Tribunal Administratif de Marseille — Décision N° TA13-2101543

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire enregistrés les 22 février 2021 et 8 juillet 2021, la société à responsabilité limitée Lo, représentée par Me Ferrer-Barbieri, demande au tribunal :

1°) d'annuler la décision du 29 septembre 2020 par laquelle le directeur général de l'Office français de l'immigration et de l'intégration (OFII) a mis à sa charge la contribution spéciale prévue par l'article L. 8253-1 du code du travail pour un montant de 54 300 euros et la contribution forfaitaire prévue par l'article L. 626-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile pour un montant de 4 248 euros, ainsi que la décision du 22 décembre 2020 rejetant son recours gracieux ;

2°) de prononcer la décharge totale ou à tout le moins partielle de ces contributions ;

3°) d'enjoindre à l'OFII de restituer les sommes versées ;

4°) de mettre à la charge de l'OFII la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la décision de sanction de l'OFII est insuffisamment motivée ;

- les droits de la défense n'ont pas été respectés ;

- la contribution forfaitaire ne repose sur aucune base réglementaire ;

- les faits reprochés ne sont pas matériellement établis, aucune des trois personnes n'étant salariée ;

- la sanction n'était ni nécessaire ni proportionnée.

Par un mémoire en défense enregistré le 5 mai 2021, l'OFII conclut au rejet de la requête.

Il soutient que les moyens soulevés par la société Lo ne sont pas fondés.

Par un mémoire en défense enregistré le 24 février 2023 et non communiqué, le ministre de l'intérieur et des outre-mer conclut à sa mise hors de cause.

Il soutient que seul l'OFII est compétent pour défendre dans le dossier.

Par une ordonnance du 21 février 2023, la clôture de l'instruction a été fixée en dernier lieu au 21 avril 2023.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

- le code des relations entre le public et l'administration ;

- le code du travail ;

- l'arrêté du 5 décembre 2006 relatif au montant de la contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement des étrangers dans leur pays d'origine.

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Hétier-Noël, rapporteure,

- et les conclusions de Mme Sarc-Deleigne, rapporteure publique.

Considérant ce qui suit :

1. Mme D G, ressortissante marocaine dépourvue de titre l'autorisant à séjourner et travailler en France a travaillé à compter de 2017 et jusqu'au 8 mars 2019 dans le hammam exploité par la société Lo à Aix-en-Provence. A la suite d'une plainte qu'elle a déposée, un contrôle a été opéré le 17 novembre 2019 dans les locaux de la société. Les services de police ont établi un procès-verbal constatant la présence en action de travail de Mme A C, ressortissante marocaine, titulaire d'un titre de séjour ne l'autorisant pas à travailler en France et de Mme B F épouse E, ressortissante algérienne dépourvue de titre l'autorisant à séjourner et travailler en France. Par une décision du 29 septembre 2020, le directeur général de l'OFII a mis à la charge de la société Lo la contribution spéciale prévue à l'article L. 8253-1 du code du travail pour un montant de 54 300 euros, ainsi que la contribution forfaitaire prévue à l'article L. 621-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile pour un montant de 4 248 euros. Les 5 et 16 novembre 2020, la direction départementale des finances publiques de l'Essonne a émis deux titres de perception à l'encontre de la société Lo correspondant aux contributions mises à sa charge. La société Lo a formé un recours gracieux contre la décision du 29 septembre 2020 par un courrier adressé à l'OFII le 26 novembre 2020, qui a été rejeté le 22 décembre 2020. La société Lo demande au tribunal l'annulation de la décision prise par le directeur général de l'OFII le 29 septembre 2020, ensemble la décision du 22 décembre 2020 de rejet de son recours gracieux ainsi que la décharge totale ou partielle de ces contributions.

Sur les conclusions à fin d'annulation :

En ce qui concerne le moyen tiré de l'insuffisance de motivation de la décision de l'OFII du 29 septembre 2020 :

2. L'article L. 211-2 2° du code des relations entre le public et l'administration dispose que les décisions individuelles qui infligent une sanction doivent être motivées. L'article L. 211-5 du même code dispose que la motivation exigée doit être écrite et comporter l'énoncé des considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de la décision.

3. En l'espèce, la décision du directeur général de l'OFII du 29 septembre 2020 se réfère expressément aux textes applicables et au procès-verbal établi le 17 novembre 2019 par les services de police des Bouches-du-Rhône à la suite des opérations de contrôle effectuées le même jour au cours desquelles l'infraction aux dispositions de l'article L. 8251-1 du code du travail et l'emploi de ressortissantes étrangères démunies de titre de séjour pour deux d'entre elles et de travail pour trois d'entre elles ont été constatées. La décision attaquée précise les sommes dont est redevable la requérante et figure en annexe le nom des salariées étrangères démunies de titres autorisant le travail et le séjour, à l'origine de l'application des contributions. Si les articles R. 8253-4 du code du travail et R. 626-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile disposent que le directeur général de l'OFII décide " au vu des observations éventuelles de l'employeur " de l'application des contributions spéciale et forfaitaire, aucune disposition législative ou réglementaire ni aucun principe n'implique que le directeur général de l'OFII soit tenu de viser expressément les observations préalables que la société requérante a communiquées par courrier adressé à l'OFII le 2 août 2020 ni qu'il en reprenne la teneur dans sa décision. Contrairement à ce que soutient la société requérante, la décision qui fait référence aux textes applicables et mentionne les taux horaires appliquées précise de manière suffisante les bases de calculs retenus pour la sanction. La décision en litige comporte dès lors l'ensemble des considérations de droit et de fait qui en constituent le fondement. Par suite, le moyen tiré de l'insuffisance de motivation de cette décision doit être écarté.

En ce qui concerne les moyens tirés du non-respect des droits de la défense :

4. Aux termes de l'article L. 122-1 du code des relations entre le public et l'administration : " Les décisions mentionnées à l'article L. 211-2 n'interviennent qu'après que la personne intéressée a été mise à même de présenter des observations écrites et, le cas échéant, sur sa demande, des observations orales. Cette personne peut se faire assister par un conseil ou représenter par un mandataire de son choix. / () ". Aux termes de l'article L. 122-2 du même code : " Les mesures mentionnées à l'article L. 121-1 à caractère de sanction ne peuvent intervenir qu'après que la personne en cause a été informée des griefs formulés à son encontre et a été mise à même de demander la communication du dossier la concernant ".

5. Par ailleurs, aux termes de l'article R. 8253-3 du code du travail : " Au vu des procès-verbaux qui lui sont transmis en application de l'article L. 8271-17, le directeur général de l'Office français de l'immigration et de l'intégration indique à l'employeur, par lettre recommandée avec avis de réception ou par tout autre moyen permettant de faire la preuve de sa date de réception par le destinataire, que les dispositions de l'article L. 8253-1 sont susceptibles de lui être appliquées et qu'il peut présenter ses observations dans un délai de quinze jours ". Aux termes de l'article R.8253-4 du même code : " A l'expiration du délai fixé, le directeur général de l'Office français de l'immigration et de l'intégration décide, au vu des observations éventuelles de l'employeur, de l'application de la contribution spéciale prévue à l'article L. 8253-1, la liquide et émet le titre de perception correspondant. La créance est recouvrée par le comptable public compétent comme en matière de créances étrangères à l'impôt et au domaine ".

6. Le respect du principe général des droits de la défense suppose, s'agissant des mesures à caractère de sanction, que la personne en cause soit informée, avec une précision suffisante et dans un délai raisonnable avant le prononcé de la sanction, des griefs formulés à son encontre et mise à même de demander la communication des pièces au vu desquelles les manquements ont été retenus.

7. Il résulte de l'instruction que le directeur général de l'OFII a, par un courrier du 15 juillet 2020 notifié à la société requérante le 22 juillet 2020, informé celle-ci que les dispositions de l'article L. 8253-1 du code du travail et de l'article L. 626-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, auquel s'est substitué l'article L. 822-2 du même code, étaient susceptibles de lui être appliquées, et qu'elle pouvait présenter ses observations dans un délai de quinze jours. La société Lo a présenté des observations écrites le 2 août 2020 et a sollicité une copie du procès-verbal que l'OFII lui a adressé le 6 août 2020. A cet égard, si l'OFII est tenu d'informer l'employeur intéressé de son droit de demander la communication du procès-verbal d'infraction sur la base duquel ont été établis les manquements qui lui sont reprochés, il résulte de l'instruction que la société, ainsi qu'il vient d'être dit, a obtenu la communication des procès-verbaux d'infraction sur sa demande spontanée. Dans ces conditions, l'absence de mention de la possibilité de consulter le dossier ou de demander la communication des procès-verbaux n'a pas, en l'espèce, privé l'intéressée d'une garantie. Par ailleurs, si la société requérante soutient d'une part que les procès-verbaux remis étaient incomplets et dans le désordre de sorte qu'il était difficile pour elle de se défendre sur cette base et d'autre part que la gérante de la société a demandé à être auditionnée avant que l'OFII ne prenne sa décision finale sans succès, elle n'apporte aucun élément au soutien de ses affirmations et il ne résulte pas de l'instruction qu'elle aurait vainement sollicité en temps utile un entretien pour faire valoir ses observations orales. Enfin, à supposer que la société requérante ait entendu invoquer la violation de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales relatif au droit à un procès équitable, ces stipulations ne peuvent être invoquées pour critiquer la régularité d'une procédure administrative que dans l'hypothèse où la procédure d'établissement de cette sanction pourrait, eu égard à ses particularités, emporté des conséquences de nature à porter atteinte de manière irréversible au caractère équitable d'une procédure ultérieurement engagée devant le juge, ce qui n'est pas le cas lorsque les éléments du dossier peuvent être débattus notamment devant le juge de plein contentieux opérant un entier contrôle sur les sanctions prononcées, garantissant ainsi le caractère équitable de la procédure. Dès lors, la société requérante n'a été effectivement privée en l'espèce d'aucune garantie procédurale. Par suite, les moyens tirés de la méconnaissance des droits de la défense doivent être écartés.

En ce qui concerne le bien-fondé des sanctions :

S'agissant de la base légale de la contribution forfaitaire :

8. Aux termes de l'article R. 626-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile dans sa rédaction applicable au litige issue de l'article 4 du décret n° 2012-812 du 16 juin 2012 : " II.- Le montant de cette contribution forfaitaire est fixé par arrêté du ministre chargé de l'immigration et du ministre chargé du budget, en fonction du coût moyen des opérations d'éloignement vers la zone géographique de réacheminement du salarié, dans la limite prescrite à l'alinéa 2 de l'article L. 626-1. "

9. Si les dispositions de cet article prévoyaient, dans leur version antérieure au décret du 16 juin 2012, que le montant de la contribution était fixé chaque année par un arrêté ministériel, elles ne disposaient pas, même implicitement, que cet arrêté devenait caduc à la fin de chaque année en l'absence d'un nouveau texte. Par suite, l'arrêté du 5 décembre 2006 relatif au montant de la contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement des étrangers dans leur pays d'origine, toujours en vigueur, constitue l'arrêté d'application prévu au II de l'article R. 626-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile. Par suite, le moyen tiré de ce que la contribution forfaitaire serait dépourvue de base réglementaire ne peut être accueilli.

S'agissant de la matérialité des faits :

10. Aux termes de l'article L. 8251-1 du code du travail : " Nul ne peut, directement ou indirectement, embaucher, conserver à son service ou employer pour quelque durée que ce soit un étranger non muni du titre l'autorisant à exercer une activité salariée en France. ". Aux termes de l'article L. 8253-1 de ce code : " Sans préjudice des poursuites judiciaires pouvant être intentées à son encontre, l'employeur qui a employé un travailleur étranger en méconnaissance des dispositions du premier alinéa de l'article L. 8251-1 acquitte, pour chaque travailleur étranger non autorisé à travailler, une contribution spéciale. (). ". Aux termes de l'article R. 8253-1 du même code : " La contribution spéciale prévue à l'article L. 8253-1 est due pour chaque étranger employé en méconnaissance des dispositions du premier alinéa de l'article L. 8251-1. Cette contribution est à la charge de l'employeur qui a embauché ou employé un travailleur étranger non muni d'une autorisation de travail. ". Aux termes de l'article L. 626-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile alors en vigueur : " Sans préjudice des poursuites judiciaires qui pourront être engagées à son encontre et de la contribution spéciale prévue à l'article L. 8253-1 du code du travail, l'employeur qui aura occupé un travailleur étranger en situation de séjour irrégulier acquittera une contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement de l'étranger dans son pays d'origine. () ".

11. Il appartient au juge administratif, saisi d'un recours contre une décision infligeant à un employeur la contribution spéciale prévue aux dispositions précitées de l'article L. 8253-1 du code du travail pour avoir méconnu les dispositions de l'article L. 8251-1 du même code, de vérifier la matérialité des faits reprochés à l'employeur et leur qualification juridique au regard de ces dispositions. Il lui appartient, également, de décider, après avoir exercé son plein contrôle sur les faits invoqués et la qualification retenue par l'administration, soit de maintenir la sanction prononcée, soit d'en diminuer le montant jusqu'au minimum prévu par les dispositions applicables au litige, soit d'en décharger l'employeur. Par ailleurs, pour l'application des dispositions précitées de l'article L. 8251-1 du code du travail, il appartient à l'autorité administrative de relever, sous le contrôle du juge, les indices objectifs de subordination permettant d'établir la nature salariale des liens contractuels existant entre un employeur et le travailleur qu'il emploie. Un tel emploi ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles auraient pu donner à leur convention mais uniquement des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité du travailleur étranger.

12. Il résulte de l'instruction, notamment du procès-verbal de constatation d'infraction dressé le 17 novembre 2019 par les services de police, qui est réputé régulier et fait foi jusqu'à preuve contraire, que deux personnes, Mme A C et Mme B F épouse E, se trouvaient en action de travail dans les locaux de la société Lo, la première se trouvant en tenue de travail pour effectuer des soins de gommage et la seconde assurant l'accueil des clients. Plusieurs clientes alors interrogées ont indiqué que Mme A C avait déjà pratiqué des gommages à leur égard par le passé. Lors de son audition par les services de police cette dernière a déclaré travailler habituellement le dimanche et que les instructions sur son lieu de travail étaient données par la gérante de la société Lo. Mme B F épouse E a quant à elle déclaré lors de son audition par les services de police qu'elle remplaçait sa tante lorsqu'elle n'était pas au hammam, généralement le weekend, l'après-midi de 14 heures à la fermeture ainsi que pendant ses congés. Il est par ailleurs constant que Mme D G a été salariée de la société Lo jusqu'au 8 mars 2019. Les attestations produites par la société requérante expliquant le mode de fonctionnement du hammam et la séparation des prestations de hammam et de gommage ne sont pas de nature à contredire utilement les constatations effectuées dans le procès-verbal établi le 17 novembre 2019, qui permettent d'établir une relation de travail entre la société requérante et les trois personnes étrangères contrôlés. La circonstance que la procédure pénale pour travail dissimulé contre la société requérante était en cours est sans incidence sur la matérialité des faits. Par suite, le directeur général de l'OFII a fait dans les circonstances de l'espèce, et sans commettre d'erreur de fait, une exacte application des dispositions des articles précités en mettant à la charge de la société requérante les contributions spéciale et forfaitaire par la décision contestée du 29 septembre 2020.

S'agissant du montant des contributions :

13. En premier lieu, il résulte des dispositions citées au point 5 que le législateur a expressément prévu un cumul possible de la contribution spéciale visée à l'article L. 8253-1 du code du travail et de la contribution forfaitaire prévue à l'article L. 626-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile. Par ailleurs, le principe " non bis in idem " ne concerne que l'impossibilité de poursuivre et condamner pénalement une personne à raison des mêmes faits ayant donné lieu à un jugement d'acquittement ou de condamnation pénale définitive. Ce principe de non cumul des peines ne s'oppose pas à ce que puissent être infligées à raison des mêmes faits des sanctions distinctes dès lors que celles-ci visent à assurer le respect de réglementations distinctes ou à protéger des intérêts spécifiques. Il s'ensuit que la société Lo n'est pas fondée à soutenir que la décision en litige méconnaitrait ce principe en tant qu'elle lui applique à la fois la contribution spéciale et la contribution forfaitaire et qu'elle s'ajoute à un redressement de l'URSSAF en date du 18 novembre 2020, à une fermeture administrative de trois mois et qu'une procédure pénale est en cours pour travail dissimulé par ailleurs.

14. En second lieu, aux termes de l'article R 8253-2 code du travail " I. Le montant de la contribution spéciale prévue à l'article L. 8253-1 est égal à 5 000 fois le taux horaire, à la date de la constatation de l'infraction, du minimum garanti prévu à l'article L. 3231-12. II.-Ce montant est réduit à 2 000 fois le taux horaire du minimum garanti dans l'un ou l'autre des cas suivants : 1° Lorsque le procès-verbal d'infraction ne mentionne pas d'autre infraction commise à l'occasion de l'emploi du salarié étranger en cause que la méconnaissance des dispositions du premier alinéa de l'article L. 8251-1 ; 2° Lorsque l'employeur s'est acquitté des salaires et indemnités mentionnés à l'article L. 8252-2 dans les conditions prévues par les articles R. 8252-6 et R. 8252-7. () ".

15. La société Lo ne justifie ni même n'allègue qu'elle aurait procédé au paiement spontané des salaires et indemnités dus aux travailleurs étrangers. Si elle fait valoir que sa situation financière est obérée en raison notamment de la fermeture administrative de trois mois dont elle a fait l'objet, que sa gérante de fait est très affectée par la situation qui impacte sa santé et que la procédure pénale pour travail dissimulé est en cours, de telles circonstances ne sont pas de nature, au regard des dispositions de l'article R. 8253-2 code du travail précitées, à entrainer la modulation des contributions mises à sa charge. La circonstance que la situation de deux des trois salariées concernées aurait été régularisée, ce qui au demeurant n'est pas établi par les pièces versées, n'est pas davantage de nature à entrainer une diminution du quantum de la sanction prononcée.

16. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions de la société Lo à fin d'annulation de la décision du 29 septembre 2020 mettant à sa charge la contribution spéciale prévue par l'article L. 8253-1 du code du travail pour un montant de 54 300 euros ainsi que la contribution forfaitaire prévue par l'article L. 626-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile pour un montant de 4 248 euros doivent être rejetées.

17. Les conclusions présentées par la société requérante à fin d'annulation de la décision du 22 décembre 2020 rejetant son recours gracieux, et ses conclusions à fin de décharge totale ou partielle des contributions ainsi que de restitution des sommes versées doivent, par voie de conséquence, être également rejetées.

Sur les frais liés à l'instance :

18. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'OFII, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, le versement de la somme demandée par la société Lo au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société Lo est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la société à responsabilité limitée Lo, au ministre de l'intérieur et des outre-mer et à l'Office français de l'immigration et de l'intégration.

Délibéré après l'audience du 15 septembre 2023, à laquelle siégeaient :

Mme Hameline, présidente,

Mme Fabre, première conseillère,

Mme Hétier-Noël, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 29 septembre 2023.

La rapporteure,

signé

C. Hétier-Noël

La présidente,

signé

M.-L. Hameline

La greffière,

signé

B. Marquet

La République mande et ordonne au ministre de l'intérieur et des outre-mer en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,

N°2101543