Tribunal Administratif DE NOUVELLE-CALEDONIE — Décision N° TA104-2400669

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 15 et 27 novembre 2024, le Groupement d'intérêt économique Transport en commun de Nouméa (GIE TCN), représenté par la SELARL Hourcabie Avocats, demande au juge des référés, statuant sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative :

1°) de suspendre l'exécution de la délibération du 30 juillet 2024 par laquelle le Syndicat mixte des transports urbains (SMTU) du Grand Nouméa a résilié le contrat de délégation de service public pour l'exploitation du réseau de transport Tanéo du Grand Nouméa du 23 mai 2018 relatif au lot n° 2 (lignes urbaines du Grand Nouméa hors BHNS) ;

2°) d'ordonner la reprise à titre provisoire des relations contractuelles nouées avec le SMTU du Grand Nouméa ;

3°) de mettre à la charge du SMTU du Grand Nouméa la somme de 600 000 francs CFP au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- la condition d'urgence est remplie dès lors que la décision de résiliation porte une atteinte suffisamment grave et immédiate à ses intérêts dans la mesure où, d'une part, le contrat en cause est le seul dont il dispose et qu'il se trouve dès lors privé de toute activité et de tout revenu, et où, d'autre part, il devra supporter en premier rang de lourdes pénalités estimées à 338 732 095 francs CFP dans le cas où ses véhicules ne seraient plus utilisés car le dispositif de défiscalisation obtenu pour l'acquisition de la flotte de véhicules implique de ces derniers soient affectés à l'exploitation du service sous peine de pénalités ;

- elle est également remplie dès lors qu'elle porte une atteinte suffisamment grave et immédiate à l'intérêt public dans la mesure où elle remet en cause la continuité du service public en compromettant la mobilité de la population, notamment celle des élèves et affecte ainsi le service public de l'éducation nationale, sans que ne suffise l'allégation selon laquelle le choix du mode de gestion serait à l'étude ;

- elle est enfin remplie dès lors qu'elle porte une atteinte suffisamment grave et immédiate à d'autres intérêts privés en entraînant la liquidation des soixante-seize entreprises le composant et le licenciement massif des salariés affectés à l'exécution de son contrat, et plus généralement à l'intérêt collectif de la Nouvelle-Calédonie dont la population, notamment celle ne disposant pas d'autre moyen de transport que les transports en commun et la moins favorisée, se trouve pénalisée et la reprise de l'activité sociale et économique entravée ;

- il existe plusieurs moyens de nature à créer un doute sérieux quant à la légalité de la délibération attaquée ;

- elle n'est justifiée par aucun motif d'intérêt général dès lors que les motifs retenus sont entachés d'erreur de droit et de fait à la date de son édiction comme de l'ordonnance à intervenir, et ne peuvent constituer, séparément ou ensemble, un tel motif ; en premier lieu, le motif tiré du déséquilibre financier antérieur des contrats allégué n'est pas de nature à constituer un motif d'intérêt général permettant la résiliation et n'est pas établi puisque les objectifs de fréquentation contractuels ont toujours été respectés et que l'insuffisance des recettes résulte de la politique tarifaire arrêtée par le SMTU du Grand Nouméa, notamment à compter du 1er octobre 2024 ; en deuxième lieu, le motif tiré des évènements du 13 mai 2024 n'est pas fondé dans la mesure où l'ensemble des autres services publics ont repris depuis plusieurs mois, que la vie civique n'a pas été interrompue, qu'aucune exaction ou risque n'existait et n'existe plus et qu'il a lui-même repris ses activités normalement le 14 septembre 2024 ; en troisième lieu, le motif tiré de ce que les " conditions financières d'exécution " de la délégation ne sont plus remplies à raison des conséquences des événements du 13 mai 2024 est manifestement mal fondé dans la mesure où l'exploitation de ses lignes n'est dépendante d'aucune infrastructure dégradée et a repris sans investissement nouveau et où l'offre a été redimensionnée par le SMTU du Grand Nouméa ; en dernier lieu, le motif tiré des difficultés financières affectant le SMTU n'est pas établi puisqu'il dispose de ressources financières de différentes natures, qu'en vertu de l'article 25 de ses statuts, les contributions de ses collectivités membres sont obligatoires, que des ajustements à la hausse des participations de ses membres ou des aides de l'Etat sont envisageables, que le syndicat ne peut se prévaloir de difficultés qui résultent de ses choix et de ses erreurs comptables ou de gestion sans lien avec le service public lui-même, que l'offre de service a été redimensionnée à la baisse à compter du 1er novembre 2024 pour en tenir compte, de même que celle concernant le lot n° 1 à compter du 1er octobre 2024 avec une baisse corrélative de ses charges, sans pour autant que ses ressources soient diminuées, la diminution des taxes affectées n'étant pas établie, et qu'il dispose donc de la capacité financière de financer l'exploitation du réseau s'il adopte des décisions éclairées et efficientes ainsi qu'en témoigne son étude d'une reprise en régie ou dans le cadre d'un contrat de commande publique ;

- ces moyens sont de nature à justifier la suspension de la décision attaquée et la reprise des relations contractuelles, laquelle est conforme à l'intérêt général dès lors qu'elle permet de satisfaire le principe de continuité du service public du transport et l'intérêt public, qu'elle empêche sa disparition et celle des entreprises qui le constituent et permet le maintien de la concurrence dans le secteur du transport public, qu'elle préserve les intérêts financiers du SMTU du Grand Nouméa et permet à ce dernier de respecter ses obligations légales prévues par les articles 2 et 3 de la délibération n° 540 du congrès du 25 janvier 1995 portant règlementation des transports routiers de personnes sur le Territoire ;

- elle est entachée d'erreur manifeste d'appréciation dès lors, d'une part, qu'elle ne prend pas en considération l'intérêt qui s'attache à la continuité du service public et à sa bonne exécution et qu'elle n'a pas fait l'objet d'une préparation sérieuse qui aurait été menée avec rigueur, et, d'autre part, qu'elle ne prend pas en considération ses conséquences financières en termes d'amortissement et de pénalités liées à la remise en cause des conditions du dispositif de défiscalisation mobilisé pour l'achat de véhicules dans le cadre l'agrément fiscal n° 2018-19398/33 ;

- elle a été prise au terme d'une procédure irrégulière dès lors que les élus appelés à délibérer n'ont pas disposé d'une information suffisamment claire, complète et exacte pour leur permettre d'apprécier en droit et en fait ses justifications et ses incidences, d'un point de vue organisationnel, financier et juridique, par la note de synthèse n° NS-2024-34-DEL ;

- elle est entachée d'erreur de droit dès lors que la résiliation du contrat ne pouvait être prononcée en vertu de son article 111.1 dans la mesure où le contrat était suspendu en vertu d'une délibération du 4 juin 2024 et que ses clauses ne pouvaient donc pas s'appliquer ;

- elle est entachée d'erreur de droit dès lors que le préavis de six mois prévu par l'article 111.1 du contrat n'a pas été respecté dans la mesure où il ne pouvait commencer à courir à compter du 6 août 2024 puisque le contrat était suspendu à cette date ;

- elle méconnaît le principe d'impartialité et a été prise dans une situation de conflit d'intérêts dès lors qu'elle a été édictée concomitamment à la délibération résiliant le contrat de délégation de service public dont la société Carsud était titulaire pour l'exploitation du lot n° 1 qui était dans une situation différente de la sienne et afin de préserver les intérêts de cette société qui a pour actionnaire principal la société Promo Sud, dont la présidente du SMTU du Grand Nouméa est administrateur ;

- la reprise des relations contractuelles n'est pas exclue à raison de l'illégalité du contrat dès lors, d'une part, que la circonstance, à la supposer établie, que ce dernier porterait sur un marché public et non une délégation de service public, ne ferait pas obstacle à son application eu égard à l'exigence de loyauté des relations contractuelles compte tenu de ce que son contenu ne présenterait pas pour autant un caractère illicite et de ce que ne serait pas en cause un vice du consentement ou d'une particulière gravité et, d'autre part, que le contrat porte effectivement sur une délégation de service public compte tenu de ce qu'il assume une part du risque d'exploitation indépendamment du versement de la " Rémunération Annuelle à Prix Forfaitaire ", ce risque étant industriel, commercial, de concurrence de la part d'autres opérateurs, d'une inadéquation entre l'offre et la demande de services, de responsabilité d'un préjudice lié à un manquement dans le service, et d'absence de couverture des dépenses d'exploitation par les recettes.

Par un mémoire en défense, enregistré le 27 novembre 2024, le SMTU du Grand Nouméa, représenté par la SELARL d'avocats Royanez, conclut :

1°) au rejet de la requête ;

2°) à la mise à la charge du GIE TCN de la somme de 300 000 francs CFP au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- la requête n'est pas fondée dans la mesure où le recours au fond tendant à la reprise des relations contractuelles ne l'est pas dès lors que le contrat de délégation de service public conclu est irrégulier puisqu'il constitue en réalité un marché public en l'absence de risque d'exploitation supporté par le GIE TCN ;

- la condition d'urgence n'est pas remplie ;

- les moyens invoqués par le GIE TCN ne sont pas de nature à créer un doute sérieux quant à la légalité de la délibération attaquée ;

- la reprise des relations contractuelles est exclue dès lors que le contrat de délégation de service public est invalide puisqu'il constitue en réalité un marché public compte tenu de ce que le GIE TCN ne supporte aucun risque significatif d'exploitation, que la décision de résiliation est régulière et qu'il n'existe aucun vice d'une gravité suffisante et justifiant dans l'intérêt général une reprise provisoire des relations contractuelles.

Vu :

- les autres pièces du dossier ;

- la requête en registrée sous le n° 2400598 tendant à l'annulation de la délibération attaquée.

Vu :

- la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999, et notamment son article 158, et la loi n° 99-210 du 19 mars 1999 ;

- le code de justice administrative.

Ont été entendus au cours de l'audience publique du 28 novembre 2024 :

- le rapport de M. Delesalle, juge des référés ;

- les observations de la SELARL Hourcabie Avocats, avocat du GIE TCN, entendu par visioconférence à sa demande, qui conclut aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens et précise que le délai d'environ deux mois restant d'ici la fin du contrat le 6 février 2025 ne permet pas en pratique une reprise en régie, ni la passation d'un contrat de commande publique compte tenu des délais pour assurer la publicité et de la mise en concurrence et qu'il n'est donc pas établi que la continuité du service public du transport en commun sera assurée ;

- les observations du représentant du GIE TCN ;

- les observations de la SELARL Royanez, avocat du SMTU du Grand Nouméa, qui conclut aux mêmes fins que son mémoire par les mêmes moyens et précise que l'offre de transport n'a été redimensionnée à la baisse que de manière temporaire dans la perspective de tenir jusqu'au 6 février 2025 ;

- les observations du représentant du SMTU du Grand Nouméa qui précise qu'il existe des outils juridiques pour assurer en urgence l'exécution du service public comme les marchés d'urgence ou des mécanismes spécifiques permettant de s'affranchir des seuils de passation.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.

Une note en délibéré, présentée par le GIE TCN, a été enregistrée le 2 décembre 2024.

Considérant ce qui suit :

1. Le Syndicat mixte des transports urbains (SMTU) du Grand Nouméa, constitué de la province Sud et des communes de Dumbéa, du Mont-Dore, de Nouméa et de Païta a pour objet l'organisation, la gestion et l'exploitation des services publics réguliers de transports en commun routiers, ferrés et maritimes et de transport scolaire des élèves du secondaire sur le territoire des communes membres. En vertu d'un contrat de délégation de service public du 23 mai 2018, le SMTU a confié au Groupement d'intérêt économique Transport en commun de Nouméa (GIE TCN) l'exploitation du réseau de transport Tanéo du Grand Nouméa relatif au lot n° 2 (lignes urbaines du Grand Nouméa hors BHNS) pour une durée de quatre-vingt-seize mois à compter du 1er janvier 2019. A la suite de la situation insurrectionnelle ayant frappé la Nouvelle-Calédonie à compter du 13 mai 2024, dans le cadre de laquelle l'état d'urgence a été décrété, le service de transport a été interrompu en raison des dégradations commises et du climat de forte insécurité régnant sur le territoire et, par une délibération du 4 juin 2024, le comité syndical du SMTU du Grand Nouméa a décidé la suspension du contrat pour une durée prévisible de quatre mois à compter du 13 mai 2024. Par une délibération du 30 juillet 2024, le comité syndical a décidé la résiliation anticipée du contrat pour un motif d'intérêt général en application de son article 111.1, au terme d'un délai de préavis de six mois devant s'achever le 6 février 2025. Par la présente requête, le GIE TCN demande au juge des référés, saisi sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, la suspension de l'exécution de cette délibération et la reprise des relations contractuelles.

Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 521-1 du code de justice administrative :

En ce qui concerne le cadre juridique applicable :

2. Aux termes du premier alinéa de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision ".

3. Le juge du contrat, saisi par une partie d'un litige relatif à une mesure d'exécution d'un contrat, peut seulement, en principe, rechercher si cette mesure est intervenue dans des conditions de nature à ouvrir droit à indemnité. Toutefois, une partie à un contrat administratif peut, eu égard à la portée d'une telle mesure d'exécution, former devant le juge du contrat un recours de plein contentieux contestant la validité de la résiliation de ce contrat et tendant à la reprise des relations contractuelles. Elle doit exercer ce recours, y compris si le contrat en cause est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de la date à laquelle elle a été informée de la mesure de résiliation. De telles conclusions peuvent être assorties d'une demande tendant, sur le fondement des dispositions de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, à la suspension de l'exécution de la résiliation, afin que les relations contractuelles soient provisoirement reprises.

4. Dans ce dernier cas, il incombe en premier lieu au juge des référés, après avoir vérifié que l'exécution du contrat n'est pas devenue sans objet, de prendre en compte, pour apprécier la condition d'urgence, d'une part les atteintes graves et immédiates que la résiliation litigieuse est susceptible de porter à un intérêt public ou aux intérêts du requérant, notamment à la situation financière de ce dernier ou à l'exercice même de son activité, d'autre part l'intérêt général ou l'intérêt de tiers, notamment du titulaire d'un nouveau contrat dont la conclusion aurait été rendue nécessaire par la résiliation litigieuse, qui peut s'attacher à l'exécution immédiate de la mesure de résiliation.

5. Il incombe au juge des référés, en second lieu, pour déterminer si un moyen est propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux sur la validité de la mesure de résiliation litigieuse et à justifier en conséquence qu'il soit fait droit à la reprise des relations contractuelles, d'apprécier si, en l'état de l'instruction, les vices invoqués paraissent d'une gravité suffisante pour conduire à une telle reprise des relations contractuelles. Pour déterminer s'il y a lieu de faire droit à la demande de reprise à titre provisoire des relations contractuelles, il incombe au juge d'apprécier, eu égard à la gravité des vices constatés et, le cas échéant, à celle des manquements du requérant à ses obligations contractuelles, ainsi qu'aux motifs de la résiliation, si une telle reprise n'est pas de nature à porter une atteinte excessive à l'intérêt général et, eu égard à la nature du contrat en cause, aux droits du titulaire d'un nouveau contrat dont la conclusion aurait été rendue nécessaire par la résiliation. Si tel est le cas, il doit, quels que soient les vices dont la mesure de résiliation est, le cas échéant, entachée, rejeter les conclusions tendant à la reprise des relations contractuelles. Par ailleurs, dans le cas où une irrégularité est invoquée devant lui ou ressort manifestement des pièces du dossier qui lui est soumis, tenant au caractère illicite du contenu du contrat ou à un vice d'une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, il lui incombe d'apprécier, en l'état de l'instruction et à la date à laquelle il statue, si cette irrégularité serait de nature à conduire le juge du contrat, s'il était saisi d'un recours de plein contentieux contestant la validité de ce contrat, à prononcer, après avoir vérifié que sa décision ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général, la résiliation du

contrat ou son annulation. S'il estime en conséquence qu'il existe un doute sérieux sur la validité du contrat, il doit, quels que soient les vices dont la mesure de résiliation est, le cas échéant, entachée, rejeter les conclusions tendant à la reprise des relations contractuelles.

En ce qui concerne l'application en l'espèce :

6. En l'état de l'instruction, aucun des moyens invoqués visés ci-dessus n'est de nature à faire naître un doute sérieux sur la légalité de la mesure de résiliation litigieuse.

7. Il résulte de ce qui précède que, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la condition tenant à l'existence d'une situation d'urgence, la demande du GIE TCN tendant à la suspension de l'exécution de la délibération du SMTU du Grand Nouméa et à la reprise provisoire des relations contractuelles doit être rejetée.

Sur les frais liés au litige :

8. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la somme demandée par le GIE TCN soit mise à la charge du SMTU du Grand Nouméa, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge du GIE TCN la somme demandée par le SMTU du Grand Nouméa au titre de ces mêmes dispositions.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête du Groupement d'intérêt économique Transport en commun de Nouméa est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par le Syndicat mixte des transports urbains du Grand Nouméa au titre de titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée au Groupement d'intérêt économique Transport en commun de Nouméa et au Syndicat mixte des transports urbains du Grand Nouméa.

Copie en sera adressée au haut-commissaire de la République en Nouvelle-Calédonie.

Fait à Nouméa, le 3 décembre 2024.

Le juge des référés,

H. Delesalle

La République mande et ordonne au haut-commissaire de la République en Nouvelle-Calédonie en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.