuxième lieu, aux termes de l'article L. 76 du livre des procédures fiscales : " Les bases ou éléments servant au calcul des impositions d'office et leurs modalités de détermination sont portées à la connaissance du contribuable trente jours au moins avant la mise en recouvrement des impositions. Cette notification est interruptive de prescription. Lorsque le contribuable est taxé d'office en application de l'article L. 69, à l'issue d'un examen contradictoire de sa situation fiscale personnelle, la commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires peut être saisie dans les conditions prévues à l'article L. 59. "

5. Il résulte de ces dispositions que la commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires n'est en principe pas compétente pour intervenir au sujet de désaccords concernant la procédure de taxation d'office prévue à l'article L. 66 du livre des procédures fiscales. Par suite, la commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires n'avait pas, en l'espèce, à être saisie.

6. En troisième lieu, contrairement à ce que soutient la requérante, la proposition de rectification lui a bien été notifiée à son siège social, situé au Morne Rouge, par un courrier du 26 octobre 2017 adressé par lettre recommandée avec avis de réception. Il ressort de l'accusé de réception postal que le pli, présenté le 28 octobre 2017, n'a pas été réclamé.

7. En quatrième lieu, aux termes de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales : " L'administration est tenue d'informer le contribuable de la teneur et de l'origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s'est fondée pour établir l'imposition faisant l'objet de la proposition prévue au premier alinéa de l'article L. 57 ou de la notification prévue à l'article L. 76. Elle communique, avant la mise en recouvrement, une copie des documents susmentionnés au contribuable qui en fait la demande ".

8. La SCI Naomie ne peut utilement invoquer la méconnaissance de ces dispositions. En effet, lorsque les bases de l'imposition d'un contribuable ont été évaluées d'office à la suite de son opposition au contrôle fiscal, le législateur a entendu priver l'intéressé, qui s'est de lui-même placé en dehors des règles applicables à la procédure d'imposition, des garanties dont bénéficient les contribuables, qu'ils soient imposés selon la procédure contradictoire ou selon une procédure d'imposition d'office, et notamment de celle tenant à l'obligation qui pèse sur le service d'informer l'intéressé de la teneur et de l'origine des renseignements qu'il a pu recueillir par l'exercice de son droit de communication ou qu'il a utilisés pour arrêter les bases de l'imposition. Le moyen soulevé doit, par suite, être écarté. En tout état de cause, il ressort de la page 7 de la proposition de rectification, régulièrement notifiée à la société requérante, que le service vérificateur a précisé avoir sollicité trois établissements bancaires nommément désignés auprès desquels il a obtenu une copie des relevés de compte retraçant toutes les opérations sur les comptes bancaires de la société. La proposition de rectification indique également que le service a sollicité la société Madi créoles qui lui a communiqué l'extrait de compte de la société Naomie.

Sur le bien-fondé des impositions :

9. En premier lieu, aux termes de l'article 35 du code général des impôts : " I. - Présentent également le caractère de bénéfices industriels et commerciaux, pour l'application de l'impôt sur le revenu, les bénéfices réalisés par les personnes physiques désignées ci-après : () 5° Personnes qui donnent en location un établissement commercial ou industriel muni du mobilier ou du matériel nécessaire à son exploitation, que la location comprenne, ou non, tout ou partie des éléments incorporels du fonds de commerce ou d'industrie ; () ". Aux termes du 2 de l'article 206 du même code : " Sous réserve des dispositions de l'article 239 ter, les sociétés civiles sont également passibles dudit impôt, même lorsqu'elles ne revêtent pas l'une des formes visées au 1, si elles se livrent à une exploitation ou à des opérations visées aux articles 34 et 35 ".

10. Créée en 2003 sous forme de société civile immobilière et exerçant une activité de location de biens immobiliers, la société Naomie était placée sous le régime d'imposition des sociétés de personnes. Par ailleurs propriétaire de deux maisons individuelles au Morne Rouge et d'un local professionnel au Marin, la société Naomie est principalement propriétaire d'une résidence hôtelière au Carbet, acquise en 2008 pour un montant de près de 2 millions d'euros et loué à la société Madi créoles, par un bail commercial conclu le 18 février 2008 pour un loyer annuel de 180 780 euros. Il ne résulte pas de l'instruction que cet ensemble immobilier ait été donné à bail non muni de mobilier ou du matériel nécessaire à son exploitation. Il est constant d'une part que le prix d'acquisition de cet hôtel comprenait du mobilier et du matériel, valorisé à 126 911 euros. D'autre part, la requérante ne verse aux débats ni l'acte d'achat de cet ensemble immobilier ni le bail conclu en 2008 avec la société Madi Créoles. Or, il ne ressort pas du seul avenant signé le 10 mai 2013 que les locaux auraient été loués nus. De même, la promesse de vente conclue en 2022 entre la société Madi Créoles et un acquéreur du mobilier de la résidence n'est pas de nature à établir que celle-ci avait été louée non meublée en 2008, quels que soient les investissements mobiliers qu'a pu faire la société Madi créoles par la suite. Il s'ensuit que c'est à bon droit que la SCI Naomie a été assujettie à l'impôt sur les sociétés, étant établi qu'elle donnait en location un établissement commercial muni du mobilier ou du matériel nécessaire à son exploitation.

11. En deuxième lieu, aux termes de l'article L. 76A du livre des procédures fiscales : " Le contribuable qui a fait l'objet d'une imposition d'office conserve le droit de présenter une réclamation conformément à l'article L. 190 ". Aux termes de l'article L. 193 du même livre : " Dans tous les cas où une imposition a été établie d'office la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l'imposition ". Par ailleurs, aux termes de l'article 39 du code général des impôts : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment : () 5° Les provisions constituées en vue de faire face à des pertes ou charges nettement précisées et que des événements en cours rendent probables, à condition qu'elles aient été effectivement constatées dans les écritures de l'exercice ". Il résulte de ces dispositions qu'une entreprise peut porter en provision et déduire des bénéfices imposables d'un exercice des sommes correspondant à des pertes ou charges qui ne seront supportées qu'ultérieurement par elle, à la condition que ces pertes ou charges soient nettement précisées quant à leur nature et susceptibles d'être évaluées avec une approximation suffisante, qu'elles apparaissent, en outre, comme probables eu égard aux circonstances constatées à la date de clôture de l'exercice et qu'enfin, elles se rattachent par un lien direct aux opérations de toute nature déjà effectuées à cette date par l'entreprise.

12. La SCI Naomie conteste le chiffre d'affaires retenu par le service vérificateur, déterminé essentiellement à partir du contrat de bail conclu avec la société Madi Créoles fixant le principal loyer encaissé à un montant annuel de 180 780 euros. Elle soutient que, dès lors que sa locataire ne lui a pas versé la totalité du montant des loyers, des provisions auraient dû être constatées pour parvenir à une évaluation du chiffre d'affaires moindre. D'une part, la société requérante n'ayant pas produit de comptabilité au cours des deux années en cause, aucune provision ne pouvait être inscrite, en application des dispositions citées au point précédent. D'autre part, la société requérante produit un avenant au contrat de bail signé le 10 mai 2013, en vertu duquel le loyer dû par la société Madi Créoles est désormais de 5 % du chiffre d'affaires réalisé par le preneur, avec un minimum garanti de 62 000 euros. Il ne résulte toutefois pas de l'instruction que, avec un tel mode de calcul, le loyer dû par la société Madi créoles au titre des années 2014 et 2015 aurait été significativement différent de celui stipulé en 2008. Par ailleurs, le service vérificateur n'a pas fait une insuffisante évaluation des charges supportées au titre de ces deux années, tant les intérêts d'emprunt que la taxe foncière ayant été pris en compte. Dans ces conditions, la SCI Naomie n'apporte pas la preuve, dont la charge lui incombe, de l'exagération des rehaussements auxquels l'administration a procédé au titre de la période vérifiée.

13. En troisième lieu, le service vérificateur a relevé lors du contrôle des sommes encaissées par la SCI Naomie dont l'origine ou la cause n'ont pu être identifiés. Pour l'année 2014, il s'agit de neuf virements de M. C pour un montant total de 3 375 euros mentionnés sur les relevés de compte avec le libellé " loyer ". Pour l'année 2015, il s'agit d'un virement d'un montant de 47 500 euros, d'un versement d'espèces pour 1 500 euros, et de cinq remises de chèques pour un montant total de 130 000 euros. La SCI Naomie, à qui incombe la charge de la preuve, ne démontre pas que c'est à tort que l'administration fiscale a rattaché ces produits à l'activité commerciale de la société.

14. En dernier lieu, aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ; 2° Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices. () ".

15. M. A, qui disposait de 90 % du capital de la SCI Naomie, les 10 % restants étant détenus par sa compagne, pouvait être regardé comme étant le maître de l'affaire. L'administration fiscale était dès lors fondée à regarder les résultats rectifiés de la société comme distribués à son bénéfice.

16. Il résulte de tout ce qui précède que la SCI Naomie n'est pas fondée à contester les rehaussements pratiqués. Par suite, elle n'est pas fondée à contester les intérêts et majorations appliqués. En conséquence, il y a lieu de rejeter les conclusions aux fins de décharge.

Sur les frais liés au litige :

17. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme demandée par la SCI Naomie au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la SCI Naomie est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à Me Yohann Yang-Ting, mandataire liquidateur de la SCI Naomie et à la directrice du contrôle fiscal sud-est outre-mer.

Délibéré après l'audience du 9 novembre 2023, à laquelle siégeaient :

M. Laso, président,

M. de Palmaert, premier conseiller,

M. Phulpin, conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 7 décembre 2023.

Le rapporteur,

S. de Palmaert

Le président,

J-M. Laso

La greffière,

M. B

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition :

La greffière,