Tribunal Administratif de Marseille — Décision N° TA13-1906278

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires enregistrés les 17 juillet 2019, 15 juin 2021, 15 décembre 2021, 14 mars 2022, 6 avril 2023, 14 avril 2023, 29 mai 2023 et 24 juillet 2023, et un mémoire récapitulatif le 27 mai 2022, la société Altitude Infrastructure THD, représentée par Me Berkani et Me Schmitt, demande au tribunal :

1°) d'annuler la délibération n° 2018-063 du syndicat mixte ouvert Provence-Alpes-Côte d'Azur (PACA) Très Haut Débit (THD) du 20 décembre 2018, portant compte rendu des propositions d'" appel à manifestation d'engagement locaux " (AMEL) sur le périmètre des départements des Alpes-de-Haute-Provence, des Hautes-Alpes et des Bouches-du-Rhône et proposition de choix d'un opérateur ainsi que la décision du 23 mai 2019 rejetant son recours gracieux contre cette délibération ;

2°) d'annuler la délibération n° 2018-065 du syndicat mixte ouvert PACA THD du 20 décembre 2018, portant autorisation de principe d'engager les opérations de cession du réseau du syndicat et la décision du 23 mai 2019 rejetant son recours gracieux contre cette délibération ;

3°) de mettre à la charge du syndicat mixte ouvert PACA THD la somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- elle a intérêt à agir en qualité de candidat irrégulièrement évincé de la procédure d'AMEL ;

- les délibérations n° 2018-063 et n° 2018-65 sont entachées d'illégalité dès lors que la procédure d'AMEL lancée par le syndicat mixte ouvert PACA THD n'a pas été conduite de manière transparente et impartiale, en effet, l'AMEL n'a fait l'objet d'aucune publication officielle, celle-ci n'ayant été envoyée qu'à un nombre limité d'opérateurs sélectionnés par le syndicat et les critères de sélection annoncés étaient vagues, imprécis, non pondérés, non hiérarchisés et dépourvus sous-critères ;

- ces délibérations sont illégales dès lors que les modalités de la consultation ont été substantiellement modifiées en cours de procédure, le syndicat mixte ouvert PACA THD ayant introduit une condition nouvelle de recevabilité des offres des candidats, à savoir la reprise du réseau existant, cette modification a méconnu le principe de transparence et entraîné une discrimination entre les candidats ;

- ces délibérations sont illégales dès lors que la procédure en cause a méconnu les règles et principes encadrant le recours aux AMEL en conduisant à remettre en cause le développement du réseau d'initiative publique sur le territoire et en violation de la clause d'exclusivité prévue à l'article 8 de la convention de délégation de service public ;

- ces délibérations sont entachées d'irrégularités dès lors qu'elles ont été prises en méconnaissance des règles de la domanialité publique, et notamment celles régissant la cession des biens du domaine public,

- ces délibérations méconnaissent les règles du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) en matière d'aide d'État, rien ne permettant d'exclure que l'AMEL ne se traduise par l'octroi d'un soutien financier à l'opérateur retenu.

Par des mémoires en défense enregistrés les 19 février 2021, 15 octobre 2021, 24 janvier 2022, 28 avril 2022, 16 juin 2022, 14 avril 2023, 22 juin 2023, et un mémoire récapitulatif le 22 décembre 2022, le syndicat mixte ouvert PACA THD, représenté par Me Tissier, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mis à la charge de la société requérante la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- les conclusions à fin d'annulation de la délibération n° 2018-65 sont irrecevables dès lors que cette délibération constitue un acte préparatoire qui ne fait pas grief et n'est donc pas susceptible de recours ;

- les délibérations contestées sont régulières dès lors qu'elles ont été prises à l'issue d'un AMEL régulier dans le respect des règles issues de la jurisprudence européenne de transparence et de publicité ;

- en effet, bien que le droit de la commande publique ne s'applique pas aux procédure d'AMEL et qu'il était libre s'organiser les modalités de la consultation, il a fait le choix d'une stricte application des règles de publicité et de transparence tout au long de la consultation ;

- il a publié la procédure d'AMEL via une plateforme spécialisée de la commande publique le 20 avril 2018 et a également envoyé un courrier aux huit opérateurs susceptibles d'y répondre dont la société requérante ;

- la consultation dans le cadre de l'AMEL énonçait en outre de façon détaillée les critères de sélection des propositions, bien que rien ne l'obligeait à les annoncer préalablement aux candidats ;

- les offres des candidats ont été analysées au regard des critères annoncés dans la consultation, tous les candidats ont été prévenus des modifications apportées à la consultation, tous ont eu la possibilité de déposer des offres complémentaires et enfin, tous les candidats ont été prévenus du terme de la consultation et du choix de l'opérateur SFR ;

- la société Altitude Infrastructure THD ayant participé à la consultation d'AMEL jusqu'à son terme ne peut donc soutenir avoir subi une rupture d'égalité, une discrimination ou avoir pâti d'un manque de transparence ;

- la société Altitude Infrastructure THD n'est pas fondée à soutenir que l'extension du périmètre de l'AMEL en cours de consultation a entrainé son irrégularité et une discrimination entre les candidats, dès lors que cette consultation n'était encadrée par aucune règle particulière, et que tous les candidats ont été informés de cette modification et ont été mis en mesure d'ajuster leurs propositions en conséquence ;

- il n'a d'ailleurs jamais fait du prix de rachat du réseau une condition de recevabilité des propositions des candidats ;

- la société requérant n'est pas fondée à invoquer une prétendue méconnaissance des règles et principes encadrant le recours aux AMEL dès lors que l'article L. 33-13 du code des postes et des communications électroniques (CPCE) règlementant les AMEL n'interdit en rien de mettre terme à l'exploitation d'un réseau d'initiative publique, et qu'il était parfaitement libre de modifier le périmètre de l'AMEL pour l'étendre à l'intégralité de la zone d'initiative publique ;

- il était également libre de supprimer le service public de communications électroniques au regard de la nécessité de reconsidérer l'opportunité du déploiement du réseau et des économies budgétaires permise par l'abandon du réseau d'initiative publique ;

- le moyen tiré de la méconnaissance de l'article 8 de la convention de délégation de service public conclue avec la société PACT est inopérant à l'encontre des décisions contestées, dès lors que clause d'exclusivité ne crée des droits qu'au bénéfice de la société PACT, et non de la société requérante ;

- la société Altitude Infrastructure THD est n'est pas fondée à invoquer un quelconque manquement aux règles de domanialité publique dès lors que la délibération n°2018-065 est dépourvue de tout effet décisoire et que la délibération n°2018-063 ne traite aucunement de la cession du réseau mais uniquement de l'achèvement de l'AMEL ;

- le soutien financier à l'opérateur retenu dans le cadre de l'AMEL n'est enfin pas susceptible de constituer une aide d'État dès lors que l'AMEL avait précisément pour objet de solliciter l'initiative privée pour connaître ses intentions de déploiement du réseau sur ses fonds propre et aucunement d'apporter un soutien financier direct ou indirect.

Par un mémoire en défense enregistré le 25 novembre 2022, la société française du radiotéléphone (SFR), représentée par la SCP Piwnica et Molinié, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 6 000 euros soit mise à la charge de la société requérante sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de la justice administrative.

Elle soutient que :

- les conclusions à fin d'annulation de la délibération n° 2018-65 sont irrecevables dès lors que cette délibération constitue un acte préparatoire insusceptible de recours ;

- la société requérante ne peut soutenir que le syndicat mixte ouvert PACA THD aurait méconnu les principes de transparence et d'impartialité dans le cadre de la procédure d'AMEL dès lors que les règles applicables à la conclusion des contrats de la commande publique ne sont pas applicables à la procédure d'appel à projets et que le syndicat a agi, en tout état de cause, en toute transparence et dans le respect du principe d'égalité, vis-à-vis des candidats à l'AMEL ;

- elle n'est pas non plus fondée à soutenir que la modification du périmètre de l'objet de l'AMEL constituerait une discrimination entre les candidats dès lors que le PACA THD était libre d'organiser la procédure selon ses propres conditions et que la modification de la consultation a fait l'objet d'une sollicitation de tous les candidats ;

- le syndicat mixte ouvert PACA THD n'a pas méconnu les règles encadrant le recours aux AMEL dès lors que la procédure d'AMEL n'est soumise à aucune contrainte juridique particulière, qu'il pouvait librement étendre le périmètre de l'AMEL à l'intégralité de la zone d'initiative publique, que la décision de suppression du service public local relevait de la compétence discrétionnaire du syndicat et que la méconnaissance des stipulations de l'article 8 de la convention de délégation de service public invoquée est inopérante ;

- la société requérante n'est pas fondée à soutenir que le syndicat mixte ouvert PACA THD aurait méconnu les règles relatives à la cession des biens du domaine public et le principe d'inaliénabilité des biens publics en imposant aux candidats de s'engager à acquérir le réseau de communication dès lors que sa promesse d'achat ne constituait qu'un engagement et qu'une fois son offre acceptée, la cession du réseau restait soumise aux règles applicables au domaine public, le déclassement futur du réseau pouvant parfaitement faire l'objet d'une condition suspensive ;

- la demande d'avis prévue à l'article L. 1311-10 du code général de la propriété des personnes publiques n'était pas requise tant que son engagement à acquérir le réseau n'avait pas été accepté par le syndicat mixte ouvert PACA THD ;

- le moyen tiré de ce que la cession du réseau serait susceptible de caractériser une aide d'État en méconnaissance des règles du Traité sur le fonctionnement sur l'Union européenne (TFUE) relatives aux aides d'État est inopérant et n'est en tout état de cause pas fondé.

Le 22 septembre 2023, les parties ont été informées, en application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que le jugement était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office, tiré de l'irrecevabilité des conclusions tendant à l'annulation de la délibération n°2018-063 du syndicat mixte ouvert PACA THD du 20 décembre 2018 par laquelle le comité syndical a notamment autorisé la présidente du syndicat mixte ouvert PACA THD à poursuivre les démarches avec l'opérateur SFR afin que ses engagements puissent être rendus opposables par le ministre chargé des communications électroniques, dès lors que la délibération attaquée constitue une mesure préparatoire de l'arrêté ministériel du 20 mai 2019 par lequel le ministre de l'économie et des finances a accepté les engagements pris par la société SFR et est ainsi insusceptible de recours.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code des postes et des communications électroniques ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Devictor ;

- les conclusions de Mme Dyèvre, rapporteure publique ;

- les observations de Me Berkani, représentant de la société Altitude Infrastructure THD, les observations de Me Brière pour le syndicat mixte ouvert PACA THD et la région PACA.

Une note en délibéré pour la société Altitude Infrastructure THD a été enregistrée le 4 octobre 2023.

Considérant ce qui suit :

1. Dans le cadre du programme national de déploiement du très haut débit (THD) en France, la région Provence-Alpes-Côte d'Azur, le département des Alpes-de-Haute-Provence et le département des Hautes-Alpes ont décidé en octobre 2012 de mettre en place d'un réseau d'initiative publique (RIP) et ont, pour ce faire, créé un syndicat mixe ouvert dénommé " PACA THD " avec comme objet de développer les réseaux à très haut débit dans ces territoires. Par une convention signée le 5 décembre 2015, le comité syndical du syndicat mixte ouvert PACA THD a conclu avec la société Altitude Infrastructure THD, à laquelle s'est substituée la société PACT, une délégation de service public sous forme d'affermage portant sur l'exploitation d'un réseau de haut et très haut débit sur son territoire, comprenant les départements des Alpes Haute-Provence et des Hautes-Alpes et à partir de 2017, le département des Bouches-du-Rhône. Selon ce contrat, au titre de la phase 1, le syndicat mixte ouvert PACA THD devait remettre en affermage à la société PACT 62 000 des prises " fiber to the home " (FttH) sur les territoires des Hautes-Alpes et des Alpes-de-Haute-Provence, et 54 000 prises sur celui des Bouches-du-Rhône et au titre de la phase 2, 153 000 prises FttH supplémentaires pour arriver à une couverture totale des trois départements. Faisant face à des difficulté d'exécution de la phase 1 et des difficultés budgétaires pour financer la phase 2, le syndicat a, par délibération du 11 avril 2018, décidé de lancer un " appel à manifestation d'engagements locaux " (AMEL) pour la phase 2 du déploiement du réseau dans les départements des Alpes-de-Haute-Provence et des Hautes-Alpes. Le syndicat mixte ouvert PACA THD a ensuite invité les candidats à proposer une extension de couverture sur le périmètre de la phase 1 et à formuler une offre de rachat des infrastructures existantes. Par délibération n° 2018-063 du 20 décembre 2018, le syndicat a retenu l'offre de l'opérateur SFR. Par délibération n° 2018-064 du même jour, il a décidé de supprimer le service public de communications électroniques et de résilier la délégation de service public conclue avec la société PACT. Par délibération n° 2018-065, il a décidé du principe de la cession du réseau à la société SFR. Par deux courriers du 21 février 2019, la société Altitude Infrastructure THD a sollicité le retrait des délibérations n° 2018-063 et n° 2018-065 du syndicat mixte ouvert PACA THD.

Sur la fin de non-recevoir opposée par le syndicat mixte ouvert PACA THD relative à la délibération n°2018-65 et de la décision rejetant le recours gracieux de la société Altitude Infrastructure THD contre cette délibération :

2. Il ressort des pièces du dossier que, par la délibération n° 2018-65 du 20 décembre 2018, le comité syndical du syndicat mixte ouvert PACA THD a, par son article 1, repris la délégation d'attribution faite par le comité syndical aux collèges des secteurs territoriaux des Hautes-Alpes, des Alpes-de-Haute-Provence et des Bouches-du-Rhône pour définir le projet d'aménagement numérique de leur ressort territorial. Cette décision est interne au syndicat mixte ouvert PACA THD et ne fait pas grief à la société requérante. Par cette même délibération, le comité syndical a, par son article 2, autorisé la présidente du syndicat à " engager l'ensemble des formalités de cession du réseau " afin notamment de saisir pour avis France Domaine en application des dispositions de l'article L. 1311-9 du code général des collectivités territoriales, de finaliser l'offre d'acquisition du réseau par l'opérateur SFR pour la soumettre à l'approbation du comité syndicat et d'engager l'élaboration d'un acte de cession pour le soumettre également à l'approbation du comité syndicat. Ainsi, la délibération n° 2018-65 ne constitue qu'un acte préparatoire à la cession du réseau de communications électroniques à très haut débit à la société SFR soumis à l'approbation du comité syndicat, opération finalisée par le contrat de cession du réseau signé par les parties le 23 décembre 2019. Par suite, les conclusions de la société Altitude Infrastructure THD tendant à l'annulation de la délibération n° 2018-65 sont dirigées contre un acte ne faisant pas grief et ne pouvant dès lors faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir. Il s'ensuit que lesdites conclusions sont irrecevables et ne peuvent qu'être rejetées.

Sur les conclusions à fin d'annulation de la délibérations n° 2018-063 et la décision du 23 mai 2019 rejetant le recours gracieux de la société Altitude Infrastructure THD contre cette décision :

3. Aux termes de l'article L. 33-13 du code des postes et des communications électroniques : " Le ministre chargé des communications électroniques peut accepter, après avis de l'Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse, les engagements, souscrits auprès de lui par les opérateurs, de nature à contribuer à l'aménagement et à la couverture des zones peu denses du territoire par les réseaux de communications électroniques et à favoriser l'accès des opérateurs à ces réseaux. L'Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse en contrôle le respect et sanctionne les manquements constatés dans les conditions prévues à l'article L. 36-11. Cette procédure peut également concerner les déploiements prévus dans le cadre d'une convention locale qui est transmise conjointement par l'opérateur qui souscrit les engagements et par la collectivité ou le groupement de collectivités concerné au ministre chargé des communications électroniques. Ce dernier s'assure de la cohérence du projet local avec les dispositifs nationaux avant d'effectuer la saisine de l'Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse prévue au premier alinéa du présent article. Afin de permettre la mise en œuvre et le contrôle du respect des engagements souscrits par les opérateurs au titre du présent article, l'autorité peut désigner un organisme indépendant pour effectuer des expertises et études, dont les frais sont financés, dans une mesure proportionnée à leur taille, et versés directement par les opérateurs concernés ".

4. Il ressort des pièces du dossier que, par la délibération n° 2018-63 du 20 décembre 2018, le comité syndical du syndicat mixte ouvert PACA THD a par son article 1, repris la délégation d'attribution faite par le comité syndical aux collèges des secteurs territoriaux des Hautes-Alpes, des Alpes-de-Haute-Provence et des Bouches-du-Rhône pour définir le projet d'aménagement numérique de leur ressort territorial. Cette décision est interne au syndicat mixte ouvert PACA THD et ne fait pas grief à la société requérante. Par cette même délibération, le comité syndical a par son article 2, autorisé la présidente du syndicat à " poursuivre l'ensemble des démarches avec l'opérateur SFR afin que ses engagements de déploiement puissent être rendus opposables par le ministre chargé des communications électroniques " et l'a également autorisé, par son article 3, à " finaliser la négociation avec l'opérateur SFR d'une ou plusieurs convention locales à conclure avec le syndicat, la région PACA et les trois départements des Alpes de Hautes-Provence, des Hautes-Alpes et des Bouches-du-Rhône, destinée à suivre l'exécution des engagements de déploiement pris auprès du ministre chargé des communications électroniques, qui sera soumise à l'approbation du comité syndical ". La délibération n° 2018-63 ne comporte ainsi aucune décision et n'emporte aucune conséquence juridique par elle-même, et ne constitue qu'une mesure préparatoire, de la part du syndicat, visant à sélectionner un candidat et ses engagements afin que ceux-ci soient, le cas échéant, acceptés par le ministre chargé des communications électroniques. Par suite, les conclusions à fin d'annulation de la délibération n° 2018-63, en tant qu'elles sont dirigées contre un acte ne faisant pas grief, sont irrecevables et ne peuvent qu'être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

5. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à la charge du syndicat mixte ouvert PACA THD, qui n'a pas la qualité de partie perdante, au titre des frais d'instance non compris dans les dépens. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de mettre à la charge de la société Altitude Infrastructure THD, une quelconque somme à verser à la région PACA représentant le syndicat mixte ouvert PACA THD sur le fondement de ces mêmes dispositions.

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la société Altitude Infrastructure THD est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la société Altitude Infrastructure THD, à la société SFR et à la région Provence-Alpes-Côte d'Azur.

Délibéré après l'audience du 28 septembre 2023, à laquelle siégeaient :

M. Gonneau, vice-président,

M. Argoud, premier conseiller,

Mme Devictor, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 19 octobre 2023.

La rapporteure,

signé

É. DevictorLa présidente,

signé

P-Y. Gonneau

La greffière,

signé

A. Martinez

La République mande et ordonne au préfet de la région Provence-Alpes-Côte d'Azur en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour la greffière en chef,

La greffière,