Tribunal Administratif de Marseille — Décision N° TA13-2200766

Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 26 janvier 2022, M. A D, représenté par Me Maréchal, demande au tribunal :

1°) d'annuler l'arrêté du 22 octobre 2021 par lequel le président du service départemental d'incendie et de secours des Bouches-du-Rhône l'a suspendu sans traitement de ses fonctions à compter du 22 septembre 2021 ;

2°) d'enjoindre au service départemental d'incendie et de secours des Bouches-du-Rhône de lui verser les traitements mensuels et indemnités accessoires qu'il aurait dû percevoir et de reprendre le versement des traitements et indemnités accessoires à compter du jugement à intervenir ;

3°) de mettre à la charge du service départemental d'incendie et de secours des Bouches-du-Rhône la somme de 2 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- l'arrêté ne mentionne pas la qualité de son auteur ;

- il contredit les dispositions de l'article 12 de la loi du 5 août 2021 car il ne mentionne ni l'absence de contre-indication médicale ni le fait qu'il a été invité à faire état d'une contre-indication éventuelle et qu'il n'a pas été examiné par la médecine du travail ;

- il est entaché d'une erreur de fait dans la mesure où, présentant un risque de thrombose, il faisait l'objet d'une contre-indication médicale à la vaccination contre le covid-19 ;

- il s'agit d'une sanction disciplinaire qui ne respecte aucune des obligations prévues par l'article 30 de la loi du 13 juillet 1983 et notamment la réunion du conseil de discipline et le respect du principe du contradictoire ;

- cet arrêté méconnaît l'article 6 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen et le bloc de constitutionnalité du fait d'une rupture du principe d'égalité des citoyens devant la loi dans la mesure où les sapeurs-pompiers de certains départements d'outre-mer sont exemptés de présenter un certificat de vaccination ;

- il méconnait les articles 1, 2 et 5 de la convention d'Oviedo et de son protocole additionnel dès lors qu'il n'a pas été en mesure de donner son consentement libre et éclairé à la vaccination ;

- il méconnait l'article 16 de la convention d'Oviedo dès lors que les garanties liées aux recherches entreprises sur une personne ne sont pas réunies en l'espèce ;

- il méconnait encore les stipulations du protocole additionnel de la convention d'Oviedo dès lors qu'il a été soumis à une contrainte discriminatoire pour l'obliger à participer à une recherche ;

- il présente un caractère disproportionné dans la mesure où il n'est prévu aucun terme ou limite dans le temps ni clause de réexamen de la situation du requérant.

Par un mémoire en défense, enregistré le 17 novembre 2022, le service départemental d'incendie et de secours des Bouches-du-Rhône conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 1 000 euros soit mise à la charge de M. D au titre de l'article L 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que les moyens soulevés par M. D ne sont pas fondés.

Vu :

- l'ordonnance n° 2200767 du 7 mars 2022 du juge des référés ;

- les autres pièces du dossier.

Vu :

- la Constitution ;

- l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 ;

- la convention pour la protection des droits de l'homme et de la dignité de l'être humain à l'égard des applications de la biologie et de la médecine : convention sur les droits de l'homme et la biomédecine, signée à Oviedo le 4 avril 1997 et son protocole additionnel relatif à la recherche médicale signé à Strasbourg le 25 janvier 2005 ;

- le code de la santé publique ;

- la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 ;

- la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 ;

- le décret n° 2021-1059 du 7 août 2021 ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Forest,

- et les conclusions de M. Garron, rapporteur public.

Considérant ce qui suit :

1. M. D est sapeur-pompier professionnel et exerce ses fonctions au sein du service départemental d'incendie et de secours des Bouches-du-Rhône. Par un arrêté du 22 octobre 2021, dont il demande l'annulation, le président du service départemental d'incendie et de secours des Bouches-du-Rhône l'a suspendu de ses fonctions à compter du 22 septembre 2021 jusqu'à la présentation des justificatifs requis pour l'exercice de ses fonctions et a décidé que le versement de sa rémunération serait suspendu durant cette période.

Sur les conclusions à fin d'annulation :

2. En premier lieu, la qualité de M. C B, auteur de la décision de suspension attaquée, y est précisée dès lors que figure dans l'en-tête de l'arrêté contesté la mention " le président ". M. B, en sa qualité de président du conseil d'administration du service départemental d'incendie et de secours des Bouches-du-Rhône, était bien compétent pour prendre l'arrêté attaqué. Le moyen tiré de l'incompétence de son auteur doit donc être écarté comme manquant en fait.

3. En deuxième lieu, aux termes de l'article 12 de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire : " I. - Doivent être vaccinés, sauf contre-indication médicale reconnue, contre la COVID-19 : () 6° Les sapeurs-pompiers et les marins-pompiers des services d'incendie et de secours ". L'article 13 de la même loi dispose quant à lui que : " I. - Les personnes mentionnées au I de l'article 12 établissent : () 2° Ne pas être soumises à cette obligation en en présentant un certificat médical de contre-indication. Ce certificat peut, le cas échéant, comprendre une date de validité. II.- A.- Sans qu'y fasse obstacle l'article L. 1110-4 du code de la santé publique, le contrôle du respect de l'obligation prévue au I du présent article est assuré : 1° En ce qui concerne les salariés et les agents publics mentionnés au I de l'article 12, par leur employeur () B.-Les personnes mentionnées au 1° du A du présent II peuvent transmettre le certificat de rétablissement ou le certificat médical de contre-indication mentionnés au I au médecin du travail compétent, qui informe leur employeur, sans délai, de la satisfaction à l'obligation vaccinale avec, le cas échéant, le terme de validité du certificat transmis () ". Aux termes du 1er article du décret n° 2021-1059 du 7 août 2021 modifiant le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire : " () 10° Après l'annexe 1, il est inséré une annexe 2 ainsi rédigée : " ANNEXE 2 " I.- Les cas de contre-indication médicale faisant obstacle à la vaccination contre la covid-19 mentionnés à l'article 2-4 sont :" 1° Les contre-indications inscrites dans le résumé des caractéristiques du produit (RCP) : "-antécédent d'allergie documentée (avis allergologue) à un des composants du vaccin en particulier polyéthylène-glycols et par risque d'allergie croisée aux polysorbates ;"-réaction anaphylaxique au moins de grade 2 (atteinte au moins de 2 organes) à une première injection d'un vaccin contre le COVID posée après expertise allergologique ; "-personnes ayant déjà présenté des épisodes de syndrome de fuite capillaire (contre-indication commune au vaccin Vaxzevria et au vaccin Janssen). " 2° Une recommandation médicale de ne pas initier une vaccination (première dose) : " -syndrome inflammatoire multi systémique pédiatrique (PIMS) post-covid-19. " 3° Une recommandation établie après concertation médicale pluridisciplinaire de ne pas effectuer la seconde dose de vaccin suite à la survenue d'un effet indésirable d'intensité sévère ou grave attribué à la première dose de vaccin signalé au système de pharmacovigilance (par exemple : la survenue de myocardite, de syndrome de Guillain-Barré (). " II.- Les cas de contre-indication médicale temporaire faisant obstacle à la vaccination contre la covid-19 mentionnés à l'article 2-4 sont : " 1° Traitement par anticorps monoclonaux anti-SARS-CoV-2. " 2° Myocardites ou péricardites survenues antérieurement à la vaccination et toujours évolutives ".

4. En vertu de ces dispositions, aucune obligation n'incombait à l'administration de mentionner dans son arrêté de suspension l'absence de contre-indication médicale ou le fait que l'agent a été invité à faire état d'une contre-indication. L'administration n'avait pas davantage l'obligation de faire examiner le requérant par la médecine du travail. Il ressort des pièces du dossier qu'à l'occasion de l'entretien hiérarchique du 22 septembre 2021, le requérant a été invité à fournir à l'administration l'un des justificatifs autorisés par la réglementation en vigueur et qu'il a produit tout au plus des certificats médicaux attestant d'une opération des varices en 2006, lesquels, compte tenu de leur ancienneté et de l'absence de concordance avec les pathologies énoncées par les dispositions législatives citées au point 3, ne peuvent pas être assimilés à un certificat médical de contre-indication.

5. En troisième lieu, aux termes de l'article 14 de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire : " () I B. - A compter du 15 septembre 2021, les personnes mentionnées au I de l'article 12 ne peuvent plus exercer leur activité si elles n'ont pas présenté les documents mentionnés au I de l'article 13 ou, à défaut, le justificatif de l'administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l'article 12. () III. - Lorsque l'employeur constate qu'un agent public ne peut plus exercer son activité en application du I, il l'informe sans délai des conséquences qu'emporte cette interdiction d'exercer sur son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation. L'agent public qui fait l'objet d'une interdiction d'exercer peut utiliser, avec l'accord de son employeur, des jours de congés payés. A défaut, il est suspendu de ses fonctions ou de son contrat de travail. La suspension mentionnée au premier alinéa du présent III, qui s'accompagne de l'interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que l'agent public remplit les conditions nécessaires à l'exercice de son activité prévues au I. Elle ne peut être assimilée à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits acquis par l'agent public au titre de son ancienneté. Pendant cette suspension, l'agent public conserve le bénéfice des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles il a souscrit. La dernière phrase du deuxième alinéa du présent III est d'ordre public () ".

6. Il ressort des énonciations de la décision en litige qu'elle a été prise sur le fondement des dispositions mentionnées aux points 3 et 5 ci-dessus. Cette mesure de suspension sans rémunération, que l'employeur met en œuvre lorsqu'il constate que l'agent public concerné ne peut plus exercer son activité en application du I de l'article 14 de la loi du 5 août 2021, s'analyse comme une mesure prise dans l'intérêt de la santé publique, destinée à lutter contre la propagation de l'épidémie de Covid-19 dans un objectif de maîtrise de la situation sanitaire, et n'a pas vocation à sanctionner un éventuel manquement ou agissement fautifs commis par cet agent, qui demeure par ailleurs soumis aux dispositions relatives aux droits et obligations conférés aux agents publics, particulièrement à celles de la loi du 13 juillet 1983. Dans ces conditions, le moyen tiré de ce que cette suspension présenterait le caractère d'une sanction qui n'a pas été précédée d'un avis du conseil de discipline et qui a été prise en méconnaissance du principe du contradictoire est inopérant et doit être écarté.

7. En quatrième lieu, si M. D soutient que les dispositions de la loi du 5 août 2021, qui fondent la décision attaquée, méconnaissent la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et le bloc de constitutionnalité, ce moyen ne peut être soulevé qu'à l'appui d'une question prioritaire de constitutionnalité présentée dans les formes prescrites par l'article 23-1 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel et l'article R. 771-3 du code de justice administrative. Faute d'être soulevé à l'appui d'une telle question présentée dans un mémoire distinct et motivé, ce moyen ne peut qu'être écarté.

8. En cinquième lieu, une vaccination obligatoire doit être justifiée par des considérations de santé publique et proportionnée à l'objectif poursuivi. Il doit ainsi exister un rapport suffisamment favorable entre, d'une part, la contrainte et le risque présentés par la vaccination pour chaque personne vaccinée et, d'autre part, le bénéfice qui en est attendu tant pour cet individu que pour la collectivité dans son entier, y compris ceux de ses membres qui ne peuvent être vaccinés en raison d'une contre-indication médicale, compte tenu à la fois de la gravité de la maladie, de son caractère plus ou moins contagieux, de l'efficacité du vaccin et des risques ou effets indésirables qu'il peut présenter.

9. L'émergence d'un nouveau coronavirus, responsable de la maladie à coronavirus 2019 ou covid-19 et particulièrement contagieux, a été qualifiée d'urgence de santé publique de portée internationale par l'Organisation mondiale de la santé le 30 janvier 2020, puis de pandémie le 11 mars 2020. Celle-ci prend la forme de vagues soudaines, difficiles à prévenir et entraînant dans un délai très bref des conséquences particulièrement graves, y compris un nombre significatif de décès et la saturation des capacités hospitalières. Ce risque s'est aggravé au printemps 2021 avec l'apparition d'un nouveau variant, encore plus contagieux. En l'état des connaissances disponibles, la vaccination réduit de 95 % le risque d'hospitalisation, réduit de plus de 60% le risque d'infection et les risques de circulation du virus sont également réduits lorsqu'une personne est vaccinée.

10. Il ressort des travaux préparatoires de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire que l'accès volontaire aux vaccins, qui était initialement l'approche privilégiée, n'a pas permis d'atteindre une couverture vaccinale suffisante, notamment parmi les soignants, pour endiguer les vagues épidémiques. En adoptant pour l'ensemble des professionnels des secteurs sanitaire et médico-social, dont les sapeurs-pompiers, le principe d'une obligation vaccinale à compter du 15 septembre 2021, le législateur a entendu, dans un contexte de progression rapide de l'épidémie de Covid-19 accompagné de l'émergence de nouveaux variants et compte tenu d'un niveau encore incomplet de la couverture vaccinale, protéger, par l'effet de la moindre transmission du virus par les personnes vaccinées, la santé des patients et notamment des personnes vulnérables (immunodéprimées, âgées), protéger également la santé des professionnels de santé, qui sont particulièrement exposés au risque de contamination compte tenu de leur activité, et diminuer ainsi le risque de saturation des capacités hospitalières. L'article 13 de la même loi du 5 août 2021 prévoit que l'obligation de vaccination ne s'applique pas aux personnes qui présentent un certificat médical de contre-indication ainsi que, pendant la durée de sa validité, aux personnes disposant d'un certificat de rétablissement. Le champ de cette obligation apparaît ainsi cohérent et proportionné au regard de l'objectif de santé publique poursuivi alors même que l'obligation ne concerne pas l'ensemble de la population mais seulement les professionnels qui se trouvent dans une situation qui les expose particulièrement au virus et/ou au risque de le transmettre aux personnes les plus vulnérables à ce virus. Par suite, l'obligation de vaccination à laquelle a été soumis M. D était justifiée par des considérations de santé publique et proportionnée à l'objectif poursuivi et celui-ci n'est pas fondé à soutenir qu'en l'absence de consentement libre et éclairé à la vaccination, l'arrêté litigieux, méconnaitrait les articles 1, 2 et 5 de la convention d'Oviedo et de son protocole additionnel.

11. En sixième lieu, les vaccins contre la Covid-19 autorisés en France ont fait l'objet d'une autorisation de mise sur le marché par l'Agence européenne du médicament, en considération d'un rapport bénéfice/risque positif. Si l'autorisation est conditionnelle, il ne s'ensuit pas pour autant que les vaccins auraient un caractère expérimental. En vertu du règlement (CE) n° 507/2006 de la Commission du 29 mars 2006 relatif à l'autorisation de mise sur le marché conditionnelle de médicaments à usage humain relevant du règlement (CE) n° 726/2004 du Parlement européen et du Conseil, celle-ci ne peut être accordée que si le rapport bénéfice/risque est positif. L'agence européenne du médicament procède à un contrôle strict des vaccins afin de garantir que ces derniers répondent aux normes européennes en matière de sécurité, d'efficacité et de qualité et soient fabriqués et contrôlés dans des installations agréées. La vaccination contre la Covid-19, dont l'efficacité au regard des objectifs est établie en l'état des connaissances scientifiques, n'est susceptible de provoquer, sauf dans des cas très rares, que des effets indésirables mineurs et temporaires.

12. Par suite, dès lors que la vaccination contre la Covid-19 n'était déjà plus à un stade expérimental et de recherche, les moyens visant à démontrer que l'arrêté serait contraire à l'article 16 de la convention d'Oviedo et aux stipulations du protocole additionnel à cette convention, lesquels énoncent des garanties dans le cadre de la recherche, sont inopérants.

13. En septième lieu, alors que l'article 1er de l'arrêté attaqué énonce que " la mesure de suspension prend effet () jusqu'à ce que les conditions nécessaires à l'exercice effectif de son activité soient complètes selon la réglementation en vigueur ", le requérant ne peut utilement soutenir que cet arrêté ne prévoit aucun terme ou limite dans le temps ni clause de réexamen de sa situation.

14. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions à fin d'annulation présentées par M. D doivent être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

15. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à la charge du service départemental d'incendie et de secours des Bouches-du-Rhône, qui n'est pas la partie perdante, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens par M. D. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions présentées par le service départemental d'incendie et de secours au même titre.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de M. D est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par le service départemental d'incendie et de secours des Bouches-du-Rhône au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à M. A D et au service départemental d'incendie et de secours des Bouches-du-Rhône.

Délibéré après l'audience du 21 novembre 2023, à laquelle siégeaient :

Mme Jorda-Lecroq, présidente,

Mme Gaspard-Truc, première conseillère,

Mme Forest, première conseillère,

Assistées par Mme Faure, greffière.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 6 décembre 2023.

La rapporteure, La présidente,

Signé Signé

H. Forest K. Jorda-Lecroq

La greffière,

Signé

N. Faure

La République mande et ordonne au préfet des Bouches-du-Rhône en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour la greffière en chef,

La greffière.