Tribunal Administratif de la Martinique — Décision N° TA102-2300215

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés le 13 avril 2023, le 26 avril 2023 et le 27 avril 2023, la société Copilotes, représentée par Me Tiburce, demande au juge des référés, statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) à titre principal, d'annuler la procédure de passation du marché public engagée par la commune de Schœlcher, en vue de l'attribution d'un marché public ayant pour objet des prestations d'assistance à maîtrise d'ouvrage dans le cadre d'un projet d'aménagement global du littoral, au stade de la sélection des offres et d'enjoindre à la commune de Schœlcher, si elle entend poursuivre la procédure de passation, de réexaminer l'offre du candidat évincé ;

2°) à titre subsidiaire, d'enjoindre à la commune de Schœlcher de communiquer les motifs détaillés des notes allouées de chacune des deux offres pour chaque critère et sous-critère d'évaluation des offres, en particulier le critère n°1 " organisation générale de l'accompagnement ", les caractéristiques et avantages de l'offre de la société Ateliers 234, la copie du rapport d'analyse des offres, ou à défaut, les informations non couvertes par le secret des affaires contenues dans le rapport d'analyse des offres, ainsi que de surseoir à statuer jusqu'à ce que la commune ait déféré à cette injonction ;

3°) de mettre à la charge de la commune de Schœlcher la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la lettre rejetant son offre est insuffisamment motivée, ce qui constitue un manquement à ses obligations de publicité et de mise en concurrence qui l'a lésé en ce qu'elle ne permet pas à la société évincée de s'assurer du respect des principes fondamentaux de la commande publique dans la sélection des offres ;

- le sous-critère n°1 " Organigramme général du projet " du critère n°1, relatif à l'organisation générale de l'accompagnement est irrégulier dès lors qu'il consiste en une présentation générale de l'entreprise, sans rapport avec l'exécution technique du marché, qu'il n'est ni objectivement mesurable, ni en rapport avec l'objet du marché, ni discriminant et qu'il se rapporte à l'examen et à la sélection des candidatures, ce qui l'a lésé compte tenu du faible écart de points entre son offre et celle attributaire ;

- son offre a été dénaturée dans le cadre de l'évaluation du sous-critère 1 du critère 1 ;

- son offre a également été dénaturée dans le cadre de l'évaluation des sous-critères n°2, 3, 4 et 5 du critère 1, dès lors qu'elle justifiait de l'ensemble des compétences requises.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 24 avril 2023 et le 27 avril 2023, la commune de Schœlcher, représentée par la Selarl Gil-Cros-Crespy, agissant par Me Cros, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 1 500 euros soit mise à la charge de la société Copilotes en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- le pouvoir adjudicateur a procédé à une information suffisante de la société non retenue en mentionnant, dans le courrier de rejet, l'identité de l'attributaire, le classement établi par l'acheteur sur la base des notes obtenues par la société requérante et la société attributaire, critère par critère, le délai de suspension de la signature, les voies et délais de recours ; en outre, par un courrier de réponse à sa demande de renseignements complémentaires, le pouvoir adjudicateur l'a informée des motifs détaillés des offres par critères et sous-critères, ainsi que des caractéristiques et avantage de l'offre attributaire ;

- le sous-critère n°1 du critère 1 relatif à l'organisation générale de l'accompagnement est régulier dès lors que, s'agissant d'une mission de prestation intellectuelle, la présentation d'un organigramme fonctionnel du projet a permis d'apprécier la valeur technique de l'offre plus particulièrement d'apprécier la coordination entre les intervenants.

Par un mémoire distinct, enregistré le 24 avril 2023, la commune de Schœlcher a produit des pièces complémentaires, qui ont été soustraites au contradictoire, en application de l'article R. 412-2-1 du code de justice administrative.

Par des mémoires, enregistré le 26 avril 2023 et le 27 avril 2023, la société Ateliers 234, mandataire du groupement d'entreprises Ateliers 234 / Egis / SCET / Urban water, représentée par CLL Avocats, agissant par Me Caron, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 1 500 euros soit mise à la charge de la société Copilotes en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- la commune de Schœlcher a pleinement satisfait à l'obligation générale qui pesait sur elle s'agissant des motifs de rejet de son offre au sens des dispositions des articles R. 2181-1 et R. 2181-3 du code de la commande publique ; en tout état de cause, elle a eu connaissance, le 21 avril 2023, des motifs détaillés du rejet de son offre ;

- le sous-critère n°1 du critère 1 relatif à l'organisation générale de l'accompagnement est régulier dès lors que le haut niveau de technicité des prestations intellectuelles qui sont l'objet du marché impose de s'assurer de la qualité du personnel affecté à l'exécution du marché ;

- la commune n'a pas dénaturé l'offre de la société requérante au regard des sous-critères 1à 5 du critère n°1.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Au cours de l'audience publique tenue, le 27 avril 2023, en présence de M. Minin, greffier d'audience, Mme A a lu son rapport et entendu :

- les observations de Me Yang-Ting Ho, substituant Me Tiburce, pour la société Copilotes, qui conclut aux mêmes fins et par les mêmes moyens que dans la requête ;

- les observations de Me Bel, substituant Me Cros, pour la commune de Schœlcher, qui reprend les éléments développés dans le mémoire en défense.

La société Ateliers 234 n'était ni présente ni représentée à l'audience.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel à la concurrence et un avis de marché rectificatif publiés, respectivement, le 30 sept 2022 et le 27 octobre 2022 au journal officiel de l'Union européenne (JOUE) et au Bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP), la commune de Schœlcher a lancé, par une procédure d'appel d'offres ouvert, une consultation en vue de la conclusion d'un marché public de prestations d'assistance à maîtrise d'ouvrage, dans le cadre d'un projet d'aménagement global du littoral de la commune de Schœlcher. Par un courrier en date du 3 avril 2023, le groupement d'entreprises constitué des sociétés Arteo, Antea France et TJB écoconseil dont la société Copilotes est mandataire, a été informé du rejet de son offre, classée en deuxième position, et de ce que le groupement d'entreprises constitué des sociétés Ateliers 234, Egis, SCET et Urban water, a été désigné attributaire. Par la présente requête, la société Copilotes demande au juge des référés, saisi sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, à titre principal, d'annuler la procédure de passation du marché public et d'enjoindre à la commune, si elle entend poursuivre la procédure de passation, de réexaminer son offre. A titre subsidiaire, elle demande, d'une part, d'enjoindre à la commune de Schœlcher de communiquer, les motifs détaillés des notes de chacune des deux offres pour chaque critère et sous-critère, les caractéristiques et avantages de l'offre de la société attributaire ainsi que la copie du rapport d'analyse des offres, et, d'autre part, de surseoir à statuer jusqu'à ce que la commune ait déféré à cette injonction.

Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". Aux termes du I de l'article L. 551-2 du même code : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ".

3. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquement. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

En ce qui concerne le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence :

4. Aux termes de l'article R. 2181-1 du code de la commande publique : " L'acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre ". Aux termes de l'article L. 2181-3 du même code : " La notification prévue à l'article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature. / Lorsque la notification de rejet intervient après l'attribution du marché, l'acheteur communique en outre : 1° le nom de l'attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre () ". L'article R. 2181-4 dispose que : " A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n'a pas été rejetée au motif qu'elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l'acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : () 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue ". En application de ces dispositions, le pouvoir adjudicateur est tenu de communiquer au candidat à un marché public dont l'offre a été rejetée, les motifs de ce rejet. Cette communication a notamment pour objet de permettre à l'intéressé de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé précontractuel. Il en résulte que l'absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Toutefois, un tel manquement n'est plus constitué si l'ensemble des informations mentionnées à l'article R. 2181-3 précité a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, et si le délai qui s'est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge des référés statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction.

5. Il résulte de l'instruction que, par un courrier en date du 21 avril 2023 en réponse à la demande de renseignement complémentaire formulée le 13 avril 2023 par la société Copilotes sur le fondement de l'article R. 2181-4 du code de la commande publique, la commune de Schœlcher a communiqué à la société Copilotes, des extraits du rapport d'analyse des offres détaillant les notes qu'elle a obtenues par sous-critère ainsi que celles obtenues par l'offre attributaire. Il est notamment précisé que l'offre de la société Ateliers 234 retenue " présente de meilleures garanties dans la réalisation et le respect du planning " qui sont, selon les termes du pouvoir adjudicateur, des éléments importants pour ce type de mission d'assistance à maîtrise d'ouvrage. Cette communication, bien que ne comportant pas d'analyse littérale exhaustive des avantages de l'offre retenue sur tous les critères et sous-critères techniques, a permis à la société Copilotes de bénéficier d'une information suffisante sur les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue, et l'a mise en mesure de contester utilement son éviction devant le juge des référés précontractuels. Dans ces conditions, le moyen doit être écarté.

En ce qui concerne l'analyse des offres :

6. Aux termes de l'article L. 2152-7 du code de la commande publique : " Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base d'un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution. ". Aux termes de l'article L. 2152-8 de ce code : " Les critères d'attribution n'ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l'acheteur et garantissent la possibilité d'une véritable concurrence. Ils sont rendus publics dans les conditions prévues par décret en Conseil d'Etat ". Aux termes de l'article R. 2152-7 du même code : " Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, l'acheteur se fonde : () / 2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s'agir des critères suivants : / () c) L'organisation, les qualifications et l'expérience du personnel assigné à l'exécution du marché lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d'exécution du marché. / D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché ou ses conditions d'exécution ".

7. Le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics. Toutefois, ces méthodes de notation sont entachées d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elles sont par elles-mêmes de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie.

8. Si le pouvoir adjudicateur ne peut, en principe, se fonder sur des critères portant sur les capacités générales de l'entreprise qu'au stade de l'examen des candidatures, il lui est en revanche loisible de retenir au stade de l'examen de la valeur intrinsèque des offres, à la condition qu'ils soient non discriminatoires et liés à l'objet du marché, des critères relatifs aux moyens en personnel et en matériel affectés par le candidat à l'exécution des prestations mêmes qui font l'objet du marché, afin d'en garantir la qualité technique.

9. Par ailleurs, il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en méconnaissant ou en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats.

S'agissant du sous-critère n° 1 du critère n°1 :

10. D'une part, il résulte de l'instruction que le règlement de consultation énonçait, à son article 4, que les offres seraient évaluées à partir de quatre critères constitués, premièrement, du critère n°1 relatif à l'organisation générale de l'accompagnement, pondéré à 30%, deuxièmement, du critère n°2 relatif au planning de l'accompagnement, pondéré à 15%, troisièmement, du critère n°3 relatif à la méthodologie de la mission, pondéré à 15%, quatrièmement, du critère n°4 relatif au prix, pondéré à 40%. Il résulte également de l'instruction que l'article 3 du règlement de consultation explicitait précisément les éléments d'appréciation attendus par critères et sous-critères notamment pour le sous-critère n°1 " Organigramme général du projet " du critère n°1, pour lequel il était demandé une présentation synthétique du groupement, ainsi qu'un organigramme fonctionnel du projet précisant nominativement tous les intervenants et leur fonction. Ce sous-critère, dont la société requérante conteste la régularité est objectif, précis, et lié à l'objet du marché ainsi qu'à ses conditions d'exécution et est, en outre, dépourvu de caractère discriminatoire. En effet, le pouvoir adjudicateur n'a pas entendu porter une appréciation sur les capacités générales des candidats, mais seulement sur les moyens dont ils disposent, ainsi que sur la précision et l'adaptation de l'organisation retenue entre les divers intervenants, pour exécuter le marché, afin de lui permettre d'évaluer leurs offres au regard du critère de la valeur technique. Dès lors, le moyen tiré de l'irrégularité du sous-critère n°1 du critère n° 1, doit être écarté.

11. D'autre part, la société Copilotes soutient, s'agissant du sous-critère n° 1 " Organigramme général du projet " du critère n°1, qu'elle a détaillé la composition de son équipe projet et présenté son organigramme fonctionnel en précisant le nom de tous les intervenants et leurs fonctions, ce qui aurait dû conduire le pouvoir adjudicateur à lui attribuer la note maximale alors qu'elle a obtenu, pour ce sous-critère, la note de 7,5 sur 10 points correspondant à l'appréciation " offre satisfaisante ". Toutefois, il ne résulte pas de l'instruction que l'analyse du sous-critère n° 1 du critère n° 1 serait entachée d'une dénaturation de l'offre de la société requérante, le pouvoir adjudicateur étant souverain dans l'appréciation de la pertinence des propositions des soumissionnaires, ainsi qu'il a été rappelé au point 9.

S'agissant des sous-critères n° 2, 3, 4 et 5 du critère 1 :

12. La société Copilotes soutient, s'agissant des sous-critère n° 2 " Direction de projet d'AMO ", n°3 " Compétences techniques en appui au directeur de projet ", n°4 " Compétences financières en appui au directeur de projet " et n°5 " Compétences en cartographie, esquisse et supports de communication " du critère n°1, qu'elle dispose de l'ensemble des compétences et savoir-faire requis pour réaliser les différentes missions, ce qui aurait dû conduire le pouvoir adjudicateur à lui attribuer les notes maximales alors qu'elle a obtenu, pour le sous-critère n°2, la note de 26,10 sur 30 points correspondant à l'appréciation " offre satisfaisante à très satisfaisante ", pour le sous critère n°3, la note de 22,50 points sur 30 points correspondant à l'appréciation " offre satisfaisante ", pour le sous critère n°4, la note de de 8,70 sur 10 points correspondant à l'appréciation " offre satisfaisante à très satisfaisante " et pour le sous critère n° 5 la note de 13,05 sur 15 points correspondant à l'appréciation " offre satisfaisante à très satisfaisante ". Toutefois, par son argumentation, la société Copilotes se borne à remettre en cause l'appréciation portée sur la valeur et les mérites respectifs des différentes offres, qu'il n'appartient pas au juge du référé précontractuel de contrôler et qui peut varier d'une procédure à l'autre. Ainsi, il ne résulte pas de l'instruction que l'analyse de chacun de ces sous-critères serait entachée d'une dénaturation de l'offre de la société Copilotes, le pouvoir adjudicateur étant souverain dans l'appréciation de la pertinence des propositions des soumissionnaires, ainsi qu'il a été rappelé au point 9. Dans ces conditions, le moyen tiré de la dénaturation de l'offre de la société requérante doit être écarté.

13. Il résulte de l'ensemble de ce qui précède que les conclusions de la société Copilotes tendant à l'annulation de la procédure de passation du marché public d'assistance à maîtrise d'ouvrage dans le cadre d'un projet d'aménagement global du littoral, doivent être rejetées. Par voie de conséquence, les conclusions tendant qu'il soit enjoint à la commune de Schœlcher, si elle entend poursuivre la procédure de passation, de réexaminer son offre, doivent être également rejetées.

Sur le surplus des conclusions :

14. La société Copilotes demande que le juge des référés ordonne à la commune de Schœlcher de produire les motifs détaillés des notes allouées de chacune des deux offres, pour chaque critère et sous-critère d'évaluation des offres, les caractéristiques et avantages de l'offre de la société Ateliers 234 et la copie du rapport d'analyse des offres. Il n'entre toutefois pas dans l'office du juge des référés précontractuels, tel que défini par l'article L. 551-1 cité précédemment du code de justice administrative, d'ordonner la communication de ces documents. Les conclusions présentées sur ce point sont donc en tout état de cause irrecevables et doivent, par suite, être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

15. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative s'opposent à ce que la somme réclamée par la société Copilotes au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens soit mise à la charge de la commune de Schœlcher, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance. En revanche, il y a lieu de mettre à la charge de la société Copilotes, la somme de 1 000 euros à verser à la commune de Schœlcher ainsi qu'une somme de même montant à verser à la société Ateliers 234, sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Copilotes est rejetée.

Article 2 : La société Copilotes versera à la commune de Schœlcher une somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La société Copilotes versera à la société Ateliers 234 une somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Copilotes, à la commune de Schœlcher et à la société Atelier 234.

Fait à Schœlcher, le 28 avril 2023.

La juge des référés,

H. A

Le greffier,

J-H. Minin

La République mande et ordonne au préfet de la Martinique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.