Tribunal Administratif de la Martinique — Décision N° TA102-2400594

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 10 et 30 septembre 2024, la société Alpha'Net Société Nouvelle, représentée par Me Tiburce, demande au juge des référés, saisi au titre de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) à titre principal, d'annuler les décisions, du 2 septembre 2024, par lesquelles, la collectivité territoriale de Martinique a écarté les offres qu'elle a présenté sur chacun des lots n°1, n°2 et n°3 du marché de travaux de réparations, fourniture et mise en œuvre de dispositifs de retenue routier, la voirie et les équipements, sur le réseau routier, comme anormalement basses ;

2°) d'annuler, le cas échéant, les décisions par lesquelles la collectivité territoriale de Martinique a attribué les lots n°1, n°2 et n°3 du marché à la société Getelec Martinique ;

3°) d'enjoindre à la collectivité territoriale de Martinique de réexaminer ses offres sans délai à compter de la notification de l'ordonnance à intervenir, sous astreinte de 150 euros par jour de retard ;

4°) d'enjoindre à la collectivité territoriale de Martinique de reprendre la procédure au stade de l'analyse des offres sans délai à compter de la notification de l'ordonnance à intervenir, sous astreinte de 150 euros par jour de retard ;

5°) de mettre à la charge de la collectivité territoriale de Martinique la somme de 3 000 euros à lui verser au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la collectivité a commis une erreur de droit en écartant son offre comme anormalement basse alors qu'elle bénéficie d'une aide d'Etat ;

- la collectivité a méconnu les dispositions de l'article R. 2152-5 du code de la commande publique en lui laissant un délai insuffisant pour justifier de l'aide d'Etat dont elle bénéficie ;

- la collectivité ne pouvait écarter son offre au motif qu'elle n'a pas transmis de sous-détail ou d'étude appuyant la composition de ses prix alors que ces documents ne lui ont pas été demandés dans le courrier de la collectivité, ni dans le règlement de la consultation.

Par un mémoire en défense, enregistré le 1er octobre 2024 à 9 heures 08, la collectivité territoriale de Martinique, représentée par Me Keïta-Capitolin, demande au tribunal de rejeter la requête et de mettre à la charge de la requérante la somme de 4 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- elle n'a pas commis d'erreur de droit dès lors qu'elle n'a pas rejeté les offres de la requérante sur le motif de l'obtention d'une aide d'Etat mais en raison d'un prix manifestement sous-évalué de nature à compromettre la bonne exécution du marché ;

- la société n'a pas alerté l'acheteur sur le délai de 24 heures en plein mois de juillet ni demandé à disposer d'un délai plus long et a pu répondre dans le délai imparti ;

- elle est en droit d'exiger que le soumissionnaire apporte les précisions et justifications sur chacun des prix et des montants ; la société a répondu de manière générale ; ces explications ne suffisent pas à démontrer l'écart constaté

- la requérante ne démontre pas qu'elle aurait été lésée par les manquements du pouvoir adjudicateur qu'elle invoque.

La requête a régulièrement été communiquée à la société attributaire du marché, la société Getelec Martinique, laquelle n'a pas produit d'observation.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Au cours de l'audience publique tenue le mardi 1er octobre 2024 à 11 heures, en présence de M. Minin, greffier d'audience, M. A a lu son rapport et entendu :

- les observations de Me Tiburce, représentant la société Alpha'Net Société Nouvelle ;

- les observations de Me Keïta-Capitolin, représentant la collectivité territoriale de Martinique.

A l'issue de l'audience publique, la clôture de l'instruction a été reportée au 1er octobre 2024 à 16 heures, en application de l'article R. 522-8 du code de justice administrative, afin de permettre à la requérante de produire des observations en réponse au mémoire en défense de la collectivité territoriale de Martinique, en précisant qu'il lui appartenait, le cas échéant, de communiquer ce mémoire directement à l'autre partie et d'en apporter la justification au juge des référés.

Par un mémoire, enregistré le 1er octobre 2024 à 15 heures 54, la société Alpha'Net qui a justifié l'avoir communiqué à la collectivité territoriale de Martinique, conclu aux mêmes fins que précédemment, par les mêmes moyens. Elle conclut, en outre, à ce que la somme mise à la charge de collectivité territoriale sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative soit portée à 4 000 euros. Elle soutient, en outre, que les moyens soulevés en défense ne sont pas fondés et que les articles L. 2152-6 et R. 2152-3 du code de la commande publique ont été méconnus.

Le 2 octobre 2024 à 3 heures 53, la collectivité territoriale de Martinique a produit une note en délibéré.

Considérant ce qui suit :

1. La collectivité territoriale de Martinique a lancé une procédure d'appel d'offres ouvert en vue de l'attribution d'un marché de travaux de réparations, fourniture et mise en œuvre de dispositifs de retenue routier, sur le réseau routier, la voirie et les équipements de la collectivité, composé de trois lots concernant respectivement le secteur nord, le secteur centre et le secteur sud. La société Alpha'Net Société Nouvelle a présenté une offre pour chacun des trois lots. Par des courriers du 2 septembre 2024, la collectivité territoriale de Martinique a informé la société Alpha'Net Société Nouvelle de sa décision d'écarter ses offres présentées pour les trois lots du marché au motif qu'elles sont anormalement basses. Par la présente requête, la société Alpha'Net Société Nouvelle demande au juge des référés, saisi au titre de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler ces décisions, ensemble la procédure de passation de ce marché.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ".

3. Aux termes de l'article L. 2152-5 du code de la commande publique : " Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché. ". Aux termes de l'article L. 2152-6 du même code : " L'acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. / Lorsqu'une offre semble anormalement basse, l'acheteur exige que l'opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. / Si, après vérification des justifications fournies par l'opérateur économique, l'acheteur établit que l'offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par décret en Conseil d'État. ". Aux termes de l'article R. 2152-3 de ce code : " L'acheteur exige que le soumissionnaire justifie le prix ou les coûts proposés dans son offre lorsque celle-ci semble anormalement basse eu égard aux travaux, fournitures ou services, y compris pour la part du marché qu'il envisage de sous-traiter. / (). ". Aux termes de l'article

R. 2152-4 du même code : " L'acheteur rejette l'offre comme anormalement basse dans les cas suivants : 1° Lorsque les éléments fournis par le soumissionnaire ne justifient pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés ; (). Enfin, aux termes de l'article R. 2152-5 du même code : " L'acheteur qui constate qu'une offre est anormalement basse du fait de l'obtention d'une aide d'Etat par le soumissionnaire ne peut rejeter cette offre pour ce seul motif que si le soumissionnaire n'est pas en mesure de démontrer, dans un délai suffisant fixé par l'acheteur, que l'aide en question répondait aux conditions de compatibilité avec le marché intérieur définies à l'article 107 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. L'acheteur qui rejette une offre dans ces conditions en informe la Commission européenne. ".

4. Le fait, pour un pouvoir adjudicateur, de retenir une offre anormalement basse porte atteinte à l'égalité entre les candidats à l'attribution d'un marché public. Il résulte des dispositions précitées que, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l'offre. Toutefois, pour estimer que l'offre de l'attributaire est anormalement basse, le pouvoir adjudicateur ne peut se fonder sur le seul écart de prix avec l'offre concurrente, sans rechercher si le prix en cause est lui-même manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché.

5. En premier lieu, la société Alpha'Net Société Nouvelle soutient que la collectivité territoriale de Martinique a commis une erreur de droit en rejetant ses offres comme étant anormalement basses et en se fondant sur l'écart entre les prix proposés et l'estimation de l'administration, alors qu'en tant qu'entreprise d'insertion par l'économie, elle bénéficie d'une aide de l'Etat. Il résulte de l'instruction que la collectivité territoriale a sollicité, par un courrier du 29 juillet 2024, des explications précises concernant le coût qualifié de peu élevé de ses offres et toutes les justifications susceptibles d'expliquer les prix proposés notamment sur 16 références. Après réception des informations sollicitées, la collectivité territoriale de Martinique a rejeté les offres de la requérante au motif que celle-ci a répondu de manière générale et n'a pas transmis de sous-détail ou d'étude pouvant appuyer la composition des prix concernés, ce qui ne permet pas d'apprécier la maîtrise des coûts annoncés. A cet égard, l'acheteur a précisé que les offres de la requérante sont inférieures à l'estimation de l'administration, s'agissant des 3 lots du marché, respectivement, de 72,98%, 55,41% et 78,18%. En l'espèce, il résulte du courrier du 30 juillet 2024 que la société requérante se borne à déclarer, de manière générale, que ses matériels sont amortis et à indiquer, s'agissant des prix proposés, un prix de vente et un de prix de revient, sans apporter aucune autre explication sur ces prix. Elle n'a en outre apporté aucun élément précis de nature à étayer ses indications relatives aux taux de marge pratiqués. Si elle a justifié bénéficier d'une aide financière, pour la période du 1er janvier 2024 au 31 décembre 2024, à hauteur de 241 620 euros, répartie selon un échéancier mensuel, elle n'a apporté aucun élément sur la répartition de cette somme sur les prix proposés. Par suite, en estimant, à la lumière de ces explications et de l'analyse des bordereaux de prix unitaires, que le niveau des offres de la société Alpha'Net Société Nouvelle pouvait ainsi être regardé comme anormalement bas et ne garantissait pas la bonne exécution du marché, la collectivité territoriale de Martinique n'a pas entaché son appréciation d'erreur de droit et d'erreur manifeste d'appréciation.

6. En deuxième lieu, la société Alpha'Net soutient qu'elle n'a pas disposé d'un délai suffisant pour pouvoir répondre à la demande de précisions de la collectivité territoriale de Martinique. Il résulte de l'instruction que, par courrier du 29 juillet 2024, la collectivité territoriale de Martinique a demandé à la requérante des précisions sur les prix proposés sur les trois lots, au plus tard le 30 juillet 2024 à 14 heures. La requérante qui au demeurant n'a pas demandé à bénéficier d'un délai supplémentaire pour produire ses éléments, a répondu dans ce délai imparti. Dans ces conditions, elle n'est pas fondée à soutenir qu'elle n'a pas bénéficié d'un délai suffisant. En tout état de cause, le moyen tiré de ce que l'acheteur a méconnu les dispositions de l'article R. 2152-5 du code de la commande publique, lesquelles imposent un délai suffisant pour démontrer que l'aide d'Etat répond aux conditions de compatibilité avec le marché intérieur définies à l'article 107 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, n'est pas applicable au présent litige.

7. En troisième lieu, la requérante soutient que la collectivité territoriale de Martinique ne peut lui reprocher de ne pas avoir transmis de sous-détail ou d'étude pouvant appuyer la composition des prix concernés dès lors que ces éléments n'étaient pas exigés dans le courrier de demande de précisions du 29 juillet 2024 ni dans le règlement de la consultation. Toutefois, la requérante ne pouvait ignorer, conformément aux articles L. 2152-6, R. 2152-3 et R. 2152-4 du code de la commande publique précités, que ses offres pouvaient être soumises à une demande d'explication de prix. Au demeurant, la requérante n'a pas interpellé l'acheteur sur les éléments qui étaient attendus alors que le courrier, portant demande de précisions, indiquait de fournir toutes les justifications susceptibles d'expliquer le niveau des prix notamment pour 16 références. De même, la circonstance que, lors de l'audience, l'acheteur ait invoqué un poste de prix qui ne faisait pas partie des postes sur lesquels il l'a interrogé est sans incidence dès lors que le prix s'apprécie globalement et non poste par poste.

8. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions présentées par la société Alpha'Net Société Nouvelle sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, y compris ses conclusions à fin d'injonction, doivent être rejetées.

Sur les frais de l'instance :

9. Il n'y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions d'aucune des parties à l'instance, tendant au versement à leur profit de sommes sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

ORDONNE :

Article 1er : La requête de la société Alpha'Net Société Nouvelle est rejetée.

Article 2 : Les conclusions de la collectivité territoriales de Martinique présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Alpha'Net Société Nouvelle, à la collectivité territoriale de Martinique et à la société Getelec Martinique.

Fait à Schœlcher, le 3 octobre 2024.

Le président, juge des référés,

J-M. A Le greffier,

J-H. Minin

La République mande et ordonne au préfet de la Martinique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.