Tribunal Administratif de la Martinique — Décision N° TA102-2400123

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 3 février et 20 février 2024, la société KWI 2.0, représentée par Me Bel, demande au juge des référés, saisi au titre de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, dans le dernier état de ses écritures :

1°) d'annuler la procédure de passation de l'accord-cadre engagée par le collège Georges Elizabeth pour la fourniture et la livraison de repas complets en liaison chaude ;

2°) de mettre à la charge du collège Georges Elizabeth une somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- le pouvoir adjudicateur a méconnu les obligations de publicité et de mise en concurrence en ne lui communiquant par les motifs de rejet de son offre en application des dispositions des articles R. 2181-1 et R. 2181-2 du code de la commande publique ;

- le pouvoir adjudicateur a surpondéré le critère du prix dans l'appréciation finale par rapport à la pondération de 30% annoncée, privant ainsi le critère sur la valeur technique de sa portée ;

- le pouvoir adjudicateur a méconnu les règles de publicité et de mise en concurrence en notant sur 10 points les quatre sous-critères du critère n°2 " valeur technique " alors que le règlement de la consultation prévoyait que les sous-critères " qualité des menus proposés " et " qualité des produits " seraient notés sur 25 points ;

- le pouvoir adjudicateur a commis une erreur matérielle sur la note finale de son offre ;

- le pouvoir adjudicateur a méconnu les dispositions de l'article R. 2152-7 du code de la commande publique en prenant en considération " l'expérience ", " l'ancienneté " et " l'expertise reconnue " au titre du sous-critère n°3 " organisation dédiée à l'objet du marché " dans le cadre du critère n°2 sur la valeur technique, contrairement à ce qui était annoncé dans le règlement de la consultation ; en outre, ces sous-critère sont subjectifs, discriminatoires et non justifiés par l'objet du marché.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 20 février, 21 février et 26 février 2024, la société Datex Antilles Guyane, représentée par Me Michelin, conclut au rejet de la requête et que soit mise à la charge de la société requérante la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- la communication des notes obtenues sur les critères est suffisante pour satisfaire aux obligations des dispositions de l'article R. 2181-2 du code de la commande publique ;

- la méconnaissance de ces dispositions ne peut entraîner l'annulation de la procédure de passation du marché mais peut uniquement conduire à l'injonction au pouvoir adjudicateur de communiquer au candidat les motifs de rejet de son offre ;

- les moyens soulevés concernant le rapport d'analyse des offres sont irrecevables dès lors que ce rapport n'a pas été soumis au contradictoire des parties ;

- l'absence de neutralité de la formule de notation du critère du prix n'est pas établie dans la mesure où le pouvoir adjudicateur a procédé à une règle de trois ;

- il n'existe pas d'obligation pour le pouvoir adjudicateur d'attribuer la note maximale pour la meilleure offre ; en outre, il n'est pas démontré que si la société requérante aurait obtenu des meilleures notes sur les sous-critères de la valeur technique, elle aurait remporté le marché ;

- la pondération des sous-critères d'appréciation du critère sur la valeur technique n'est pas établie et n'a pas lésé les intérêts de la société requérante ;

- contrairement à ce que soutient la requérante, la prise en compte de l'expérience, l'ancienneté et l'expertise reconnue est nécessaire à l'appréciation du sous-critère n° 3 concernant les moyens humains.

Par un mémoire, présenté au titre des dispositions de l'article R. 412-2-1 du code de justice administrative, enregistré le 20 février 2024, la société KWI 2.0 verse au dossier le rapport d'analyse des offres qu'elle indique être couvert par le secret des affaires et demande qu'il soit soustrait du contradictoire.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 22 février et 26 février 2024, le collège Georges Elisabeth doit être regardé comme concluant au rejet de la requête.

Il fait valoir que le moyen tiré du manquement aux obligations de publicité et de concurrence n'est pas établi dès lors qu'il a transmis, le 8 février 2024, à la société KWI 2.0 le rapport d'analyse des offres, anonymisé, comportant les informations relatives à l'attribution du marché public. Il ajoute que la société requérante n'est pas fondée à demander l'annulation du marché en litige dans la mesure où il a été attribué à l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché et ses conditions d'exécution.

Des pièces complémentaires ont été présentées pour la société KWI 2.0 le 26 février 2024 et n'ont pas été communiquées.

Un mémoire, enregistré le 27 février à 10 heures 28, a été produit pour la société KWI 2.0 et n'a pas été communiqué.

Un mémoire, enregistré le 27 février à 10 heures 54, a été produit pour la société Datex et n'a pas été communiqué.

Un mémoire, enregistré le 27 février à 11 heures, a été produit par le collège Georges Elisabeth et n'a pas été communiqué.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Au cours de l'audience publique tenue le 26 février 2024, à 11 heures en présence de M. Minin, greffier d'audience, M. A a lu son rapport et entendu :

- les observations de Me Bel, représentant la société KWI 2.0,

- Mme B, représentant le collège Georges Elisabeth, n'a pas pris la parole,

- les observations de Me Boutrin, représentant la société Datex.

A l'issue de l'audience, la clôture de l'instruction a été différée au 27 février 2024 à 12 heures en application de l'article R. 522-8 du code de justice administrative.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel à concurrence, le collège Georges Elisabeth, situé sur la commune de Rivière-Salée, a lancé une procédure de consultation en vue de la conclusion d'un accord-cadre portant sur la fourniture et la livraison de repas complets en liaison chaude pour la période initiale d'un an du 12 février 2024 au 31 décembre 2024. Par un courrier du 29 janvier 2024, la société KWI 2.1 a été informée du rejet de son offre par le pouvoir adjudicateur, ayant été classée en 2ème position. L'offre présentée par la société Datex Antilles Guyane a été retenue. Par la présente requête, la société KWI 2.0 demande au juge des référés, saisi au titre de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler la procédure de passation de ce marché.

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". L'article L. 551 2 du même code dispose que : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ".

3. Selon l'article R. 2181-1 du code de la commande publique : " Dès qu'il a fait son choix, l'acheteur le communique aux candidats et aux soumissionnaires dont la candidature ou l'offre n'a pas été retenue, dans les conditions prévues par décret en Conseil d'Etat ". Aux termes de l'article R. 2181-2 du même code : " Tout candidat ou soumissionnaire dont la candidature ou l'offre a été rejetée peut obtenir les motifs de ce rejet dans un délai de quinze jours à compter de la réception de sa demande à l'acheteur. Lorsque l'offre de ce soumissionnaire n'était ni inappropriée, ni irrégulière, ni inacceptable, l'acheteur lui communique en outre les caractéristiques et avantages de l'offre retenue ainsi que le nom de l'attributaire du marché. ". Et aux termes de l'article R. 2181-3 de ce code : " La notification prévue à l'article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l'offre. / Lorsque la notification de rejet intervient après l'attribution du marché, l'acheteur communique en outre : / 1° Le nom de l'attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; / 2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l'article R. 2182-1 ".

4. L'information sur les motifs du rejet de son offre dont est destinataire l'entreprise en application des dispositions précitées a, notamment, pour objet de permettre à la société non retenue de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé précontractuel saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative. Par suite, l'absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence. Cependant, un tel manquement n'est plus constitué si l'ensemble des informations, mentionnées aux articles du code de la commande publique précités, a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, et si le délai qui s'est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge des référés statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction.

5. Dans le cadre de la notification du rejet de son offre, le collège Georges Elisabeth de la commune de Rivière-Salée a communiqué à la société KWI 2.0 les motifs de ce rejet par un courrier du 29 janvier 2024. Il ressort des termes mêmes de ce courrier que lui a été communiqué le nom de l'attributaire du marché en litige, la note finale qui lui a été attribuée, ainsi que les motifs du rejet de son offre tenant à la différence des offres sur le critère relatif au prix. De plus, le collège Georges Elisabeth a décidé de soumettre au contradictoire le rapport d'analyse des offres concernant le marché public en litige, en partie occulté, comportant les notes obtenues et les appréciations sur chacun des critères et sous-critères. En conséquence, la société requérante, qui est en possession de ces éléments, est en mesure de contester le rejet qui lui a été opposé. Par suite, le moyen tiré de ce qu'elle n'aurait pas été informée des motifs de rejet de son offre ne peut qu'être écarté.

6. Aux termes de l'article L. 2152-7 du code de la commande publique : " Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base d'un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution () ". Aux termes de l'article L. 2152-8 du même code : " Les critères d'attribution n'ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l'acheteur et garantissent la possibilité d'une véritable concurrence. Ils sont rendus publics dans les conditions prévues par décret en Conseil d'État ". L'article R. 2152-7 du code dispose : " Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, l'acheteur se fonde : 1° Soit sur un critère unique qui peut être : a) Le prix, à condition que le marché ait pour seul objet l'achat de services ou de fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d'un opérateur économique à l'autre ; b) Le coût, déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie défini à l'article R. 2152-9 ; / 2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s'agir des critères suivants : a) La qualité, y compris la valeur technique et les caractéristiques esthétiques ou fonctionnelles, l'accessibilité, l'apprentissage, la diversité, les conditions de production et de commercialisation, la garantie de la rémunération équitable des producteurs, le caractère innovant, les performances en matière de protection de l'environnement, de développement des approvisionnements directs de produits de l'agriculture, d'insertion professionnelle des publics en difficulté, la biodiversité, le bien-être animal ; b) Les délais d'exécution, les conditions de livraison, le service après-vente et l'assistance technique, la sécurité des approvisionnements, l'interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles ; c) L'organisation, les qualifications et l'expérience du personnel assigné à l'exécution du marché lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d'exécution du marché. / D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché ou ses conditions d'exécution. / Les critères d'attribution retenus doivent pouvoir être appliqués tant aux variantes qu'aux offres de base ". Aux termes de l'article R. 2152-11 : " Les critères d'attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation ". Enfin, aux termes de l'article R. 2152-12 : " Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, les critères d'attribution font l'objet d'une pondération ou, lorsque la pondération n'est pas possible pour des raisons objectives, sont indiqués par ordre décroissant d'importance. La pondération peut être exprimée sous forme d'une fourchette avec un écart maximum approprié ".

7. Le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics. Toutefois, ces méthodes de notation sont entachées d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elles sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que le pouvoir adjudicateur, qui n'y est pas tenu, aurait rendu publiques, dans l'avis d'appel à concurrence ou les documents de la consultation, de telles méthodes de notation.

8. En l'espèce, l'article 5.2 du règlement de la consultation prévoit que pour l'attribution du marché en litige, le collège Georges Elisabeth a retenu deux critères portant sur le prix du repas et la valeur technique. Le critère du prix du repas est pondéré à 30% et le critère de la valeur technique, comprenant quatre sous-critères, est pondéré à 70%. La société KWI 2.0 soutient que le pouvoir adjudicateur a surpondéré le critère relatif au prix en attribuant la note de 10/10 à la société attributaire puisqu'elle présentait l'offre la plus basse, tandis qu'elle n'a pas obtenu les notes de 10/10 sur les sous-critères relatifs à la valeur technique alors qu'elle présentait des meilleures offres que la société attributaire. Toutefois, aucune disposition, ni la fiche technique de la direction des affaires juridiques sur les méthodes de notation du critère prix dans les marchés publics, qui n'a pas de valeur juridique contraignante, ne fait obstacle à ce que le pouvoir adjudicateur attribue la note maximale de 10 à l'offre la moins disante. Par ailleurs, aucune disposition n'oblige le pouvoir adjudicateur à attribuer la note maximale à la meilleure offre sur chaque critère. A cet égard, il ne résulte pas de l'instruction que cette méthode de notation aurait désavantagée la société KWI 2.0. Au demeurant, quand bien même elle aurait obtenu la note maximale sur le critère de la valeur technique, l'offre de la société Datex reste ainsi économiquement la plus avantageuse avec une note de 9,56 et une note de 9,31 pour celle de la société KWI 2.0.

9. Pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire, dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats. Dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d'autres critères que celui du prix, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces critères. Il doit également porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation des sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection.

10. En l'espèce, la société KWI 2.0 soutient que le pouvoir adjudicateur a méconnu les règles de publicité et de mise en concurrence en notant sur 10 points les quatre sous-critères du critère n°2 " valeur technique " alors que le règlement de la consultation prévoyait que les sous-critères " qualité des menus proposés " et " qualité des produits " seraient notés sur 25 points. Il ressort effectivement du rapport d'analyse des offres et il n'est pas contesté que la notation des deux premiers sous-critères sur la valeur technique ont été évalués sur 10 points chacun au lieu des 25 points annoncés dans le règlement de la consultation. Toutefois, en rétablissant les notes des deux sociétés sur chacun des sous-critères conformément au barème annoncé dans le règlement de la consultation et en leur attribuant proportionnellement, pour chaque sous-critère, la même note que celle attribuée par le pouvoir adjudicateur, la société Datex obtient un total de 8 et la société KWI 2.0 obtient un total de 7,75 au lieu respectivement de 8,08 et 7,73. Par suite, même après la rectification de l'erreur, l'offre de la société Datex reste économiquement la plus avantageuse. Dans ces conditions, le manquement, avéré, du pouvoir adjudicateur, n'a pas lésé la société KWI 2.0.

11. La société KWI 2.0 soutient que le pouvoir adjudicateur a commis une erreur matérielle sur la note finale de son offre. S'il résulte de l'instruction que le collège Georges Elisabeth a transmis le rapport d'analyse des offres faisant apparaître que la note totale de la société KWI 2.0 est de 7,72 au lieu de 7,73, il ne s'agit que d'une simple erreur matérielle, qui n'est pas de nature à caractériser un manquement aux règles de passation susceptible de justifier l'annulation de la procédure par le juge du référé précontractuel dès lors que celle-ci n'a pas pu léser la société requérante.

12. D'une part, il résulte des dispositions citées au point 6. que le pouvoir adjudicateur a la possibilité de prendre en considération " l'organisation, les qualifications et l'expérience du personnel () " ainsi que " d'autres critères () s'ils sont justifiés par l'objet du marché ou ses conditions d'exécution () ". D'autre part, le pouvoir adjudicateur a annoncé dans le règlement de la consultation, à l'article 5.2 " Critère de sélection des offres ", qu'au titre du critère sur la valeur technique, le sous-critère concernant l'organisation dédiée à l'objet du marché serait pris en compte. Le règlement de la consultation précise le contenu de ce sous-critère incluant les " moyens humains et matériels dédiés à l'exécution des prestations () ".

13. En l'espèce, contrairement à ce que soutient la requérante, la prise en compte par le pouvoir adjudicateur de l'expérience, l'ancienneté et l'expertise de la société attributaire, s'inscrit dans le cadre du sous-critère relatif à l'organisation dédiée à l'objet du marché au titre des moyens humains et matériels pour l'exécution des prestations. Ainsi, le pouvoir adjudicateur n'a pas utilisé de sous-critère subjectifs ni discriminatoires, mais a pris en considération les sous-critères énoncés dans le règlement de la consultation au titre du sous-critère sur l'organisation dédiée à l'objet du marché. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions de l'article R. 2152-7 du code de la commande publique ne peut qu'être écarté.

14. Il résulte de tout ce qui précède que la société KWI 2.0 n'est pas fondée à se prévaloir d'un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Par suite, les conclusions à fin d'annulation de la procédure de passation du marché public doivent être rejetées.

15. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de laisser à chaque partie la charge de ses frais d'instance.

ORDONNE :

Article 1er : La requête de la société KWI 2.0 est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par la société Datex Antilles sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société KWI 2.0, au collège Georges Elisabeth et à la société Datex Antilles.

Fait à Schoelcher, le 28 février 2024.

Le président, juge des référés,

J-M. A Le greffier,

J-H. Minin

La République mande et ordonne au préfet de la Martinique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.