Tribunal Administratif de St Barthélemy — Décision N° TA109-2200038

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 24 novembre 2022 et 28 juillet 2023, la société à responsabilité limitée (SARL) Maintenance Industrielle et Pétrolière, représentée par Me Fouilleul, demande au tribunal :

1°) d'annuler le contrat en date du 31 octobre 2022, conclu entre la collectivité de Saint-Barthélemy et la société par actions simplifié (SAS) Nord Elektron, portant sur l'entretien et la maintenance des installations électriques de courant fort et organes de sécurité de l'Aéroport Rémy de Haenen ;

2°) de condamner la collectivité de Saint-Barthélemy à lui verser la somme de 50 880 euros, en réparation du préjudice subi du fait de son éviction ;

3°) de mettre à la charge de la collectivité de Saint-Barthélemy une somme de 8 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- l'offre retenue est irrégulière, dès lors que :

- la société attributaire n'a pas présenté des références sur trois ans concernant l'objet du marché ;

- que la société attributaire ne justifie pas des habilitations électriques et de circulation sur piste requises par le marché ;

- l'offre retenue est constitutive d'une offre anormalement basse au sens des dispositions de l'article L. 2152-5 du code de la commande publique ;

- la procédure méconnaît le principe d'égalité de traitement entre les candidats et le principe de transparence, dès lors que le pouvoir adjudicateur s'est livré à une analyse tronquée du prix.

Par plusieurs mémoires en défense, enregistrés les 15 mai et 23 août 2023, la collectivité de Saint-Barthélemy, représentée par Me Cloix, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mis à la charge de la société Maintenance Industrielle et Pétrolière une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir qu'aucun moyen de la requête n'est fondé.

Par plusieurs mémoires en défense, enregistrés les 16 juin et 22 août 2023, la société Nord Elektron, représentée par Me Keller, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mis à la charge de la société Maintenance Industrielle et Pétrolière une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir qu'aucun moyen de la requête n'est fondé.

Vu les autres pièces du dossier.

Une note en délibéré, présentée par la collectivité de Saint-Barthélemy, a été enregistrée le 16 novembre 2023.

Une note en délibéré, présentée par la société Maintenance Industrielle et Pétrolière, a été enregistrée le 18 novembre 2023.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Bakhta, conseillère,

- les conclusions de M. Lubrani, rapporteur public,

- et les observations de Me Fouilleul, représentant la société Maintenance industrielle pétrolière, et celles de Me Destarac, substituant Me Cloix, représentant la collectivité de Saint-Barthélémy.

Considérant ce qui suit :

1. Par un appel public à la concurrence publié au bulletin officiel des annonces de marchés publics le 19 août 2022 et au journal officiel de l'Union européenne le 24 août 2022, la collectivité de Saint-Barthélemy a lancé une consultation selon la procédure d'appel d'offres ouvert définie aux articles R. 2124-2,1° et R. 2161-2 à R. 2161-5 du code de la commande publique. La société Maintenance Industrielle et Pétrolière et la société Nord Elektron ont candidaté à ce marché. Identifiant l'offre de la seconde société comme susceptible d'être évaluée comme anormalement basse, dès lors que l'écart global de prix entre les deux offres s'élevait à 45 %, la collectivité de Saint-Barthélemy a demandé des précisions à la société Nord Elektron. Par courrier en date du 13 octobre 2022, la collectivité de Saint-Barthélemy a notifié à la société requérante le rejet de son offre au motif que celle-ci était économiquement moins intéressante que celle retenue. Le contrat entre la collectivité de Saint-Barthélemy et la société Nord Elektron, société attributaire, a été signé le 31 octobre 2022. Par la présente requête, la société Maintenance Industrielle et Pétrolière demande au tribunal d'annuler ce contrat et de condamner la collectivité de Saint-Barthélemy à l'indemniser du préjudice qu'elle estime avoir subi du fait de son éviction de la procédure d'attribution.

Sur les conclusions tendant à contester la validité du contrat :

2. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu'au représentant de l'Etat dans le département dans l'exercice du contrôle de légalité.

3. Si le représentant de l'Etat dans le département et les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l'appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. Un concurrent évincé ne peut ainsi invoquer, outre les vices d'ordre public dont serait entaché le contrat, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction.

En ce qui concerne l'irrégularité de l'offre :

4. Aux termes de l'article L. 2152-2 du code de la commande publique : " Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale ".

5. En premier lieu, aux termes de l'article 3 " Définition des prestations " du règlement de la consultation : " Les stipulations du présent document concernent les prestations désignées ci-dessous : Maintenance des installations électriques courants forts, contrôle balisage piste, manches à air, portes automatiques, volets roulants, accès piste et éclairages de sécurité de l'Aéroport Rémy de Haenen ". Aux termes de l'article 19 " Contenu des offres " du règlement de la consultation : " Chaque candidat aura à produire un dossier complet comprenant les pièces suivantes : () les références du candidat concernant l'objet du marché au cours des 3 dernières années () ".

6. La société requérante soutient que le société attributaire n'a pas présenté de références sur trois ans concernant l'objet du marché. Il résulte de l'instruction, notamment du mémoire technique produit dans le cadre de la passation du marché par la société attributaire, que la société Nord Elektron a mentionné, en tant que références, des contrats de prestations de maintenance électrique courants fort et faible, précisément, l'accord cadre du marché de la collectivité de Saint-Barthélemy depuis 2016, ainsi que les contrats passés avec l'hôtel Carl Gustaf, l'hôtel Le Guanahani, plusieurs logements situés à Flamands, un centre médico-social et la boutique Dior. Dès lors que ces contrats portent sur une maintenance électrique courants fort et faible, la circonstance qu'ils ne portent pas sur des installations aéroportuaires ne saurait caractériser une incomplétude du dossier et un manque de références au regard des dispositions précitées du règlement de consultation. Par suite, le moyen tiré de l'irrégularité de l'offre au regard des stipulations exigeant que les candidats fournissent leurs références doit être écarté.

7. En deuxième lieu, aux termes de l'article 19 " Contenu des offres " du règlement de la consultation : " Chaque candidat aura à produire un dossier complet comprenant les pièces suivantes : () une présentation précise de l'équipe et notamment des personnes dédiées à l'exécution des prestations (avec mention des qualifications et des références, certification, diplômes, curriculum vitae des collaborateurs pressentis pour assurer la prestation, etc.) ".

8. La société requérante soutient que l'offre de la société attributaire est irrégulière aux motifs qu'elle ne justifie pas des habilitations électriques et de circulation sur piste requises par le marché. Toutefois, les dispositions du règlement de consultation précitées n'exigeaient pas précisément la production d'habilitations. En tout état de cause, il résulte de l'instruction qu'à la suite d'une demande de précision de la collectivité de Saint-Barthélemy, en date du 4 octobre 2022, la société attributaire a fourni les habilitations électriques courant forts et faibles de son équipe. Sur les habilitations sur piste, à la suite de la demande de transmission des habilitations émanant du pouvoir adjudicateur, la société attributaire a souligné, à bon droit, qu'il n'était pas stipulé dans le cadre de la procédure de passation que le personnel intervenant devait être, d'ores et déjà, titulaire d'utilisation spécifique pour intervenir sur piste, précisant que lors de la visite technique, la personne en charge de l'exploitation avait indiqué que les interventions sur piste seraient réalisées hors exploitation. Au surplus, il n'est pas contesté que les interventions sur piste nécessitent une autorisation de circulation aéroportuaire, délivré par l'autorité gestionnaire, postérieurement à la passation du marché. Dès lors, le moyen tiré de l'irrégularité de l'offre en absence des habilitations sus-mentionnées doit être écarté.

En ce qui concerne l'offre anormalement basse :

9. Aux termes de l'article L. 2152-5 du code de la commande publique : " Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché ". Aux termes de l'article L. 2152-6 du même code : " L'acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. Lorsque une offre semble anormalement basse, l'acheteur exige que l'opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. Si, après vérification des justifications fournies par l'opérateur économique, l'acheteur établit que l'offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par décret en Conseil d'Etat ".

10. Le fait, pour un pouvoir adjudicateur, de retenir une offre anormalement basse porte atteinte à l'égalité entre les candidats à l'attribution d'un marché public. Il résulte de ces dispositions que, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l'offre.

11. A titre liminaire, il est constant que le montant de l'offre globale de la société Nord Elektron s'élève à 40 335,32 euros contre 72 900 euros pour la société requérante, l'écart global de prix s'élevant à 45%. Identifiant l'offre de la société Nord Elektron comme susceptible d'être évaluée comme anormalement basse, la collectivité de Saint-Barthélemy, pouvoir adjudicateur, a mis en œuvre les dispositions précitées de l'article L. 2152-6 du code de la commande publique, en demande à la société Nord Elektron un complément d'informations.

12. En premier lieu, la société requérante soutient que l'offre retenue constitue une offre anormalement basse dès lors qu'elle ne prend pas en compte la spécificité des équipements à entretenir et de la particularité de la maintenance, sans apporter aucun commencement de preuve permettant de l'établir. Il ne résulte pas de l'instruction que la société attributaire n'aurait pas pris en compte dans son offre la réalisation de la maintenance de l'ensemble des équipements telle que prévue dans le cahier des clauses administratives particulières et le cahier de clauses techniques particulières. Par ailleurs, il résulte de l'instruction que dans son courrier en date du 3 octobre 2022 en réponse au courrier du même jour de la collectivité de Saint-Barthélemy demandant des précisions en application des dispositions précitées, la société attributaire a réaffirmé être " en parfaite connaissance des éléments et spécificités de l'entretien d'une telle plateforme ". Par suite, la première branche du moyen doit être écartée.

13. En deuxième lieu, la société requérante soutient que l'offre serait anormalement basse dès lors que les montants et le nombre d'heures prévus pour la maintenance annuelle proposés par la société attributaire seraient irréalistes pour la bonne exécution du marché. Il résulte de l'instruction que, dans son courrier en date du 3 octobre 2022 en réponse au courrier du même jour de la collectivité de Saint-Barthélemy demandant des précisions en application des dispositions précitées au point 9 du présent jugement, la société attributaire a présenté à la collectivité de Saint-Barthélemy un détail des heures prévues pour la maintenance préventive, en indiquant le nombre d'heures projetées par type d'intervention. La société requérante se borne à soutenir que ce nombre est irréaliste pour réaliser les tâches définies dans le cahier des clauses techniques particulières, sans pour autant l'établir. Il en est de même en ce qui concerne le montant du taux horaire, pour lequel la société requérante se borne à alléguer, sans le justifier, que le taux horaire à appliquer est de 65 euros à Saint Barthélémy et qu'un référentiel à 16 euros serait manifestement irréaliste. Dès lors, la deuxième branche du moyen doit être écartée.

14. En troisième lieu, la société requérante soutient que l'offre retenue est anormalement basse en raison de l'absence de prise en compte des obligations d'astreinte prévues par le marché. Il résulte de l'instruction que dans son courrier de réponse à la collectivité de Saint-Barthélemy en date du 5 octobre 2022, la société attributaire a confirmé que son délai d'intervention était d'une heure maximum, " en toutes circonstances ". En outre, le mémoire technique de la société prévoit explicitement une rubrique " Astreinte " sous laquelle est indiquée la mise à disposition d'un numéro d'astreinte, " joignable 24h/24 7j/7j ". Sur le coût de l'astreinte, il n'est pas contesté que la société attributaire répercute le coût du service d'astreinte sur l'ensemble de ses contrats de maintenance, à l'échelle de son activité globale, lui permettant de proposer un prix plus compétitif. Enfin, il résulte de l'instruction qu'entre le mois de novembre 2022 et le mois de juin 2023, la société attributaire a réalisé 30 interventions sous le régime d'astreinte, ne nécessitant pas, sauf exception, plusieurs intervenants. Dès lors, la troisième branche du moyen doit également être écartée.

15. En quatrième lieu, la société requérante soutient que la conclusion d'un avenant le 30 mai 2023 intégrant de nouveaux prix aux bordereaux de prix unitaires en cours d'exécution du marché révèle que l'offre retenue était une offre anormalement basse. Il résulte de l'instruction que l'avenant n'a aucune incidence financière sur le montant du marché dès lors qu'il a eu pour objet d'intégrer des prix nouveaux au bordereau des prix unitaires correspondant à des articles de maintenance corrective qui n'étaient pas formellement contractualisés. Dès lors, la quatrième branche du moyen doit également être écartée.

16. En cinquième lieu, la société requérante soutient que l'offre retenue est une offre anormalement basse dès lors que la société attributaire n'a pas justifié d'un responsable d'équipe chef monteur qualifié et compétent. Il ne résulte pas de l'instruction que cette circonstance puisse caractériser une offre anormalement basse. En tout état de cause, il résulte de l'instruction que l'équipe de la société requérante est composée notamment d'un chef d'équipe électricien, d'un conducteur de travaux et d'un monteur électricien, dont les habilitations ont fait l'objet d'une communication à la collectivité de Saint-Barthélemy, par courrier en date du 5 octobre 2022. Dès lors, la cinquième branche du moyen doit également être écartée.

17. En sixième et dernier lieu, la société requérante soutient que l'offre retenue est une offre anormalement basse dès lors que le défaut d'habilitation des agents aurait une incidence sur le prix. Si le recours à des agents habilités n'entraine pas nécessairement une augmentation de leur rémunération et donc du prix de l'offre, il résulte, en tout état de cause, de ce qui a été dit au point 8 du présent jugement, que la société attributaire a transmis les habilitations électriques de son personnel au pouvoir adjudicateur. Dès lors, la dernière branche du moyen doit être écartée.

18. Il résulte de tout ce qui précède que l'offre de la société Nord Elektron n'est pas une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché.

En ce qui concerne l'appréciation du prix de l'offre :

19. Aux termes de l'article 7 " Type de prix " du cahier des clauses administratives particulières: " Pour la maintenance préventive, les prix seront forfaitaires. Pour la maintenance corrective, les prix unitaires du bordereau de prix et par défaut ceux proposés dans le catalogue de l'opérateur économique sont appliqués aux quantités réellement exécutées ". Aux termes de de l'article 18 " Critère d'attribution " du règlement d'attribution du marché : " Le classement des offres et le choix du/des attributaire(s) sont fondés sur l'offre économiquement la plus avantageuse appréciée en fonction des critères pondérés notés sur 100 et énoncés ci-dessous : 1. Critère prix des prestations pondéré à 60%. Evalué sur la base du DQE Témoin ( ) ".

20. La société requérante soutient que la collectivité de Saint-Barthélemy n'a pas pris en compte le prix de la maintenance corrective dans l'appréciation du critère du prix de l'offre, évaluée sur la base du détail quantitatif estimatif. Il résulte de l'instruction, notamment du projet de rapport d'analyse des offres, de l'avis d'attribution de marché, du détail quantitatif estimatif de la société attributaire, que l'offre totale de la société Nord Elektron s'élevait à 40 335, 32 euros, prix qui a été évalué par le pouvoir adjudicateur lui donnant la note maximale de 60/60, et que le prix de la maintenance préventive était de 15 494, 28 euros. Par suite, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que la collectivité de Saint-Barthélemy n'aurait pas pris en compte le prix des deux maintenances, préventive et corrective, dans l'appréciation du critère du prix de l'offre et aurait, par suite, méconnu le principe d'égalité de traitement entre les candidats et le principe de transparence.

21. Il résulte de tout ce qui précède que la société Maintenance Industrielle et Pétrolière n'est pas fondée à demander l'annulation du marché portant sur l'entretien et la maintenance des installations électriques de courant fort et organes de sécurité de l'aéroport Rémy de Haenen conclu entre la collectivité de Saint-Barthélemy et la société Nord Elektron, ni fondée à demander la condamnation de la collectivité de Saint-Barthélemy au versement d'une somme d'argent en réparation de son éviction. Par suite, ses conclusions à fin d'annulation du marché litigieux et à fin d'indemnisation doivent être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

22. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la collectivité de Saint-Barthélemy, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la société Maintenance Industrielle et Pétrolière demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. En revanche, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la société Maintenance Industrielle et Pétrolière une somme de 2 000 euros à verser respectivement à la collectivité de Saint-Barthélemy et à la société Nord Elektron sur le fondement de ces mêmes dispositions.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société à responsabilité limitée Maintenance Industrielle et Pétrolière est rejetée.

Article 2 : La société à responsabilité limitée Maintenance Industrielle et Pétrolière versera respectivement à la collectivité de Saint-Barthélemy et à la société Nord Elektron une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société à responsabilité limitée Maintenance Industrielle et Pétrolière, à la collectivité de Saint-Barthélemy et à la société Nord Elektron.

Copie en sera adressée au ministre de l'intérieur et des outre-mer et au représentant de l'Etat dans les collectivités d'outre-mer de Saint Barthélemy et de Saint-Martin.

Délibéré après l'audience du 14 novembre 2023, à laquelle siégeaient :

Mme Nadège Mahé, présidente,

Mme Hélène Bentolila, conseillère.

Mme Kenza Bakhta, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 28 novembre 2023.

La rapporteure,

signé

K. BAKHTA

La présidente

signé

N. MAHE

La greffière,

signé

N. ISMAEL

La République mande et ordonne au préfet délégué auprès du représentant de l'Etat dans les collectivités de Saint-Barthélemy et de Saint-Martin en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

L'adjointe de la greffière en chef,

Signé

A. Cétol