Tribunal Administratif de Marseille — Décision N° TA13-2210308

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 8 décembre 2022 et le 19 décembre 2022 à 11h30, la société A2C Services, représentée par Me Gonand, demande au juge des référés statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'annuler la procédure de passation du lot n°1 portant sur des prestations d'hydro décapage et de désincrustation du marché de prestations de nettoiement de l'espace public de la commune d'Aix en Provence attribué à la SAS Haute Technologie Plastique ;

2°) de mettre à la charge de la commune d'Aix en Provence une somme de 3000 euros en application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;

La société A2C Services soutient que :

- la requête est recevable.

En ce qui concerne la méconnaissance des obligations de publicité et de mise en concurrence :

- la commune a méconnu ses obligations de publicité et de mise en concurrence au motif des erreurs commises dans les spécifications administratives et techniques imposées aux candidats ;

- en premier lieu, la demande de renseignement d'un bordereau de prix unitaire vierge comportant un prix unitaire à l'heure n'est pas conforme à la règlementation de ce secteur d'activité qui ne peut être facturé qu'à la prestation, règlementation que la commune n'ignorait pas, cette dernière ayant ainsi contraint A2C Services à remettre une offre révisée non conforme de nature à l'avoir lésée ;

- en deuxième lieu, la non-prise en compte du temps de vidange des cuves toutes les 45 minutes en moyenne alors que le centre de vidange le plus proche se trouve à une heure de trajet l'a contrainte à répercuter ce surcoût dans son offre sans qu'aucun élément ne démontre que l'attributaire ait fait de même, l'influence de ses spécifications sur le prix et l'absence de contrôle de l'offre de l'attributaire sur ce point est de nature à l'avoir lésée ;

- en troisième lieu, les documents de consultation contiennent des erreurs de nature administrative ayant influencé la composition de son offre, l'écart entre les informations relatives au seuil maximum des prestations de décapage pour les trois périodes, 100 000 puis 50 000 euros, et l'annexe au règlement de la consultation qui fait apparaitre des montants dépassant les 500 000 euros de consommation pour la part unitaire sur les quatre dernière années sont sources de confusion, ainsi en établissant le prix son offre correspondant à la part unitaire du marché en fonction des montants fournis au titre des quatre dernières années d'exécution du précédent marché, la proposition de la société A2C Service d'un montant 168 000 euros TTC a été moins bien notée que l'attributaire, les informations contradictoires délivrées par la commune l'ont donc lésée ;

- en quatrième lieu, la commune impose de construire une offre plus coûteuse et méconnaissant les règles de sécurité élémentaires mettant en danger les usagers avec des sols verglacés et glissant, du fait de l'eau utilisée pour le nettoyage, par la prolongation des délais d'exécution en cas de gel prévue à l'article 5.3 du CCAP qui implique un rallongement du temps de travail des salariés et en conséquence un surcoût du service alors que la prestation de nettoyage n'est pas réalisable en dessous de 0°, ces spécifications l'ont donc lésée ;

- en cinquième lieu, la commune n'a pas défini, avec précision et pertinence, les spécifications du marché qui ont nécessairement faussées les offres, les mérites d'une offre étant appréciée par référence aux surfaces prises en charge, c'est-à-dire en m², alors que la commune a transmis aux candidats pour qu'ils établissent leurs offres des informations erronées, relatives au surfaces prises en charge des marchés passés, chiffrées en mètres linéaires ;

- en sixième lieu, la commune a établi un cahier des clauses techniques particulières et un cahier des clauses administratives particulières contradictoires, les astreintes apparaissant dans offre forfaitaire dans l'un et dans le prix unitaire dans l'autre, cette confusion l'a lésé pour construire son offre.

En ce qui concerne la méconnaissance des principes de liberté d'accès à la commande publique et à l'égalité de traitement des candidats :

- En premier lieu, la commune a également méconnu ses obligations de liberté d'accès à la commande publique et d'égalité de traitement des candidats, faute d'avoir sanctionné le caractère anormalement bas de l'offre remise par la société attributaire qui est manifestement sous-évaluée et de nature à nuire à la bonne exécution du marché, l'attributaire ayant proposé un prix intenable au regard des coûts de salariaux et de matériels nécessaires, de 60 000 euros, soit ou 20 euros HT ou 24 euros TTC de l'heure contre 168 000 euros, soit 56 euros HT ou 67,20 euros TTC de l'heure pour la société A2C Services, un tel tarif ne pouvant comprendre d'une part, et en violation de la règlementation du droit du travail, le nécessaire quatrième équipage avec camion d'hydro décapage muni d'un nettoyeur haute pression autonome, d'un moteur thermique très consommateur de gasoil et d'une cuve de 800 litres sans capacité de ré-aspiration, donc, sans vidange, ce qui implique des coûts d'aller-retour pour vidanger la cuve ; d'autre part les augmentations des charges légalement et conventionnellement prévues telles que rappelées par un rapport de la fédération des entreprises de propreté d'hygiène et services associés du mois de novembre 2022 ; ni enfin la rémunération d'un agent de service confirmé nécessaire au regard de la nature et de la complexité des prestations prévues par la part unitaire du lot n°1, l'ensemble de ces éléments pouvant laisser apparaître un transfert artificiel des coûts afférents à l'exécution des prestations unitaires sur la part forfaitaire du marché pour lui permettre de présenter une offre anormalement basse et un meilleure note sur le critère prix ;

- en deuxième lieu, la commune a méconnu le principe d'égalité de traitement des candidats en dénaturant son offre puisqu'elle n'a pu prendre connaissance du rapport d'analyse des offres.

Par un mémoire en défense, enregistré le 15 décembre 2022, la société Haute Technologie Plastique, représentée par M. A D dument mandaté par son Président M. B, conclut au rejet de la requête.

Par un mémoire en défense, enregistré le 16 décembre 2022, la commune d'Aix en Provence représentée par Me Gobert, conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de la société A2C Services d'une somme d'un montant de 2000 euros en application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- la requête est irrecevable, les conditions cumulatives de l'article L551-10 du code de justice administrative n'étant pas remplies en l'absence d'erreur de la commune dans les spécifications administratives et techniques, dans la définition de son besoin ou de la régularité de l'offre émise par la société attributaire ;

- les moyens soulevés par la société A2C Services ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

La présidente du Tribunal a désigné M. C pour statuer sur les demandes de référés.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience du 19 décembre 2022.

Au cours de l'audience publique, tenue en présence de M. Benoist, greffier d'audience, ont été entendus :

- le rapport de M. C ;

- les observations de Me Gonand, pour la société A2C Services, qui maintient ses conclusions et moyens ;

- les observations de Me Gobert, représentant la commune d'Aix-en-Provence qui maintient ses conclusions et moyens.;

- et les observations de M. A D, représentant la société Haute Technologie Plastique mandaté par son Président M. B qui maintient ses conclusions et moyens.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience à 14 h 40.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel public à la concurrence en date du 14 septembre 2022, la commune d'Aix-en-Provence a lancé, sur le fondement des articles L. 2124-2, R. 2124-2 et R2161-2 à R2161-5 du code de la commande publique, une procédure d'appel d'offre ouvert pour la conclusion d'un marché alloti à prix mixtes comprenant une part globale et forfaitaire ainsi qu'une part à prix unitaires avec maximum dont l'objet est le nettoiement de son espace public. Le lot n°1 porte sur des prestations d'hydro décapage et désincrustation tandis que le lot n°2 porte sur des prestations d'enlèvement des graffitis et d'affichages sauvages. Par deux courriers distincts en date du 30 novembre 2022, la commune d'Aix en Provence a informé la société A2C Services qu'elle avait été déclaré attributaire du lot n°2 d'une part et que son offre relative au lot n°1 n'avait pas été retenue, celui-ci étant attribué à la société Haute Technologie Plastique dont l'offre a obtenu une note de 93 points sur cent alors qu'A2C Services n'a obtenu qu'une note de 91,52 points sur cent. Par la présente requête, la société A2C Services demande au juge des référés, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative d'annuler la procédure de passation du lot n°1 portant sur des prestations d'hydro décapage et de désincrustation du marché de prestations de nettoiement de l'espace public de la commune d'Aix en Provence attribué à la SAS Haute Technologie Plastique.

Sur la fin de non-recevoir opposée par la commune d'Aix en Provence :

2. Aux termes de l'article L551-10 du code de justice administrative : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat ou à entrer au capital de la société d'économie mixte à opération unique et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué, ainsi que le représentant de l'Etat dans le cas où le contrat doit être conclu par une collectivité territoriale, un groupement de collectivités territoriales ou un établissement public local. Sauf si la demande porte sur des marchés ou contrats passés par l'Etat, elle peut également être présentée par celui-ci, lorsque la Commission européenne lui a notifié les raisons pour lesquelles elle estime qu'une violation grave des obligations de publicité et de mise en concurrence applicables a été commise ".

3. Il résulte de l'instruction que la société A2C Services était jusqu'à présent titulaire du marché d'hydro-décapage et désincrustation avec la commune d'Aix en Provence et qu'elle a candidaté pour en obtenir le renouvellement. La société A2C Services a ainsi la qualité de candidate évincée d'un marché relevant de son champ de compétence pour lequel son intérêt à conclure le contrat est établi. En se bornant à affirmer que les conditions cumulatives de l'article L551-10 du code de justice administrative ne sont pas remplies en l'absence d'erreur de la commune dans les spécifications administratives et techniques, dans la définition de son besoin ou de la régularité de l'offre émise par la société attributaire, la commune d'Aix-en-Provence qui ne soutient, ni même n'allègue le caractère irrégulier de la candidature ou de l'offre de la société A2C Services n'apporte aucun élément démontrant l'irrecevabilité de la requête. Par suite, la fin de non-recevoir opposée par la commune d'Aix-en-Provence doit être écartée.

Sur les conclusions à fin d'annulation :

4. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". Aux termes du I de l'article L. 551-2 du même : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. ".

5. En application de ces dispositions, il appartient au juge du référé précontractuel de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration lors du déroulement de la procédure d'attribution d'un marché public. Il lui appartient, en outre, de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte, en avantageant un opérateur économique concurrent. Ne constitue pas un manquement susceptible d'avoir lésé l'entreprise ayant saisi le juge du référé précontractuel l'erreur commise par le pouvoir adjudicateur au titre d'un critère pour lequel l'entreprise requérante a obtenu la note maximale.

6. Il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats

En ce qui concerne le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence :

7. En premier lieu, si la société A2C Services soutient que la règlementation du secteur d'activité des prestations d'hydro décapage et de désincrustation n'autorise pas la facturation à l'heure mais seulement à la prestation, elle ne produit aucun élément permettant d'identifier à quelle règlementation elle se réfère. Si elle soutient à l'audience que ladite règlementation relève en réalité de la jurisprudence, elle ne produit pas les décisions de justice correspondante. Quoiqu'il en soit, il ne résulte pas de l'instruction qu'une règlementation quelconque prohiberait la formulation d'un prix unitaire à l'heure dans ce secteur d'activité.

Par suite, en lui demandant de renseigner un bordereau de prix unitaire vierge pour y faire figurer un prix horaire, la commune d'Aix-en-Provence n'a nullement contraint la société A2C Service à remettre une offre révisée non conforme et n'est pas susceptible de l'avoir lésée. Au surplus, la commune fait valoir sans être contredite qu'un tarif horaire, en particulier en cas de travaux complémentaires exceptionnels dans le cadre de la réglementation du temps de travail, lui permet de contrôler la crédibilité du prix par vérification du nombre d'heure. Au regard de ses éléments, le moyen tiré d'une méconnaissance des obligations de publicité et de mise en concurrence au motif d'avoir imposé de remettre une offre comprenant un prix horaire prohibé dans ce secteur d'activité est inopérant.

8. En deuxième lieu, aux termes de l'article 3 du cahier des clauses techniques particulières : " Les prestations forfaitaires effectives du marché devront être réalisées 7 heures par jour et 5 jours par semaine, dans la tranche horaire 6h00/13h00. Le prestataire fera son affaire des temps nécessaires au transport des véhicules sur site d'exécution de la prestation, des pauses de son personnel ou autres aléas. Le temps d'exécution effectif sur le terrain démarre à pied d'œuvre, il doit être de 07h00 en temps réel de travail, à cela s'ajoute une pause de 1h00 pour le personnel et le vidage des machines qui n'entre pas en compte dans le travail effectif ".

9. Si la société A2C services soutient avoir été lésée par la non-prise en compte du temps de travail effectif des opérations de vidange des effluents contenus dans les cuves toutes les 45 minutes en moyenne alors que le centre de vidange le plus proche se trouve à une heure de trajet l'a contraignant ainsi à répercuter ce surcoût dans son offre, il ne résulte d'aucune disposition légale ou règlementaire que de telles opérations ne pourraient être exclues. En outre, il résulte de l'instruction, et notamment des explications à l'audience de M. D, que la société Haute Technologie Plastique a organisé différemment les opérations de vidange des cuves en utilisant un site de stockage intermédiaire lui appartenant situé à un quart d'heure du centre-ville d'Aix-en-Provence permettant de procéder ensuite à l'évacuation de quantité plus importantes vers un site de vidange définitif plus éloigné. Ainsi, cette organisation de la société attributaire lui permet d'améliorer sa productivité et ses coûts. Au regard de ces éléments, le moyen tiré d'une méconnaissance des obligations de publicité et de mise en concurrence au motif de ne pas avoir intégré dans le temps de travail effectif le vidage des cuves doit être écarté.

10. En troisième lieu, aux termes de l'article 1.4 " Décomposition de la consultation " du règlement de la consultation : " Les prestations sont réparties en 2 lot(s) : Lot 01 : Hydro-décapage et désincrustation, seuil maximum € HT part unitaire période 1 : 100 000, seuil maximum € HT part unitaire période 2 : 50 000, seuil maximum € HT part unitaire période 3 : 50 000 ()". Aux termes de l'article 6 de l'acte d'engagement relatif à la durée du marché : " Le marché est conclu pour une période initiale de 2 ans à compter du 1er janvier 2023. Le marché est reconduit tacitement jusqu'à son terme. Le nombre de périodes de reconduction est fixé à 2. La durée de chaque période de reconduction est de 1 an. La durée maximale du contrat, toutes périodes confondues, est de 4 ans ". Aux termes de l'article 5 " Prix " du même acte d'engagement : " Les prestations seront rémunérées à la fois par application de prix forfaitaires et par application aux quantités réellement exécutées des prix unitaires fixés dans le bordereau des prix. Le montant global et forfaitaire annuel : Montant €HT : 413 150, Valeur taxe en € : 82 630, Montant TTC : 495 780. Le montant des prestations de la part unitaire du marché pour la période initiale est défini comme suit : Lot 01 Hydro-décapage et désincrustation : 100 000 €. Le montant des prestations de la part unitaire du marché pour chaque période reconductible est défini comme suit : Lot 01 Hydro-décapage et désincrustation : 50 000 € ".

11. Il résulte de l'instruction que la commune a annexé au règlement de la consultation des " indications destinées à l'ensemble des candidats afin d'appréhender et d'adapter leur réponse en connaissance des prestations réalisées dans le cadre du précédent marché. Prestations effectuées sur les 4 dernières années ", ces indications portant sur les consommations de la part unitaire sur les quatre dernières années du lot n°1 faisant notamment apparaître un montant de 554 400 euros TTC au titre de l'année 2022 ou encore un montant de 570 310 euros TTC au titre de l'année 2021. Si la société A2C Services soutient que l'indication des montants ainsi consommés a généré une confusion l'ayant conduite à construire son offre correspondant à la part unitaire à partir desdits montants et donc à un prix de 168 000 euros TTC, supérieur aux seuils des trois périodes figurant au règlement de la consultation, qui a été moins bien noté, il résulte de l'instruction que cette annexe n'a qu'un caractère informatif sur la consommation globale passée, comprenant la part forfaitaire comme unitaire, dont le contenu ne pouvait d'ailleurs être inconnu de la société A2C Services jusqu'alors titulaire du lot n°1. Outre, le simple caractère informatif de l'annexe, ces montants de consommation globale passée n'étaient pas susceptibles d'induire les candidats en erreur par un supposé caractère contradictoire dès lors que ces derniers avaient connaissance pour construire leur proposition relative à la part unitaire des seuils maxima de 100 000 euros pour la période initiale puis de 50 000 euros pour les deux périodes suivantes tels que définis dans le cadre du nouveau marché et figurant clairement dans l'acte d'engagement et le règlement de la consultation. Au surplus, il ne résulte pas de l'instruction que le choix de la collectivité de limiter désormais sa consommation de ce type de prestation en fixant un seuil maximum à 100 000 euros inférieur aux consommations passées ait suscité des demandes d'éclaircissement de la part des candidats au cours de la procédure de passation. Au regard de ces éléments, les indications relatives aux montants des prestations passées précitées pour le lot n°1 figurant en annexe du règlement de la consultation ne sont pas susceptibles d'avoir lésé la requérante et ne constitue nullement un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Par suite, le moyen doit être écarté.

12. En quatrième lieu, il résulte de l'instruction que les " indications destinées à l'ensemble des candidats afin d'appréhender et d'adapter leur réponse en connaissance des prestations réalisées dans le cadre du précédent marché. Prestations effectuées sur les 4 dernières années " comportent également une rubrique consacrée aux statistiques des précédents marchés relatifs au " métrage moyen fait par mois " exprimé en mètre linéaire pour les prestations d'hydro décapage mais également l'enlèvement des graffitis. Ainsi qu'il l'a été rappelé au point précédent, cette annexe du règlement de la consultation ne présente qu'un simple caractère informatif. Il ne résulte pas de l'instruction que la circonstance que l'unité de mesure de cette rubrique ne corresponde pas à une mesure de surface ait eu une influence quelconque sur l'offre et le prix proposé par la société A2C Services, les documents de la consultation opposables renvoyant les candidats sans aucune ambiguïté à des mesures de surface, ce que ne pouvait au surplus ignorer la société requérante jusqu'alors titulaire du marché. Par suite, cette unité de mesure mentionnée dans une annexe informative n'est pas susceptible d'avoir lésé la requérante et ne saurait être regardé comme un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Par suite, le moyen doit être écarté.

13. En cinquième lieu, aux termes de l'article 5.3 du cahier des clauses administratives particulières : " Délais. Les délais d'exécution ou de livraison des prestations sont fixés à chaque bon de commande conformément aux stipulations des pièces du marché. Une prolongation du délai d'exécution peut être accordée par le pouvoir adjudicateur dans les conditions de l'article 11.1 du CCAG-FCS. Dans le cas d'intempéries au sens des dispositions législatives ou réglementaires en vigueur, entraînant un arrêt de travail sur les chantiers, les délais d'exécution des travaux sont prolongés. Cette prolongation est notifiée au titulaire par un ordre de service qui en précise la durée. Cette durée est égale au nombre de journées réellement constaté au cours desquelles le travail a été arrêté du fait des intempéries conformément auxdites dispositions, en défalquant, s'il y a lieu, le nombre de journées d'intempéries prévisibles telles que définies ci-après : Nature du phénomène : Gel : -5° C ; intensités, limites et durées : entre 7 et 18 heures () ". Aux termes de l'article 10 du cahier des clauses administratives particulières : " Les prestations devront être conformes aux stipulations du contrat (les normes et spécifications techniques applicables étant celles en vigueur à la date du contrat). La partie unitaire s'exécute au moyen de bons de commande dont le délai d'exécution commence à courir à compter de la date de notification du bon ". Aux termes de l'article 15.1 du cahier des clauses administratives particulières : " 15.1 - Pénalités de retard et d'indisponibilité : Lorsque le délai contractuel d'exécution est dépassé, par le fait du titulaire, celui-ci encourt, les pénalités fixées comme suit () ". Aux termes de l'article 2 du cahier des clauses techniques particulières : " Périmètre du service : () Prestations à prix unitaires. Il s'agit : - d'interventions à réaliser hors des horaires prévus au forfait - d'interventions à réaliser en dehors du périmètre du marché: surfaces complémentaires à traiter (notamment nouveaux quartiers ou nouvelles voiries s'il y a lieu) - prestations supplémentaires exceptionnelles d' hydro décapage- travaux exceptionnels de désincrustation et d'enlèvement de chewing-gum ". Aux termes de l'article 3 du cahier des clauses techniques particulières : " Horaires d'exécution : () Prestations à prix unitaires : Le prestataire devra être à même de répondre à des travaux complémentaires pour la part du marché à prix unitaires, dans le cadre de la réglementation du temps de travail. Délai d'intervention : 24h maximum pour les prestations du Bordereau de Prix Unitaires, à compter de la date d'envoi du bon de commande par mail () Tout retard donnera lieu à des pénalités prévues au CCAP ".

14. Il résulte de ces stipulations qu'en cas de gel, c'est-à-dire une température inférieure à -5° C, les délais d'exécution imposés par chaque bon de commande seront assouplis pour laisser entre 7 et 18 heures supplémentaires à l'entreprise prestataire pour réaliser la prestation de désincrustation et d'hydro décapage. Il ne résulte pas de l'instruction que ces stipulations seraient de nature à induire les candidats en erreur et leur imposeraient de construire une offre plus couteuse au motif d'un allongement de la durée de travail, celles-ci introduisant une souplesse au regard du régime d'application des pénalités en cas de retard d'exécution tout en permettant à l'entreprise de disposer d'un délai plus long pour s'organiser et adapter ses interventions en fonction des conditions météorologiques et notamment la survenue d'une chute des températures à -5° C à Aix-en-Provence. Si la requérante soutient qu'au motif de l'impossibilité de réaliser les prestations en dessous de 0° C, les stipulations conduisent à des manquements aux règles de sécurité en exposant les usagers à des sols verglacés et glissant, ces allégations ne sont pas sérieusement étayés, les délais supplémentaires accordés visant précisément à permettre à l'entreprise de bénéficier du temps utile pour organiser la sécurité de l'exécution de la prestation en fonction de ces conditions climatiques exceptionnelles. Il résulte clairement de l'instruction que les stipulations citées ne conduisent à aucun manquement aux règles de sécurité. Au regard de ces éléments, les spécifications du marché ne sont pas susceptibles d'avoir lésée la société requérante et ne sauraient être regardées comme un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Par suite, le moyen doit être écarté.

15. En sixième lieu, aux termes de l'article 3 du cahier des clauses administratives particulières : " 3 - Pièces contractuelles. Les pièces contractuelles du marché sont les suivantes et, en cas de contradiction entre leurs stipulations, prévalent dans cet ordre de priorité : - L'acte d'engagement (AE) et ses annexes - La décomposition du prix global forfaitaire (DPGF) - Le bordereau des prix unitaires (BPU) - Le cahier des clauses administratives particulières (CCAP)- Le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) et ses annexes - Le cahier des clauses administratives générales (CCAG) applicables aux marchés publics de fournitures courantes et de services, approuvé par l'arrêté du 30 mars 2021 - Le cadre de réponse du titulaire ". Aux termes de l'article 10 du cahier des clauses administratives particulières : " Conditions d'exécution des prestations. Horaires d'interventions () : lot 1 - part forfaitaire. Les prestations forfaitaires effectives du marché devront être réalisées 7 heures par jour et 5 jours par semaine, dans la tranche horaire 6h00/13h00. () En dehors de ces horaires, c'est le BPU qui s'applique. Cette demande sera formulée par ordre de service, par les services de la Ville au minimum 24 heures avant l'exécution des nouveaux horaires. Le titulaire tient compte dans son offre d'une astreinte du lundi au samedi ainsi que le dimanche et jours fériés. Le délai d'intervention pour l'astreinte est de 2H à compter de l'envoi de mail ou sms. Le candidat précisera le numéro de téléphone affecté à l'astreinte. Appel à l'astreinte : pour une urgence, en dehors des heures de service. Par ailleurs pour réaliser au mieux sa mission le titulaire pourra de son propre chef proposer à la Ville des horaires d'intervention différents, en accord avec le maître d'ouvrage ". Aux termes de l'article 3 du cahier des clauses techniques particulières : " Horaires d'exécution : Prestations à prix global et forfaitaire : Les prestations forfaitaires effectives du marché devront être réalisées 7 heures par jour et 5 jours par semaine, dans la tranche horaire 6h00/13h00. () Le temps d'exécution effectif sur le terrain démarre à pied d'œuvre, il doit être de 07h00 en temps réel de travail, à cela s'ajoute une pause de 1h00 pour le personnel et le vidage des machines qui n'entre pas en compte dans le travail effectif. (). En dehors de ces horaires, c'est le bordereau des prix unitaires qui s'applique. Cette demande sera formulée par ordre de service, par les services de la Ville au minimum 24 heures avant l'exécution des nouveaux horaires (). Prestations à prix unitaires : Le prestataire devra être à même de répondre à des travaux complémentaires pour la part du marché à prix unitaires, dans le cadre de la réglementation du temps de travail. Délai d'intervention : 24h maximum pour les prestations du Bordereau de Prix Unitaires, à compter de la date d'envoi du bon de commande par mail. Le titulaire tient compte dans son offre d'une astreinte du lundi au samedi ainsi que le dimanche et jours fériés 24 heures sur 24 et 7 jours sur 7, Le délai d'intervention pour l'astreinte est de 2H à compter de l'envoi de mail ou SMS. Le candidat précisera le numéro de téléphone affecté à l'astreinte qui sera le moyen de communication privilégié. L'appel à l'astreinte : pour une urgence est définie en dehors des heures de service comme suit: Sont considérés comme d'astreinte par exemple une intervention suite à un dépôt de peinture sur une place, un dépôt d'huile important, un dépôt de fientes d'oiseaux important, ou autre cas particulier et ce alors qu'un événement, une cérémonie doit se dérouler ou à la demande expresse de l'autorité municipale. Ces interventions d'astreinte ne rentrent pas dans le cadre des interventions forfaitisées. Tout retard donnera lieu à des pénalités prévues au CCAP ".

16. Si la société requérante soutient que les stipulations des articles 10 du cahier des clauses administratives particulières et de l'article 3 du cahier des clauses techniques particulières présentent un caractère contradictoire qui l'a conduite à présenter une offre plus onéreuse par intégration des couts d'astreinte tant dans la part unitaire que dans la part forfaitaire, contrairement à la société Haute Technologie Plastique qui ne l'a intégré que dans la part forfaitaire, elle n'apporte aucun élément au soutien de ces allégations. En outre, il résulte des stipulations citées que les prestataires doivent tenir compte de l'existence d'un régime d'astreinte aussi bien dans le cadre des interventions relevant de la part forfaitaire comme des interventions de la part unitaire. Ainsi, le caractère contradictoire des stipulations litigieuses n'est nullement établi. Par suite, lesdites spécifications ne sont pas susceptibles d'avoir lésé la société requérante et ne sauraient être regardées comme un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Le moyen doit être écarté.

En ce qui concerne le respect du principe d'égalité de traitement des candidats :

17. En premier lieu, aux termes de l'article L. 2152-5 du code de la commande publique : " Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché ". Aux termes de l'article L. 2152-6 du même code : " L'acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. Lorsqu'une offre semble anormalement basse, l'acheteur exige que l'opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. Si, après vérification des justifications fournies par l'opérateur économique, l'acheteur établit que l'offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par décret en Conseil d'Etat. ". L'article R. 2152-3 du même code dispose : " L'acheteur exige que le soumissionnaire justifie le prix ou les coûts proposés dans son offre lorsque celle-ci semble anormalement basse eu égard aux travaux, fournitures ou services, y compris pour la part du marché qu'il envisage de sous-traiter/ Peuvent être prises en considération des justifications tenant notamment aux aspects suivants/ 1° Le mode de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, le procédé de construction/ 2° Les solutions techniques adoptées ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour fournir les produits ou les services ou pour exécuter les travaux/ 3° L'originalité de l'offre/ 4° La règlementation applicable en matière environnementale, sociale et du travail en vigueur sur le lieu d'exécution des prestations/ 5° L'obtention éventuelle d'une aide d'Etat par le soumissionnaire ". Aux termes de l'article R. 2152-4 de ce code : " L'acheteur rejette l'offre comme anormalement basse dans les cas suivants : / 1° Lorsque les éléments fournis par le soumissionnaire ne justifient pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés/ 2° Lorsqu'il établit que celle-ci est anormalement basse parce qu'elle contrevient en matière de droit de l'environnement, de droit social et de droit du travail aux obligations imposées par le droit français, y compris la ou les conventions collectives applicables, par le droit de l'Union européenne ou par les stipulations des accords ou traités internationaux mentionnées dans un avis qui figure en annexe du présent code ".

18. Le fait, pour un pouvoir adjudicateur, de retenir une offre anormalement basse porte atteinte à l'égalité entre les candidats à l'attribution d'un marché public. Il résulte de ces dispositions que, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l'offre. Il résulte également de ces dispositions que l'existence d'un prix paraissant anormalement bas au sein de l'offre d'un candidat, pour l'une seulement des prestations faisant l'objet du marché, n'implique pas, à elle seule, le rejet de son offre comme anormalement basse, y compris lorsque cette prestation fait l'objet d'un mode de rémunération différent ou d'une sous-pondération spécifique au sein du critère du prix. Le prix anormalement bas d'une offre s'apprécie en effet au regard de son prix global. Le juge du référé précontractuel exerce un contrôle limité à l'erreur manifeste de l'appréciation portée par l'acheteur sur le caractère anormalement bas, ou non, des offres.

19. Aux termes de l'article 14 du cahier des clauses techniques particulières : " Moyens en personnel : Le titulaire organise son service avec le personnel en nombre suffisant. Les personnels seront suffisamment formés au matériel utilisé, afin qu'il n'y ait aucune interruption de la prestation. Il devra respecter les dispositions du code du travail, notamment celles relatives à la durée du temps de travail et celles relatives à l'hygiène () Concernant la mise en place de l'auto-contrôle des prestations les moyens humains et matériels a minima attendus sont les suivants : Un agent de maîtrise nommément désigné, ainsi que le contenu de ses missions sont précisés dans l'offre du titulaire. Cet agent est le référent unique du titulaire vis-à-vis du maître d'ouvrage. Pour le cas où le l'entreprise serait titulaire de plusieurs Ilots, un référent distinct sera désigné par marché. L'offre précise également son positionnement vis-à-vis de la ou des équipes ainsi que des moyens de communication et de contrôle dont il dispose. () ".

20. La société A2C Services fait grief à la commune d'Aix-en-Provence d'avoir retenu l'offre de la société Haute Technologie Plastique d'un montant de 60 000 euros, soit un montant de 20 euros HT de l'heure, qu'elle estime anormalement basse compte tenu de l'écart de 64% avec sa propre offre de 168 000 euros, soit 67, 20 euros TTC de l'heure, qui est la seule à refléter le coût véritable pour garantir la bonne exécution du marché au regard des matériels nécessaires et de la qualification requise de la masse salariale, la requérante précisant en outre que la proposition de la société HTP est trop basse par rapport aux montant du précédent marché. Toutefois, il résulte de l'instruction que l'écart dont se prévaut la requérante ne porte que sur la part unitaire du marché, l'essentiel du marché correspondant à la part forfaitaire pour laquelle l'offre de la société HTP d'un montant de 510 000 euros TTC s'avère supérieure à l'offre de la société A2C Services s'élevant à 495 780 euros TTC. Il résulte ainsi de l'instruction que l'offre globale de la société HTP s'élève, part forfaitaire et unitaire confondue, à un montant de 570 000 euros TTC contre 663 780 euros à la société requérante, soit un écart de seulement 14,2%, l'offre d'HTP concordant au surplus avec l'estimation globale du marché de la commune. En outre, il ne ressort pas des stipulations précitées qu'elle exigerait un niveau de qualification particuliers des intervenants, la société HTP faisant valoir d'une part que ses personnels sont formés en interne à son organisation du travail rationnalisée, d'autre part qu'ils sont rémunérés à taux horaire de 24 euros TTC supérieur de 9 euros au taux horaire du salaire minimum interprofessionnel de croissance fixé à 15,72 euros. Ainsi, l'instruction révèle que la société HTP a fait une analyse du marché telle qu'elle a estimé tout d'abord que l'essentiel de l'activité d'hydro-décapage et de désincrustation se déroulerait pendant les horaires définis par la part forfaitaire du marché grâce à son organisation, source de gains de productivité, notamment par l'existence d'un site de stockage temporaire des effluents à proximité du centre-ville limitant des allers-retours chronophages et consommateurs de carburant ; qu'elle a estimé ensuite que les prestations exceptionnelles par bons de commande représenteraient une activité relativement mineure, dont témoigne le seuil maximum précité et décroissant sur les trois périodes, et qu'elle a réparti ses coûts en conséquence en faisant principalement peser ses charges fixes dans la part forfaitaire du marché. Dans ces conditions, la commune n'était nullement tenue d'engager une procédure de détection des offres anormalement basse. Au regard de ses éléments, il ne résulte pas de l'instruction que l'offre de la société HTP serait manifestement sous-évaluée et de nature à compromettre la bonne exécution du marché. Par suite, le moyen tiré d'une méconnaissance du principe de l'égalité de traitement des candidats au motif d'une absence de sanction d'une offre anormalement basse doit être écarté.

21. Si la société requérante indique émettre des réserves quant à une hypothétique dénaturation de son offre, elle n'apporte aucun élément permettant d'en apprécier le bien-fondé. Par suite, le moyen doit être écarté.

22. Il résulte de ce qui précède qu'en l'absence de tout manquement à ses obligations de la part de la commune d'Aix-en-Provence les conclusions tendant à l'annulation de la procédure de passation du lot n°1 portant sur des prestations d'hydro-décapage et de désincrustation du marché de prestations de nettoiement de l'espace public de la commune d'Aix en Provence attribué à la SAS Haute Technologie Plastique doivent être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

23. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. ".

24. Les dispositions qui précèdent font obstacle aux conclusions de la société requérante dirigées contre la commune d'Aix-en-Provence qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la société A2C Services une somme de 1500 euros à verser à la commune d'Aix-en-Provence au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens.

ORDONNE:

Article 1er : La requête de la société A2C Services est rejetée.

Article 2 : La société A2C Services versera à la commune d'Aix-en-Provence une somme de 1500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société A2C Services, à la commune d'Aix-en-Provence et à la société Haute Technologie Plastique.

Le juge des référés,

Signé

J-M. C

La République mande et ordonne au préfet des Bouches-du-Rhône en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour la greffière en chef,

La greffière.