Tribunal Administratif de la Martinique — Décision N° TA102-2400140

Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 10 février 2024, la société ULRIC Développement Travaux Publics, représentée par Me Chapenoire, demande au juge des référés, saisi au titre de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'annuler la décision du 24 janvier 2024 par laquelle la commune du Carbet a rejeté son offre et attribué le marché public de " travaux de remise en état de la voirie - route de Belfond " au groupement constitué des sociétés TMI et GTP ;

2°) d'enjoindre à la commune du Carbet de reprendre la procédure d'attribution du marché au stade de l'examen des offres ;

3°) de mettre à la charge de la commune du Carbet une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la décision de rejet de son offre est insuffisamment motivée ;

- le pouvoir adjudicateur n'a pas respecté la méthode de notation du critère n°2 relatif au prix des prestations tel qu'annoncé dans le règlement de la consultation ;

- le pouvoir adjudicateur a méconnu le règlement de la consultation en notant le critère n°3 " planning et délais " au regard du seul sous-critère relatif au délai global d'exécution alors qu'il ne comptait que pour 20 points et a commis une erreur d'appréciation en comparant les offres des deux candidates.

Par un mémoire en défense, enregistré le 3 mars 2024, la commune du Carbet, représentée par Me Catol, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 5 000 soit mise à la charge de la société ULRIC au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- la méthode de notation du critère du prix des prestations utilisée n'est pas entachée d'irrégularité dans la mesure où les deux offres présentaient un faible écart de 0,19% justifiant une notation identique ; le principe d'égalité de traitement n'a pas été méconnu puisque le pouvoir adjudicateur a appliqué la méthode selon laquelle une offre supérieure à 70% et inférieure ou égale à 100% de l'estimation obtiendrait la note de 100 points ;

- il ressort du rapport d'analyse des offres que, pour l'analyse du critère " planning et délais ", le sous-critère 3.1 relatif au planning détaillé avec la durée et enchaînement des tâches, sous-tâches, approvisionnement ainsi que les moyens matériels et humains, ont été pris en considération.

Les sociétés TMI (Travaux Moderne et Ingénierie) et GTP (Grands Travaux Public) n'ont pas produit d'observation.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Au cours de l'audience publique tenue le lundi 4 mars à 10 heures, en présence de Mme Pyrée, greffière d'audience, M. A a lu son rapport et entendu :

- les observations de Me Chapenoire, représentant la société ULRIC Développement Travaux Publics qui a repris ses moyens et conclusions, et produit à l'audience un courrier de la commune du Carbet du 9 février 2024 en réponse à la demande d'explications complémentaires de la requérante ;

- et les observations de Me Catol, représentant la commune du Carbet.

Afin de permettre aux parties de réagir au mémoire en défense communiqué le 4 mars 2024 et à la pièce remise au cours de l'audience publique, la clôture de l'instruction a été différée au 5 mars 2024 à 12 heures en application des dispositions de l'article R. 522-8 du code de justice administrative.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel à la concurrence publié le 9 août 2023, la commune du Carbet a lancé une procédure de consultation en vue de la conclusion d'un marché public de travaux pour la réalisation de travaux de remise en état de la voirie route de Belfond située sur le territoire de la commune. La société ULRIC Développement Travaux Publics, qui a remis une offre pour le marché public, a été informée, par un courrier du 21 décembre 2023, puis par un second courrier du 24 janvier 2024, du rejet de son offre et de l'attribution du marché public au groupement des sociétés TMI (Travaux Moderne et Ingénierie) et GTP (Grands Travaux Publics). Par la présente requête, la société ULRIC demande au juge des référés, saisi au titre de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, l'annulation de la décision d'attribution de ce marché.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ".

3. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

4. En premier lieu, aux termes de l'article R. 2181-1 du code de la commande publique : " L'acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre ". Aux termes de l'article R. 2181-2 du même code : " Tout candidat ou soumissionnaire dont la candidature ou l'offre a été rejetée peut obtenir les motifs de ce rejet dans un délai de quinze jours à compter de la réception de sa demande à l'acheteur. /Lorsque l'offre de ce soumissionnaire n'était ni inappropriée, ni irrégulière, ni inacceptable, l'acheteur lui communique en outre les caractéristiques et avantages de l'offre retenue ainsi que le nom de l'attributaire du marché ". Enfin, aux termes de l'article R. 2181-3 du même code : " La notification prévue à l'article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l'offre. Lorsque la notification de rejet intervient après l'attribution du marché, l'acheteur communique en outre : /1° Le nom de l'attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; /2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l'article R. 2182-1 ".

5. L'information sur les motifs du rejet de son offre dont est destinataire l'entreprise en application des dispositions des articles R. 2181-1 et R. 2181-3 du code de la commande publique a, notamment, pour objet de permettre à la société non retenue de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé précontractuel saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative. Par suite, l'absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence. Cependant, un tel manquement n'est plus constitué si l'ensemble des informations, mentionnées aux articles R. 2181-1 et R. 2181-3 du code de la commande publique, a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue sur le fondement de l'article L. 551 -1 du code de justice administrative et si le délai qui s'est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge des référés statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction.

6. Il résulte de l'instruction que, par un premier courrier du 21 décembre 2023, le maire du Carbet informait la société requérante du rejet de son offre, en lui indiquant les notes finales obtenues par les deux sociétés, les observations sur l'offre de la requérante, le nom de l'attributaire du marché ainsi que les motifs de l'attribution. Le 24 janvier 2024, la requérante a reçu notification du formulaire NOTI3 l'informant du rejet de sa candidature pour le marché en litige, mentionnant les motifs du rejet de son offre, le nom de l'attributaire, les notes finales obtenues ainsi que les motifs retenus pour l'attributaire. Ce courrier du 24 janvier 2024 indiquait le délai de suspension de la signature du marché public pour onze jours à compter de cette notification, ainsi que les voies et délais de recours. Par ailleurs, il résulte de l'instruction que la requérante a pris connaissance du rapport d'analyse des offres, permettant ainsi d'expliciter les motifs du rejet de son offre. Ainsi, la société requérante a obtenu la communication, dans un délai suffisant, des informations de nature à lui permettre de connaître précisément les motifs de rejet de son offre et d'attribution du marché, ainsi que des éléments de comparaison entre les deux offres. Par suite, le moyen tiré de l'insuffisance de motivation de son offre, à le supposer soulevé, doit être écarté.

7. En deuxième lieu, le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics. Toutefois, ces méthodes de notation sont entachées d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elles sont par elles-mêmes de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que le pouvoir adjudicateur, qui n'y est pas tenu, aurait rendu publiques, dans l'avis d'appel à concurrence ou les documents de la consultation, de telles méthodes de notation.

8. L'article 4 du règlement de la consultation du marché en litige prévoit trois critères de jugement des offres, le prix des prestations, la valeur technique et le délai, notés sur 100 points et respectivement pondérés à 60%, 10% et 30%.

9. La requérante soutient que le pouvoir adjudicateur n'a pas respecté la méthode de notation annoncée dans le règlement de la consultation s'agissant du critère relatif au prix des prestations en attribuant la note maximale de 100 points aux deux candidates alors qu'elle a présenté l'offre la plus basse et l'attributaire a présenté une offre plus élevée. A cet égard, le règlement de la consultation prévoit que le candidat ayant présenté l'offre la moins chère obtient la note maximale de 100 points et que les autres notes seront attribuées sur la base de la formule (offre la moins chère/offre analysée) x100. Il est constant que la société requérante a présenté une offre d'un montant de 1 052 847,38 euros TTC et le groupement attributaire a présenté une offre d'un montant de 1 055 726,42 euros TTC, soit un écart de 0,19% seulement. Si la société requérante est fondée à soutenir que la méthode de notation du critère du prix des prestations n'a pas été respectée par le pouvoir adjudicateur, il résulte toutefois de l'instruction que si le pouvoir adjudicateur avait appliqué la formule de notation telle qu'indiquée dans le règlement de la consultation, l'attributaire aurait obtenu la note de 99,73 points au lieu de la note maximale de 100 points et la note finale de 99,83 au lieu de 100 points. Ainsi, les notes du critère de la valeur technique et du critère relatif au délai restant inchangées, le classement final des offres reste également inchangé dans la mesure où la société requérante, qui a obtenu une note finale de 94, demeure en deuxième position. Par suite, le manquement relevé n'est pas susceptible de l'avoir lésée.

10. En troisième lieu, pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire dès l'engagement de la procédure d'attribution. Le pouvoir adjudicateur est ainsi tenu d'informer dans les documents de consultation les candidats des critères de sélection des offres ainsi que de leur pondération ou hiérarchisation. S'il décide, pour mettre en œuvre ces critères de sélection des offres, de faire usage de sous-critères également pondérés ou hiérarchisés, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats et doivent, en conséquence, être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection.

11. Le règlement de la consultation prévoit que le critère n°3 " planning et délais " est calculé au regard de trois sous-critères comprenant le " planning détaillé avec durée et enchaînement des tâches, sous-tâches, approvisionnement, commande, etc. ", noté sur 60 points, le " délai global proposé par l'entreprise ", noté sur 20 points, et le " détail du personnel affecté aux tâches, sous-tâches ", noté sur 20 points.

12. La requérante soutient que le pouvoir adjudicateur a noté le critère n°3 au regard du seul sous-critère " délai global ", alors qu'il ne comptait que pour 20 points, dès lors que, dans le rapport d'analyse des offres, le critère n°3 a été renommé " délai d'exécution ", que les motifs ayant conduit à la notation de ce critère ne sont pas clairement exposés et qu'elle a présenté un planning d'une durée égale à celui de l'attributaire.

13. S'il ressort des observations écrites du rapport d'analyse des offres que le pouvoir adjudicateur n'a pas précisément indiqué la notation attribuée pour chacun des sous-critère du critère n°3 sur le délai, il apparaît cependant qu'il a aussi pris en considération le planning détaillé fourni par les deux candidates. De plus, la circonstance que le titre du critère n°3 dans le tableau d'analyse des offres soit intitulé " délai d'exécution ", ne suffit pas à établir que le pouvoir adjudicateur aurait seulement pris considération le délai global présenté par les candidates. Enfin, la circonstance que le rapport d'analyse des offres n'évoque pas le détail du personnel affecté aux tâches et sous tâches, n'est pas de nature, à elle seule, à faire regarder le pouvoir adjudicateur comme n'ayant pas pris en compte ce sous-critère pour son appréciation du critère. Au surplus, les moyens humains affectés au chantier, qui étaient au nombre des sous-critères pris en compte pour l'appréciation de la valeur technique, permettaient d'évaluer la capacité des candidats à remplir convenablement les missions prévues au marché, ce qui inclue le respect du planning et des délais proposés. Par suite, la requérante n'est pas fondée à soutenir que le pouvoir adjudicateur a méconnu le règlement de la consultation pour la notation du critère n°3.

14. En dernier lieu, il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats.

15. La requérante soutient, sans par ailleurs l'établir, que le pouvoir adjudicateur a commis une erreur d'appréciation en comparant les offres des deux candidates alors qu'elle présentait un délai d'exécution en nombre de jours égal à celui du groupement attributaire, voire moindre après déduction des jours fériés et chômés. Toutefois, il résulte de l'instruction que le pouvoir adjudicateur qui a pris connaissance des plannings détaillés fournis par les candidates a indiqué que l'offre du groupement attributaire présente un délai global de 200 jours, soit 33 semaines, alors que l'offre de la requérante présente un délai de 40 semaines. Il ne résulte pas de l'instruction que la commune du carbet se serait grossièrement mépris sur la nature et la qualité des offres des deux soumissionnaires. Par suite, la requérante n'établit pas que le pouvoir adjudicateur aurait dénaturé lesdites offres en méconnaissance du principe d'égalité et de non-discrimination entre les candidats en attribuant à la requérante la note de 80 points et à l'attributaire la note 100 points sur le critère planning et délais.

16. Il résulte de tout ce qui précède qu'aucun manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence susceptible d'avoir lésé la société requérante ne peut être retenu à l'encontre de la commune du Carbet. Par suite, les conclusions aux fins d'annulation de la procédure de passation du marché public et d'injonction présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, doivent être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

17. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de laisser à chaque partie la charge de ses frais d'instance.

ORDONNE :

Article 1er : La requête de la société ULRIC Développement Travaux Publics est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par la commune du Carbet au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société ULRIC Développement Travaux Publics, la société TMI Travaux Moderne et Ingénierie, la société GTP Grands Travaux Publics et à la commune du Carbet.

Fait à Schoelcher, le 7 mars 2024.

Le président, juge des référés,

J-M. A La greffière,

M. Pyrée

La République mande et ordonne au préfet de la Martinique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition,

Le greffier,