Tribunal Administratif de la Martinique — Décision N° TA102-2300740

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 8 décembre 2023 et le 27 décembre 2023, la société Exodis, représentée par Me Catol, demande au juge des référés statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, dans le dernier état des écritures :

1°) d'enjoindre au centre hospitalier universitaire de Martinique (CHUM) de lui communiquer des éléments complémentaires quant aux motifs détaillés du rejet de ses offres et aux caractéristiques des offres retenues ;

2°) d'annuler l'ensemble des décisions concernant la procédure d'attribution du marché de location et maintenance de copieurs multifonctionnels, logiciels et services associés, du CHUM ;

3°) de mettre à la charge du CHUM une somme de 4 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- le refus de communiquer les motifs détaillés du choix opéré par le CHUM, notamment, s'agissant des accessoires de chaque type de machine, révèle une atteinte au principe de transparence ;

- le CHUM aurait dû solliciter des justifications au regard du caractère anormalement bas du prix de l'offre de la société attributaire et déclencher la procédure contradictoire prévue en pareilles circonstances ; il a méconnu ses obligations de publicité et de mise en concurrence et porté atteinte au principe d'égalité de traitement des candidats ;

- le CHUM a dénaturé l'offre de l'attributaire ; elle a été lésée par ce choix en méconnaissance du principe d'égalité de traitement des candidats.

Par un mémoire en défense, enregistré le 21 décembre 2023, le centre hospitalier universitaire de Martinique (CHUM), représenté par Me Alonso Garcia conclut au non-lieu à statuer sur les conclusions aux fins d'injonction, au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 4 000 euros soit mise à la charge de la société Exodis en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que :

- il y a non-lieu à statuer sur les conclusions à fin d'injonction dès lors que les précisions sollicitées ont été apportées à la société requérante dans le courrier du 21 décembre 2023 ;

- l'offre de la société attributaire n'est pas anormalement basse ;

- aucune erreur manifeste n'a été commise en ne déclenchant pas la procédure contradictoire ;

Par deux mémoires en défense, enregistrés le 22 décembre 2023 et le 28 décembre 2023 à 13 heures 26, la société Martiniquaise Bureautique, représentée par Me Hourcabie, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société Exodis au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- le CHUM n'a pas méconnu son obligation d'information à l'égard de la société Exodis dès lors que les motifs de rejet de ses offres lui ont été communiqués par les courriers des 28 novembre et 21 décembre 2023 ;

- en toute hypothèse, ce grief qui concerne une phase de la procédure de passation postérieure au choix de l'offre économiquement la plus avantageuse ne peut justifier une décision d'annulation ;

- ses offres ne pouvaient ni être suspectées ni a fortiori rejetées comme étant anormalement basses dès lors que, notamment, les écarts de prix avec les offres de la société requérante, arrivées en troisième position, sont largement en dessous du seuil de détection des offres anormalement basses ;

- les offres de la société Exodis étant arrivées en troisième position, elle est insusceptible d'être lésée par l'illégalité alléguée ;

- il n'appartient pas au juge du référé précontractuel de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres ;

- son offre n'a pas été dénaturée.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Au cours de l'audience publique tenue le 28 décembre 2023 à 14 heures, en présence de Mme Pyrée, greffière d'audience, M. A a lu son rapport et entendu :

- les observations de Me Catol, représentant la société Exodis, qui conclut aux mêmes fins et par les mêmes moyens que dans ses écritures ;

- les observations de Me Guarino, représentant le CHUM, qui reprend les éléments développés dans son mémoire en défense et répond au moyen tiré de la dénaturation de l'offre de la société attributaire exposé dans la procédure écrite ;

- et les observations de M. B, représentant la société Martiniquaise Bureautique.

Considérant ce qui suit :

1. Le centre hospitalier universitaire de Martinique (CHUM) a lancé une consultation, dans le cadre d'une procédure d'appel d'offres ouvert, en vue de la conclusion de l'attribution d'un marché, composé de deux lots, ayant pour objet la location et la maintenance de copieurs multifonctions, logiciels et services associés. La société Exodis, qui a remis une offre pour l'attribution des deux lots de ce marché public, a été informée, par un courrier du 28 novembre 2023, du rejet de celles-ci et de l'attribution des deux lots du marché à la société Martiniquaise de Bureautique. Le même jour, la société Exodis a demandé au CHUM la communication des motifs détaillés du rejet de ses offres ainsi que les caractéristiques et avantages des offres retenues. Par la présente requête, la société Exodis demande au juge des référés statuant sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, dans le dernier état des écritures, d'ordonner au CHUM de produire les motifs détaillés du rejet de ses offres et les caractéristiques et avantages des offres retenues ainsi d'annuler la procédure de passation de ce marché et des décisions s'y rapportant.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". L'article L. 551-2 du même code dispose que : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ".

3. En vertu de ces dispositions, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient au juge administratif, saisi en application de cet article, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant au pouvoir adjudicateur et de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

4. En premier lieu, aux termes de l'article R. 2181-1 du code de la commande publique : " L'acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre ". Aux termes de l'article R. 2181-3 du même code : " La notification prévue à l'article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l'offre. / Lorsque la notification de rejet intervient après l'attribution du marché, l'acheteur communique en outre : / 1° Le nom de l'attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; / 2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l'article R. 2182-1 ". Aux termes de l'article R. 2181-4 de ce code : " À la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n'a pas été rejetée au motif qu'elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l'acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : / ()2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue ".

5. L'information sur les motifs du rejet de son offre dont est destinataire l'entreprise évincée en application de ces dispositions a notamment pour objet de lui permettre de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé précontractuel saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative. Par suite, l'absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Cependant, un tel manquement n'est plus constitué si l'ensemble des informations mentionnées à l'article précité du code de la commande publique a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, et si le délai qui s'est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge des référés statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction.

6. La société Exodis soutient que le CHUM a manqué à ses obligations en matière d'information des candidats évincés en ne l'informant pas des caractéristiques et des avantages des offres retenues pour l'attribution des deux lots du marché. Toutefois, il est constant, que le CHUM lui a communiqué après l'enregistrement de la requête, par courrier du 21 décembre 2023 en réponse à son courrier de demande d'information du 8 décembre 2023, les notes obtenues par la société requérante et la société attributaire en les détaillant par critères, les prix globaux des offres pour les deux lots du marché ainsi que les appréciations littérales afférentes aux critères d'attribution. Si la société Exodis soutient que les indications données ne sont pas suffisantes dès lors que le pouvoir adjudicateur n'a pas communiqué les caractéristiques des matériels proposés ainsi que les accessoires et quantité pour chaque type de machine, il ressort du courrier du 21 décembre 2023 que le CHUM a indiqué les références commerciales des matériels proposés par la société attributaire. Par ailleurs, aucun texte ni aucun principe n'imposait au CHUM qu'il communique en outre le détail des offres de l'attributaire et notamment les accessoires pour chaque type de machine. Dès lors, la société Exodis qui a disposé des informations suffisantes pour lui permettre de contester utilement son éviction n'est pas fondée à soutenir que le CHUM n'aurait pas répondu aux prescriptions des articles précités du code de la commande publique en ne lui communiquant pas l'ensemble des éléments qu'elle a sollicités. La société Exodis soutient, en outre, que les éléments communiqués ne permettent pas de reconstituer le montant des prix proposés par la société attributaire en fonction du type de matériels. Toutefois, la communication du calcul détaillé permettant d'obtenir le prix des offres de la société attributaire pourrait nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économique et être de nature à entraîner une violation du secret des affaires. Il en résulte qu'aucun manquement à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ne peut être reproché à ce titre au CHUM. Par suite, sans qu'il soit besoin d'ordonner au CHUM de produire des éléments supplémentaires quant aux motifs du rejet des offres de la société requérante ou aux caractéristiques des offres retenues, le moyen tiré de la méconnaissance des obligations d'informations des candidats évincés résultant des dispositions précitées du code de la commande publique ne peut qu'être écarté.

7. En deuxième lieu, aux termes de l'article L. 2152-5 du code de la commande publique : " Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché. ". Et aux termes de son article L. 2152-6 du même code : " L'acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. / Lorsque une offre semble anormalement basse, l'acheteur exige que l'opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. () ".

8. Le fait, pour un pouvoir adjudicateur, de retenir une offre anormalement basse porte atteinte à l'égalité entre les candidats à l'attribution d'un marché public. Il résulte des dispositions précitées que, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l'offre. Toutefois, pour estimer que l'offre de l'attributaire est anormalement basse, le pouvoir adjudicateur ne peut se fonder sur le seul écart de prix avec l'offre concurrente, sans rechercher si le prix en cause est lui-même manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché.

9. Si la société Exodis soutient que les offres de la société attributaire sur les deux lots du marché étaient anormalement basses et que le pouvoir adjudicateur aurait dû demander des explications, elle n'apporte à l'appui de ses allégations aucun élément permettant d'en apprécier le bien-fondé. Ainsi, elle se borne à faire valoir que la note obtenue par la société attributaire sur le critère prix pondéré à hauteur de 45 % dans la note globale ne peut s'expliquer que par un prix manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché. Toutefois, l'écart de prix entre les offres de la société requérante et celles de la société attributaire est inférieur à 23 % sur le lot 1 et inférieur à 15 % sur le lot 2. De tels écarts de prix, à eux seuls, ne permettaient pas d'établir le caractère anormalement bas des prix proposés et n'induisaient pas que le CHUM émette des doutes sur ce point et mette en œuvre la procédure contradictoire prévue par les dispositions précitées. Si la requérante fait valoir que, pour le lot 2, le matériel proposé par la société attributaire, de type Toshiba, ne disposerait pas de presse numérique, il résulte de l'instruction et notamment du courrier du 21 décembre 2023 que la société attributaire a proposé, s'agissant de ce lot, un matériel de type Canon et non de type Toshiba. En outre, si la requérante fait valoir que le taux de marge réalisés sur ces matériels est en principe très inférieurs à 10 %, elle n'apporte aucun élément précis de nature à étayer une telle affirmation. Par ailleurs, aucun élément de l'instruction ne permet de suspecter que la société attributaire serait, avec le niveau de rémunération qu'elle a proposé, placée dans une position telle que l'exécution par elle du marché pourrait être compromise. De surcroît, la circonstance selon laquelle la société attributaire serait défaillante dans le cadre d'un autre marché public dont elle est attributaire, n'est pas de nature à établir que l'exécution par elle du marché pourrait être compromise. Il ne résulte donc pas de l'instruction que les offres présentées par la société attributaire pour les deux lots du marché auraient comporté des prix anormalement bas, pas plus qu'il n'est établi que les prix proposés seraient de nature à compromettre la bonne exécution du marché. Dès lors, le CHUM n'était pas tenu de procéder au stade de l'analyse des offres à des vérifications complémentaires. Par suite, en ne procédant pas à des vérifications complémentaires quant aux prix proposés par la société Martinique Bureautique, le CHUM n'a pas méconnu les obligations de publicité et mise en concurrence, notamment le principe d'égal accès des candidats à la commande publique.

10. En dernier lieu, il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en méconnaissant ou en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats.

11. La société Exodis soutient que le CHUM a retenu les offres de la société Martiniquaise Bureautique sans prendre en considération l'absence des accessoires des matériels proposés de sorte que les produits, notamment le matériel Toshiba proposé pour le lot 2 de type 1, ne seraient pas conformes au cahier des charges. Toutefois, comme il a été dit au point 9, la société attributaire a proposé un matériel de type Canon et non de type Toshiba pour le matériel de type 1 de ce lot. En se bornant à soutenir, sans autre argumentation et précision, que, sans connaître les accessoires, il n'est pas possible de vérifier la conformité des offres de société attributaire, la société Exodis ne conteste pas utilement ni sérieusement la régularité des offres de la société Martiniquaise Bureautique. Elle n'est donc pas fondée à soutenir qu'en retenant ces offres le CHUM aurait méconnu son cahier des charges. Elle n'est pas davantage fondée à soutenir que les offres présentées par la société attributaire auraient été dénaturées et que cette dénaturation aurait porté atteinte au principe d'égalité de traitement des candidats.

12. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions à fins d'annulation de la procédure de passation du marché public doivent être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

13. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative s'opposent à ce que la somme réclamée par la société Exodis au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens soit mise à la charge du CHUM, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance. En revanche, il y a lieu de mettre à la charge de la société Exodis, la somme de 1 000 euros à verser au CHUM, ainsi qu'une somme du même montant à verser à la société Martiniquaise Bureautique, sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

ORDONNE :

Article 1er : La requête présentée par la société Exodis est rejetée.

Article 2 : La société Exodis versera au centre hospitalier universitaire de Martinique une somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La société Exodis versera à la société Martiniquaise Bureautique une somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Exodis, au centre hospitalier universitaire de Martinique et à la société Martiniquaise Bureautique.

Fait à Schoelcher, le 29 décembre 2023.

Le président, juge des référés,

J-M. A La greffière,

M. Pyrée

La République mande et ordonne au préfet de la Martinique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.