Tribunal Administratif de la Martinique — Décision N° TA102-2300699

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés le 21 novembre 2023, le 30 novembre 2023, et le 8 décembre 2023, la société Datex Antilles Guyane, représentée par Me Michelin, demande au juge des référés statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'annuler la procédure de passation engagée par le collège Joseph Lagrosillière, situé à Sainte-Marie, en vue de la conclusion d'un accord-cadre portant sur la fourniture et la livraison de repas complets en liaison chaude ;

2°) d'enjoindre au collège Joseph Lagrosillière de lui communiquer les informations manquantes au titre des articles R. 2181-3 et R. 2181-4 du code de la commande publique ainsi que les caractéristiques et les avantages relatifs à l'offre retenue ;

3°) de mettre à la charge du collège Joseph Lagrosillière une somme de 2 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- le pouvoir adjudicateur a méconnu les dispositions des articles R. 2181-3 et R. 2181-4 du code de la commande publique dès lors qu'il s'est livré à une analyse partielle offres sans les évaluer au regard de l'ensemble des éléments d'appréciation annoncés ;

- le sous-critère de la valeur technique " qualité des menus proposés ", pondéré à 25%, est irrégulier dès lors qu'il est imprécis et incertain, et plus particulièrement, l'élément d'appréciation " présentation des repas " est entaché d'imprécision et ne ressort d'aucune spécification technique du cahier des clauses particulières ; par ailleurs, il n'a pas pu être mis en œuvre, en l'absence de remise d'échantillon, ce qui a été susceptible de la léser dans la mesure où si elle avait obtenu la note maximale sur ce sous-critère " qualité des menus ", elle aurait obtenu une note globale de 8,1 contre 7,25 pour la société désignée attributaire ;

- le pouvoir adjudicateur a irrégulièrement mis en œuvre le sous-critère n° 1 " qualité des menus proposés " dès lors que le critère du goût ne figurait pas dans les critères de sélection des offres et que le pouvoir adjudicateur a disposé d'une marge de manœuvre discrétionnaire, notamment en qualifiant l'offre attributaire de " bonne cuisine familiale ".

Par des mémoires en défense, enregistrés le 8 décembre 2023 et le 11 décembre 2023, le collège Joseph Lagrosillière, représentée par Me Bel, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 2 500 euros soit mise à la charge de la société Datex Antilles Guyane, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que :

- le moyen tiré du défaut d'information du soumissionnaire évincé est inopérant dès lors que, pour les marchés passés selon une procédure adaptée, le pouvoir adjudicateur n'est pas tenu, lors de la notification du rejet de l'offre, d'informer les candidats non retenus du nom de l'attributaire, des motifs qui ont conduit au choix de son offre, ni la date à compter de laquelle la signature du marché est susceptible d'intervenir ;

- le moyen tiré de l'imprécision du sous-critère " qualité des menus proposés " et des éléments d'appréciation " originalité des menus " et " présentation des repas " n'est pas fondé dès lors que les dispositions du cahier des clauses particulières précisent ceux-ci ;

- l'imprécision du sous-critère " originalité des menus " n'a pas été susceptible de léser la société Datex Antilles Guyane dès lors que l'analyse des offres relève qu'elle a proposé un plat original toutefois, elle a été moins bien évaluée que l'offre attributaire puisque cette dernière a proposé plusieurs menus originaux ;

- le sous-critère " présentation des repas " est relative à la présentation du menu par des fiches produits et fiches de fabrication et ne porte pas sur l'aspect visuel du repas ;

- le sous-critère " qualité des menus " de la valeur technique n'a pas été irrégulièrement mis en œuvre dans la mesure où ce critère a été apprécié au regard des préférences culinaires d'un public de collégiens et non, au regard du goût des menus, ce qui n'a pas été susceptible de la léser dès lors que son offre est composée de plusieurs plats correspondant aux préférences du public visé ;

- le sous-critère " qualité des produits " est envisagé au regard des exigences d'apport énergétique et d'équilibre nutritionnel " d'une bonne cuisine familiale " tel que mentionné dans le cahier des clauses particulières.

Par un mémoire, présenté au titre des dispositions de l'article R. 412-2-1 du code de justice administrative, enregistré le 12 décembre 2023, le collège Joseph Lagrosillière verse au dossier le rapport d'analyse des offres qu'il indique être couvert par le secret des affaires et demande qu'il soit soustrait au contradictoire.

Par un mémoire en défense, enregistré le 12 décembre 2023, la société KWI 2.0, représentée par Me Tiburce, conclut au rejet de la requête, et à ce qu'une somme de 4 000 euros soit mise à la charge de la société Datex Antilles Guyane, au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- le pouvoir adjudicateur n'a pas méconnu son obligation d'information à l'égard de la société Datex Antilles Guyane dès lors que les motifs de rejet de son offre lui ont été communiqués par les courriers des 17 et 30 novembre 2023 ;

- le moyen tiré de l'imprécision du sous-critère " qualité des menus proposés " manque en fait dès lors que le règlement de la consultation détaillait les éléments d'appréciation de ce sous-critère ;

- le sous-critère " qualité des menus proposés " est relatif à l'adéquation entre les menus proposés et le public d'adolescent, et non au goût des plats en tant que tel ; de plus, l'article 10.3 du CCP précisait qu'il est attendu des préparations approchant la qualité nutritionnelle d'une bonne cuisine familiale ;

- aucun des manquements n'a été susceptible de l'avoir lésée dans la mesure où la société Datex Antilles Guyane n'a pas posé de question au pouvoir adjudicateur en cours de consultation ;

- à titre subsidiaire, l'intérêt général tenant à la continuité du service public de restauration scolaire s'oppose à l'annulation de la procédure de passation dès lors que le marché public est en cours d'exécution depuis le 1er décembre 2023 et qu'une telle annulation priverait les collégiens du service et, entrainerait une désorganisation des services du collège.

En application de l'article R. 611-1 du code de justice administrative, le mémoire de la société Datex Antilles Guyane, enregistré le 12 décembre 2023 à 9 heures 14, n'a pas été communiqué.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Au cours de l'audience publique tenue le 12 décembre 2023 à 10 heures, en présence de M. Minin, greffier d'audience, M. A a lu son rapport et entendu :

- les observations de Me Michelin, représentant la société Datex Antilles Guyane, qui conclut aux mêmes fins et par les mêmes moyens que dans ses écritures,

- les observations de Me Bel, représentant le collège de Joseph Lagrosillière, qui reprend les éléments développés dans son mémoire en défense ;

- les observations de Me Tiburce, représentant la société KWI 2.0, qui confirme ses conclusions par les mêmes moyens que dans ses écritures.

Compte tenu de la date de présentation des mémoires en défense et en application de l'article R. 522-8 du code de justice administrative, le juge des référés a décidé de différer la clôture de l'instruction au 13 décembre 2023 à 12 heures et en a avisé au cours de l'audience les parties.

En application de l'article R. 611-1 du code de justice administrative, le mémoire de la société Datex Antilles Guyane, enregistré le 13 décembre 2023 à 11 heures 05, n'a pas été communiqué.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel à la concurrence publié le 7 octobre 2023, le collège de Joseph Lagrosillière, situé à Sainte-Marie, a lancé une consultation, dans le cadre d'une procédure adaptée, en vue de la conclusion d'un accord-cadre ayant pour objet la fourniture et la livraison de repas complets en liaison chaude. La société Datex Antilles Guyane, qui a remis une offre pour l'attribution de ce marché public, a été informée, par un courrier du 17 novembre 2023, du rejet de celle-ci. Par la présente requête, la société Datex Antilles Guyane demande au juge des référés statuant sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, l'annulation de la procédure de passation du marché.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". L'article L. 551-2 du même code dispose que : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ".

3. En vertu de ces dispositions, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient au juge administratif, saisi en application de cet article, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant au pouvoir adjudicateur et de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

4. En premier lieu, aux termes de l'article R. 2181-1 du code de la commande publique : " L'acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre. ". Aux termes de l'article R. 2181-2 de ce code : " Tout candidat ou soumissionnaire dont la candidature ou l'offre a été rejetée peut obtenir les motifs de ce rejet dans un délai de quinze jours à compter de la réception de sa demande à l'acheteur. / Lorsque l'offre de ce soumissionnaire n'était ni inappropriée, ni irrégulière, ni inacceptable, l'acheteur lui communique en outre les caractéristiques et avantages de l'offre retenue ainsi que le nom de l'attributaire du marché. ". Aux termes de l'article R. 2181-3 du même code : " La notification prévue à l'article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l'offre. / Lorsque la notification de rejet intervient après l'attribution du marché, l'acheteur communique en outre : / 1° Le nom de l'attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; / 2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l'article R. 2182-1. ". Et aux termes de l'article R. 2181-4 du même code : " A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n'a pas été rejetée au motif qu'elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l'acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : 1° Lorsque les négociations ou le dialogue ne sont pas encore achevés, les informations relatives au déroulement et à l'avancement des négociations ou du dialogue ; 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue ". L'information sur les motifs du rejet de son offre dont est destinataire l'entreprise en application des dispositions précitées a notamment pour objet de permettre à la société non retenue de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé précontractuel. Par suite, l'absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence. Cependant, un tel manquement n'est plus constitué si l'ensemble des informations mentionnées aux articles R. 2181-3 et R. 2181-4 précités du code de la commande publique a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue et si le délai qui s'est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction.

5. Il résulte de l'instruction que, par un courrier du 17 novembre 2023 informant la société Datex Antilles Guyane du rejet de son offre, ainsi que par un courrier du 30 novembre 2023 en réponse à sa demande de complément d'information, le collège Joseph Lagrosillière a indiqué le prix de l'offre retenue, les notes finales obtenues par les sociétés et leur classement ainsi que, de manière détaillée, les notes que la société Datex Antilles Guyane a obtenues pour chaque sous-critère ainsi que celles obtenues par la société attributaire. De plus, le pouvoir adjudicateur a précisé, par des appréciations littérales, les motifs ayant conduit au rejet de l'offre de la société requérante, les caractéristiques et les avantages de celle présentée par la société attributaire. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance de l'obligation d'information des candidats et des soumissionnaires évincés doit être écarté.

6. En deuxième lieu, aux termes de l'article R. 2152-7 du code de la commande publique : " Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, l'acheteur se fonde : / 1° Soit sur un critère unique () 2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s'agir des critères suivants : / a) La qualité, y compris la valeur technique et les caractéristiques esthétiques ou fonctionnelles, l'accessibilité, l'apprentissage, la diversité, les conditions de production et de commercialisation, la garantie de la rémunération équitable des producteurs, le caractère innovant, les performances en matière de protection de l'environnement, de développement des approvisionnements directs de produits de l'agriculture, d'insertion professionnelle des publics en difficulté, la biodiversité, le bien-être animal ; / b) Les délais d'exécution, les conditions de livraison, le service après-vente et l'assistance technique, la sécurité des approvisionnements, l'interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles ; / c) L'organisation, les qualifications et l'expérience du personnel assigné à l'exécution du marché lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d'exécution du marché. / D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché ou ses conditions d'exécution. / Les critères d'attribution retenus doivent pouvoir être appliqués tant aux variantes qu'aux offres de base. ". Et aux termes de l'article R. 2152-11 du même code : " Les critères d'attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation. ".

7. Il résulte des dispositions citées au point précédent que, pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire dès l'engagement de la procédure d'attribution. L'acheteur est ainsi tenu d'informer dans les documents de consultation les candidats des critères de sélection des offres ainsi que de leur pondération ou hiérarchisation. Ces critères d'attribution, ainsi que les conditions de leur mise en œuvre, doivent être déterminés selon les modalités appropriées à l'objet, aux caractéristiques et au montant du marché concerné. S'il décide, pour mettre en œuvre ces critères de sélection des offres, de faire usage de sous-critères également pondérés ou hiérarchisés, l'acheteur doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats et doivent, en conséquence, être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection. En revanche, il n'est pas tenu d'informer les candidats de la méthode de notation des offres lorsqu'il se borne à mettre en œuvre les critères annoncés.

8. Si la société Datex Antilles Guyane fait valoir que le sous-critère de la valeur technique " qualité des menus proposés ", évalué sur 25 points, est imprécis, il résulte toutefois de l'instruction que l'article 5.2 du règlement de la consultation prévoit que seront analysées l'adaptation des menus à un public adolescent, la variété des menus, leur originalité ainsi que la présentation des repas. Ces mêmes dispositions renvoient au cahier des clauses particulières dont l'article 10.3 explicite notamment les exigences alimentaires en précisant que : " les préparations culinaires devront être simples, soignés, variées et tendre à approcher de la qualité d'une bonne cuisine familiale ". En outre, il ne résulte pas de l'instruction la société requérante a, au cours de la consultation, usé de la faculté prévue à l'article 2.6 du règlement de la consultation, de poser des questions au pouvoir adjudicateur. Par suite, le moyen tiré de l'imprécision du sous-critère " qualité des menus proposés " doit être écarté.

9. En dernier lieu, il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en méconnaissant ou en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats.

10. Si la société Datex Antilles Guyane soutient que le pouvoir adjudicateur a irrégulièrement mis en œuvre le sous-critère n° 1 " qualité des menus proposés ", il résulte toutefois de l'instruction et notamment du rapport d'analyse des offres que l'ensemble des éléments d'appréciation a été évalué. Ces derniers ont été rendus publics dans les documents de la consultation et ils n'ont pas conféré au pouvoir adjudicateur une marge d'appréciation discrétionnaire. Ainsi, le moyen tiré de la mise en œuvre irrégulière du sous-critère n° 1 " qualité des menus proposés " doit, également, être rejeté.

11. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions à fins d'annulation de la procédure de passation du marché public, et par voie de conséquence, les conclusions à fins d'injonction doivent être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

12. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative s'opposent à ce que la somme réclamée par la société Datex Antilles Guyane au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens soit mise à la charge du collège Joseph Lagrosillière, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance. En revanche, il y a lieu de mettre à la charge de la société Datex Antilles Guyane, la somme de 1 000 euros à verser au collège Joseph Lagrosillière, ainsi qu'une somme du même montant à verser à la société le KWI 2.0, sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

ORDONNE :

Article 1er : La requête de la société Datex Antilles Guyane est rejetée.

Article 2 : La société Datex Antilles Guyane versera au collège Joseph Lagrosillière une somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La société Datex Antilles Guyane versera à la société KWI 2.0 une somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Datex Antilles Guyane, au collège Joseph Lagrosillière et à la société KWI 2.0.

Fait à Schoelcher, le 18 décembre 2023.

Le président, juge des référés,

J-M. A Le greffier,

J-H. Minin

La République mande et ordonne au préfet de la Martinique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.