Tribunal Administratif de la Martinique — Décision N° TA102-2200387

Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 23 juin 2022, la société City'Up, représentée

par Me Pignon, demande au juge des référés statuant en application de l'article L. 551-5 du code de justice administrative :

1°) à titre principal, d'annuler la procédure de passation de la concession ayant pour objet la gestion et l'exploitation du bassin de Radoub, engagée par le Grand port maritime de la Martinique ainsi que la décision reçue le 13 juin 2022 par laquelle le Grand port maritime de la Martinique a rejeté son offre et toute décision s'y rapportant ;

2°) à titre subsidiaire, d'enjoindre au Grand port maritime de la Martinique de reprendre la procédure de passation au stade de l'analyse des offres après négociation ;

3°) de mettre à la charge du Grand port maritime de la Martinique la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- les besoins d'investissement du Grand port maritime ont été insuffisamment définis dès lors que d'une part, la nature et la consistance des besoins d'investissement n'étaient pas suffisamment définies et, d'autre part, que le rôle des investissements dans les critères de sélection des offres n'apparaissait pas ;

- l'appréciation du sous-critère " Moyens technique et humain " a fait l'objet d'une appréciation erronée ;

- l'appréciation du sous-critère " Continuité de la prestation " a été inéquitablement notée d'une note plus faible que celle de l'attributaire dès lors que la démarche de continuité ne pouvait être proposée que de manière théorique compte tenu de l'insuffisance d'éléments transmis par le Grand port maritime de la Martinique (GPMLM) quant à l'état du bassin ;

- l'appréciation du critère " qualité du plan d'exploitation " a fait l'objet d'une lecture erronée et fautive de son offre aboutissant à une note n'étant pas en adéquation avec sa valeur réelle ;

- l'évaluation du sous-critère " Cohérence du compte d'exploitation " a fait l'objet d'une lecture erronée et fautive aboutissant à une note n'étant pas en adéquation avec sa valeur réelle ;

- le principe de transparence des procédures a été méconnu dès lors que les candidats n'ont pas été informés, d'une part, des sous-critères relatifs au critère " qualité du plan d'exploitation " ; d'autre part, de la formule de notation du sous-critère " niveau de prise en charge des investissements et opérations de travaux de maintenance ".

Par un mémoire en défense, enregistré le 11 juillet 2022, le Grand port maritime de la Martinique conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société City'Up.

Il soutient que :

- le moyen tiré de l'imprécision du besoin manque en fait et n'est pas susceptible d'avoir lésé les intérêts de la société requérante ;

- il n'appartient pas au juge des référés précontractuels de se prononcer sur l'appréciation de la valeur et des mérites de l'offre ;

- la méthode notion du sous-critère " prise en charge des investissements et opérations de travaux et maintenance " n'avait pas à être communiquée et n'était donc pas susceptible d'influer sur la notation des offres.

La procédure a été régulièrement communiquée à la société Piriou Naval Services qui n'a pas produit de mémoire en défense.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Au cours de l'audience publique tenue en présence de Mme Lemaitre, greffière d'audience, M. A a lu son rapport et entendu les observations de :

- Me Kebdani, représentant la société City'Up, qui reprend les éléments développés dans ses écritures ;

- Me Catol, représentant du Grand port maritime de la Martinique, qui reprend les éléments de son mémoire en défense.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience, à 12h35.

Considérant ce qui suit :

1. Aux termes de l'article L. 551-5 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les entités adjudicatrices de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ".

2. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-5 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

3. Par un avis d'appel public à la concurrence publié le 22 juin 2021, au Journal officiel de l'Union européenne (JOUE), le Grand port maritime de la Martinique a lancé une procédure de consultation d'une concession ayant pour objet la gestion et l'exploitation du bassin de Radoub, des bâtiments, terrains et terre-pleins attenants au bassin desservis par des quais et accessibles aux navires pour des opérations de carénage et d'aménagement. A l'issue de la phase de négociation et d'analyse des offres, la société Piriou Naval Services a été désignée attributaire. Par un courrier reçu le 13 juin 2022, le Grand port maritime a informé la société City'Up du rejet de l'offre présentée par le groupement d'opérateurs économiques dont elle est mandataire. Par la présente requête, la société City'Up demande l'annulation de la procédure de passation de la concession et du courrier rejetant son offre, subsidiairement la reprise de la procédure de passation au stade de l'analyse des offres après négociation.

En ce qui concerne la définition du besoin :

4. Aux termes de L. 3111-1 du code de la commande publique : " La nature et l'étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale. ". Les concessions sont soumises aux principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, qui sont des principes généraux du droit de la commande publique. Pour assurer le respect de ces principes, la personne publique doit apporter aux candidats à l'attribution d'une concession, avant le dépôt de leurs offres, une information suffisante sur la nature et l'étendue des besoins à satisfaire. Il lui appartient à ce titre d'indiquer aux candidats les caractéristiques essentielles de la concession et la nature et le type des investissements attendus ainsi que les critères de sélection des offres. S'il est loisible à l'autorité concédante d'indiquer précisément aux candidats l'étendue et le détail des investissements qu'elle souhaite les voir réaliser, elle n'est pas tenue de le faire à peine d'irrégularité de la procédure. Il lui est en effet possible, après avoir défini les caractéristiques essentielles de la concession, de laisser les candidats définir eux-mêmes leur programme d'investissement, sous réserve qu'elle leur ait donné des éléments d'information suffisants sur la nécessité de prévoir des investissements, sur leur nature et leur consistance et sur le rôle qu'ils auront parmi les critères de sélection des offres.

5. En l'espèce, la société requérante fait valoir que le Grand port maritime de la Martinique n'a pas défini suffisamment son besoin d'investissement en laissant aux soumissionnaires le soin de proposer des investissements qu'ils jugeront utiles. Toutefois, il résulte de l'instruction que le règlement de la consultation ainsi que le cahier des charges détaillent le périmètre de la concession, l'importance accordée aux investissements dans l'appréciation du mérite de chaque offre et la durée de la concession, laquelle est toujours fonction, au terme ou non d'une négociation entre les parties, de l'ampleur des investissements à consentir. Plus particulièrement, l'article 3 du cahier des charges énumère les infrastructures soumises à concession. De même, l'article 11 du même cahier des charges précise les investissements attendus par le concessionnaire. En outre, d'une part, contrairement à ce que soutient la société requérante, les investissements proposés par les soumissionnaires ont été évalués au niveau du critère de sélection des offres n° 2 relatif à la " Qualité du plan d'exploitation " au regard de la qualité du plan d'investissement. D'autre part, le critère de sélection des offres n°3 relatif à " L'équilibre économique de la concession ", au niveau du sous-critère " c " évaluait notamment le " niveau de prise en charge des investissements " avec une pondération fixée à 10%. Par suite, le moyen tiré de l'imprécision du besoin d'investissement doit être écarté.

En ce qui concerne les critères et des sous-critères de sélection des offres :

6. Aux termes de l'article L. 3124-5 du code de la commande publique : " Le contrat de concession est attribué au soumissionnaire qui a présenté la meilleure offre au regard de l'avantage économique global pour l'autorité concédante sur la base de plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du contrat de concession ou à ses conditions d'exécution. Lorsque la gestion d'un service public est concédée, l'autorité concédante se fonde également sur la qualité du service rendu aux usagers. / Les critères d'attribution n'ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l'autorité concédante et garantissent une concurrence effective. Ils sont rendus publics dans des conditions prévues par décret en Conseil d'Etat. / Les modalités d'application du présent article sont prévues par voie réglementaire. ". Selon l'article R. 3124-5 de ce code : " L'autorité concédante fixe les critères d'attribution par ordre décroissant d'importance. Leur hiérarchisation est indiquée dans l'avis de concession, dans l'invitation à présenter une offre ou dans tout autre document de la consultation. () ". Aux termes de l'article R. 3124-6 du même code : " Les offres qui n'ont pas été éliminées en application de l'article L. 3124-2 sont classées par ordre décroissant sur la base des critères prévus aux articles R. 3124-4 et R. 3124-5. / L'offre la mieux classée est retenue. "

7. L'autorité concédante définit librement la méthode d'évaluation des offres au regard de chacun des critères d'attribution qu'elle a définis et rendus publics. Elle peut ainsi déterminer tant les éléments d'appréciation pris en compte pour son évaluation des offres que les modalités de leur combinaison. Une méthode d'évaluation est toutefois entachée d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, les éléments d'appréciation pris en compte pour évaluer les offres au titre de chaque critère de sélection sont dépourvus de tout lien avec les critères dont ils permettent l'évaluation ou si les modalités d'évaluation des critères de sélection par combinaison de ces éléments sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur hiérarchisation ou, le cas échéant, leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure offre ne soit pas la mieux classée, ou, au regard de l'ensemble des critères, à ce que l'offre présentant le meilleur avantage économique global ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que l'autorité concédante, qui n'y est pas tenue, aurait rendu publique, dans l'avis d'appel à concurrence ou les documents de la consultation, une telle méthode d'évaluation.

8. Si l'entité adjudicatrice décide, pour mettre en œuvre ces critères de sélection des offres, de faire usage de sous-critères, elle doit porter à la connaissance des candidats leurs conditions de mise en œuvre dès lors que ces sous-critères sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et, doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection. En revanche, elle n'est pas tenue d'informer les candidats de la méthode de notation des offres lorsqu'elle se borne à mettre en œuvre les critères annoncés.

9. En premier lieu, il résulte de l'instruction et notamment de l'article 9 du règlement de la consultation relatif au jugement des offres que, des éléments d'appréciation du critère " Qualité du plan d'exploitation " ont été précisés tels que la prise en compte du plan d'investissement, du plan d'action commerciale, des modalités de développement de l'activité de réparation navale dans le bassin et sur les quais, de la politique en matière de développement durable. Ces éléments d'appréciation sont en adéquation avec l'objet du marché et le critère dont ils permettent l'évaluation. De même, les modalités d'évaluation de ce critère de sélection ne sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée le critère ou à neutraliser sa pondération et ne sont pas, de ce fait, susceptibles de conduire à ce que la meilleure offre ne soit pas la mieux classée, ou, au regard de l'ensemble des critères, à ce que l'offre présentant le meilleur avantage économique global ne soit pas choisie. Par ailleurs, il résulte de l'instruction que les extraits du rapport d'analyse des offres communiqués par le Grand port maritime à la société City'Up se borne à expliciter la méthode de notation mise en œuvre. Par suite, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que le principe de transparence des procédures a été méconnu.

10. En second lieu, la société requérante expose que le Grand port maritime de la Martinique a méconnu le principe de transparence des procédures en ne communiquant pas aux soumissionnaires la formule de notation du sous-critère " niveau de prise en charge des investissements et opérations de travaux de maintenance ". Il résulte de l'instruction et notamment du rapport d'analyse des offres que le sous-critère " niveau de prise en charge des investissements et opérations de travaux de maintenance " a été noté en appliquant la formule : (montant du candidat / montant le plus élevé) * 10%. Toutefois, la formule de notation relève d'une méthode d'évaluation que le Grand port maritime de la Martinique n'était nullement tenu d'informer les soumissionnaires, dans les documents de la consultation. Dans ces conditions, la société City'Up, qui a, au demeurant, obtenu une note largement supérieure à celle de la société Piriou Navale Services sur ce sous-critère, n'est pas fondée à soutenir que le Grand port maritime de la Martinique aurait manqué à son obligation de transparence, en s'abstenant d'informer les candidats sur cette méthode de notation. Le moyen invoqué à ce titre par la société requérante doit donc être écarté.

En ce qui concerne les motifs de rejet de l'offre :

11. Il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par l'entité adjudicatrice, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que l'entité adjudicatrice n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en méconnaissant ou en altérant manifestement les termes et, procédé ainsi au choix de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats.

Concernant le critère " Qualité technique " :

12. En premier lieu, la société City'Up soutient que son offre a fait l'objet d'une appréciation erronée s'agissant de l'examen du sous-critère " Moyens technique et humain " par l'entité adjudicatrice en considérant que, d'une part, la capacité technique du candidat est très dépendante du savoir-faire d'un ancien maître de quai extérieur à la société City'Up et constituait un risque en cas d'indisponibilité de ce dernier et, d'autre part, que les moyens matériels étaient insuffisants. Toutefois, l'argumentation développée par la société City'Up au soutien de ce moyen tend à remettre en cause l'appréciation par l'entité adjudicatrice des mérites de son offre, et ne serait donc prospérer devant le juge des référés précontractuels. Dès lors, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que le Grand port maritime de la Martinique a fait une appréciation erronée de son offre dans l'examen du sous-critère " Moyens technique et humain ".

13. En second lieu, la société City'Up fait valoir que son offre a fait l'objet d'une appréciation inéquitable du sous-critère " Continuité de la prestation " en lui attribuant une note de 7 sur 10 alors que l'offre de l'attributaire a été noté, sur ce sous-critère, à 9 sur 10 dès lors que, selon elle, la démarche de continuité ne pouvait être proposée que de manière théorique. Cependant, l'entité adjudicatrice est souveraine dans l'appréciation de la pertinence des propositions des soumissionnaires. Par suite, ce moyen ne peut qu'être écarté.

Concernant le critère " Qualité du plan d'exploitation " :

14. D'une part, la société requérante allègue que la qualité des investissements a été appréciée de manière erronée puisque l'ensemble des investissements fonciers qu'elle a proposée se situe sur le périmètre de la concession. Toutefois, l'entité adjudicatrice étant souveraine dans l'appréciation de la pertinence des propositions des soumissionnaires, elle a pu considérer telle qu'il résulte de l'instruction que les investissements n'étaient pas tous indispensables et que la valorisation du patrimoine du Grand port maritime était limitée dès lors que ce dernier n'est pas propriétaire du foncier. Par suite, le moyen tiré d'une appréciation erronée de la qualité des investissements ne peut qu'être écarté.

15. D'autre part, contrairement à ce qu'avance la société City'Up, l'entité adjudicatrice n'a pas dénaturé son offre en estimant que deux lettres d'intention d'anciens clients étaient fournies par la société à l'appui de son plan d'action commerciale, dès lors qu'il résulte de l'instruction et notamment du rapport d'analyse des offres que les lettres d'intention transmises après les négociations ont été effectivement prises en compte, ce qui a d'ailleurs conduit l'entité adjudicatrice à considérer que l'approche commerciale a été rendue " plus solide ". Le moyen tiré de la dénaturation de l'offre dans l'appréciation du plan d'action commerciale doit donc être écarté.

Concernant le critère " Cohérence du compte d'exploitation " :

16. La société City'Up soutient que le critère " Cohérence du compte d'exploitation " a été apprécié de manière erronée et fautive aboutissant à une note n'étant pas en adéquation avec sa valeur réelle. Toutefois, l'argumentation développée par la société City'Up au soutien de ce moyen tend à remettre en cause l'appréciation par l'entité adjudicatrice des mérites de son offre, et ne serait donc prospérer. Dès lors, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que le Grand port maritime de la Martinique a fait une appréciation erronée de son offre dans l'examen du sous-critère " Cohérence du compte d'exploitation ".

17. Il résulte de l'ensemble de ce qui précède que la société City'Up n'est pas fondée à demander au juge des référés l'annulation de la procédure de passation de la concession et du courrier rejetant son offre, ni subsidiairement la reprise de la procédure de passation au stade de l'analyse des offres après négociation.

Sur les conclusions aux fins d'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

18. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation ".

19. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la société City'Up une somme de 1 500 euros à verser au Grand Port Maritime de la Martinique au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Il n'y a pas lieu, en revanche, de faire droit aux conclusions de la société City'Up sur le fondement de ces mêmes dispositions.

ORDONNE :

Article 1er : La requête de la société City'Up est rejetée.

Article 2 : La société City'Up versera au Grand Port Maritime de la Martinique la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société City'Up, au Grand port maritime de la Martinique et à la société Piriou Naval Services.

Fait à Schœlcher, le 15 juillet 2022.

Le juge des référés, La greffière

M. A B

La République mande et ordonne au ministre délégué chargé des transports et au préfet de la Martinique en ce qui les concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.