Tribunal Administratif de Marseille — Décision N° TA13-2301547

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire complémentaire enregistrés les 17 février et

7 mars 2023, la société TDF, représentée par Me Bon-Julien, demande au juge des référés :

1°) d'ordonner, sur le fondement des dispositions de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, la suspension de l'exécution des effets de l'arrêté en date du

25 août 2022 par lequel le maire de la commune de Ventabren s'est opposé à la déclaration préalable qu'elle a déposée en vue de la construction d'un pylône de télécommunication au lieu-dit " Château noir ", ainsi que de la décision de rejet de son recours gracieux ;

2°) d'enjoindre au maire de la commune de Ventabren :

- à titre principal, de lui délivrer un certificat provisoire de non-opposition prévue à l'article R. 424-13 du code de l'urbanisme visant la déclaration préalable enregistrée sous le n° DP 013 114 22 F0129 pour l'installation d'une station de radiotéléphonie sur un terrain situé lieu-dit " Château noir ", dans le délai de 15 jours à compter de la notification de l'ordonnance à intervenir ;

- à titre subsidiaire de prendre un arrêté provisoire de non-opposition à cette déclaration préalable dans le même délai ;

3°) de mettre à la charge de la commune de Ventabren la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

S'agissant de l'urgence, cette circonstance se déduit :

-de l'intérêt public qui s'attache à la couverture du territoire national par le réseau de téléphonie mobile ;

- des intérêts de la société Free Mobile qu'elle défend, liées aux obligations de cette dernière qui résultent des autorisations d'utilisation de fréquences pour le déploiement de la 4G et de la 5G ;

- de ses intérêts propres, dès lors qu'un refus est susceptible de remettre en cause les contrats-cadre qu'elle conclut avec les opérateurs de téléphonie mobile ;

- de l'apport du projet, qui permettra de couvrir une partie du territoire de la commune et de la ligne LGV Méditerranée.

S'agissant de la condition tenant au doute sérieux quant à la légalité de la décision :

- la décision n'est pas motivée en fait sur le fondement de l'article R. 111-3 du code de l'urbanisme et insuffisamment motivée en droit en ce qui concerne l'intérêt des lieux avoisinants ;

- le contradictoire n'a pas été respecté en méconnaissance de l'article L. 121-2 du code des relations entre le public et l'administration : la décision doit en effet s'analyser en un retrait d'une décision tacite autorisant le projet, née à l'expiration du délai d'instruction le 4 août 2022, dès lors que la pièce complémentaire sollicitée par la commune n'était pas requise par le code de l'urbanisme ; au plus tard, cette décision est née le 28 août 2022 ;

- ce retrait est illégal et relève en soi d'une erreur de droit au regard des dispositions introduites par l'article 222 de la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 applicables aux décisions d'urbanisme prises à compter du 24 décembre 2018 ;

- à titre subsidiaire, la commune ne pouvait lui opposer l'article L. 111-11 du code de l'urbanisme dès lors qu'elle s'est engagée à réaliser et financer les travaux d'extension du réseau électrique, extension inférieure à 100 mètres au cas d'espèce ;

- en tout état de cause, à supposer que les travaux d'extension doivent être financés par la commune, et outre que TDF a expressément donné son accord au financement des travaux, il appartenait au maire, dans le cadre de l'article L. 332-8 du code de l'urbanisme, de mentionner la participation du pétitionnaire dans l'autorisation d'urbanisme ou de prendre un arrêté dans le délai de deux mois, mettant à sa charge l'intégralité du coût des travaux ;

- le motif tiré de l'absence d'insertion dans l'environnement est illégal et révèle une erreur d'appréciation : en effet, le projet se situe en zone N du plan local d'urbanisme (PLU) ; s'appliquent au cas d'espèce les dispositions de l'article R. 111-27 du code de l'urbanisme ; si le site du projet est dans le périmètre d'une ZNIEFF ou d'un site Natura 2000, il se trouve à distance du bourg sur un espace type parking dans une zone anthropisée limitrophe de la ligne LGV, d'une infrastructure technique et d'une route ; il se compose d'un pylône treillis de couleurs gris et de baies techniques minimisant l'impact visuel ;

- la demande de substitution de motif tirée du non-respect de l'article 9-3 des dispositions générales du règlement du plan local d'urbanisme n'est pas fondée ;

- la demande de substitution de motif tirée de l'absence de qualité de TDF pour déposer le dossier de déclaration préalable n'est pas davantage fondée.

S'agissant des conclusions d'injonction :

- la décision attaquée devant s'analyser en une décision de retrait illégale, TDF est fondée à demander que le maire de Ventabren lui délivre un certificat provisoire attestant d'une décision de non-opposition tacite née le 4 août 2022 et au plus tard le 28 août 2022 ;

- si le tribunal considérait que cette décision porte opposition à la déclaration préalable, TDF est fondée à demander qu'il soit enjoint au maire de lui délivrer un arrêté de non-opposition, alors que la situation de fait n'a pas évolué depuis le dépôt du dossier de déclaration préalable et qu'aucun motif ne s'oppose à la délivrance de l'autorisation.

Par des mémoires en défense enregistrés les 27 février et 8 mars 2023, la commune de Ventabren, représentée par Me Passet conclut au rejet de la requête et demande que la somme de 3 500 euros soit mise à la charge de la société requérante sur le fondement de l'article

L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la présente requête n'est pas recevable car la requête au fond a été présentée tardivement : le délai de recours contentieux expirait au plus tard le 30 octobre 2022 alors que le recours gracieux formé par la société TDF n'a été réceptionné en mairie de Ventabren que le 4 novembre 2022 ;

- la condition d'urgence n'est pas satisfaite ;

- aucun des moyens soulevés n'est de nature à créer un doute sérieux quant à la légalité de la décision ;

- la décision pouvait se fonder sur un autre motif tiré de la méconnaissance de l'article 9-3 des dispositions générales du PLU dès lors que le terrain d'assiette se situe en zone F1 (zone rouge) dans laquelle toutes les occupations du sol nouvelles sont interdites ;

- elle pouvait aussi se fonder sur l'absence de qualité de la société TDF pour s'opposer à la déclaration préalable dès lors que le droit de rétrocession bénéficiant à l'ancien propriétaire exproprié n'a pas été purgé.

Vu :

- les autres pièces du dossier ;

- la requête au fond enregistrée sous le n° 2301546.

Vu :

- le code de l'énergie ;

- le code de l'urbanisme ;

- la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 ;

- le code de justice administrative.

La présidente du tribunal a désigné Mme Hogedez, vice-présidente, pour statuer sur les demandes de référés.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique du 9 mars 2023 à 11 heures, en présence de M. Brémond, greffier d'audience :

- le rapport de Mme Hogedez, juge des référés ;

- les observations de Me Benchelen pour la société TDF, qui a renouvelé, en les développant ou les précisant, les moyens de la requête ;

- les observations de Me Beluch pour la commune de Ventabren.

La clôture d'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.

Considérant ce qui suit :

Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 521-1 du code de justice administrative :

1. Aux termes de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision ". Il résulte de ces dispositions que le prononcé d'une ordonnance de suspension de l'exécution d'une décision administrative est subordonné à la réunion cumulative de l'existence d'une situation d'urgence et d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision attaquée.

2. Il résulte de l'instruction que le 4 juillet 2022, la société TDF a déposé auprès de la mairie de Ventabren un dossier de déclaration préalable pour l'installation d'un pylône treillis supportant les antennes relais de téléphonie mobile de l'opérateur Free Mobile, ainsi que les baies techniques nécessaires à leur fonctionnement sur des parcelles situées lieu-dit " Château noir ". Par courrier du 12 juillet 2022, le service instructeur de la commune lui a demandé de produire une pièce complémentaire propre à justifier du dispositif en place pour la défense incendie. Cette pièce a été reçue en mairie le 28 juillet suivant et la société requérante se considère titulaire, depuis le 28 août 2022, d'une décision tacite de non-opposition à sa déclaration. Elle demande au juge des référés, saisi sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, de prononcer la suspension de l'exécution des effets de l'arrêté du 25 août 2022, dont elle a eu connaissance le 29 août 2022, par lequel le maire de cette commune s'est opposé au projet, en se prévalant de l'article R. 111-3 du code de l'urbanisme et de l'atteinte au caractère et à l'intérêt des lieux avoisinants.

Sur la fin de non-recevoir opposée en défense :

3. A supposer même fondée la demande de pièce complémentaire sollicitée par la commune, il résulte de l'instruction que le recours gracieux que la société TDF a formé à l'encontre de l'arrêté attaqué a été réceptionné le 24 octobre 2022, dans les délais de recours contentieux. Si la commune de Ventabren fait valoir qu'elle n'a été destinataire de ce recours que le 4 novembre 2022 ainsi qu'il ressort effectivement du tampon de ses services en attestant, cette circonstance ne peut s'expliquer que par une erreur d'acheminement du courrier, adressé par les services postaux en mairie d'Eguilles, alors qu'il est constant, ainsi que l'établit le bordereau d'envoi et de réception avec accusé-réception dudit courrier, qu'il a bien été adressé en mairie de Ventabren, où, alors qu'il a été posté en temps utile par la société requérante, il serait parvenu avant l'expiration des délais de recours. Dans ces conditions, la fin de non-recevoir opposée par la commune tirée de la tardiveté de la requête aux fins d'annulation doit être rejetée.

En ce qui concerne l'urgence :

4. La condition d'urgence à laquelle est subordonné le prononcé d'une mesure de suspension doit être regardée comme remplie lorsque la décision contestée préjudicie de manière suffisamment grave et immédiate à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu'il entend défendre. Il appartient au juge des référés, saisi d'une demande tendant à la suspension d'une telle décision, d'apprécier concrètement, compte-tenu des justifications fournies par le requérant, si les effets de celle-ci sur la situation de ce dernier ou le cas échéant, des personnes concernées, sont de nature à caractériser une urgence justifiant que, sans attendre le jugement de la requête au fond, l'exécution de la décision soit suspendue.

5. En l'espèce, la société TDF établit, par la production de cartes de couverture du réseau de l'opérateur de téléphonie mobile Free mobile, que le territoire avoisinant le projet en litige n'est pas couvert par le réseau 3G, 4G et 5G propre à cet opérateur et que le nouveau projet va améliorer de manière significative la couverture du territoire communal, ainsi que celle d'une partie de la ligne LGM Méditerranée située à proximité immédiate de la parcelle support. La commune de Ventabren ne conteste pas sérieusement cette démonstration en produisant une carte moins précise qui se borne à identifier les lieux d'implantation des pylônes déjà en place. Si la commune relève que les échéances imposées aux opérateurs expirent en 2027, il n'est pas contesté que le cahier des charges transmis par l'ARCEP impose des obligations de déploiement échelonné, conduisant à l'équipement de 3 000 sites en 2022, 8 000 sites en 2024 et 10 500 sites en 2025, le projet en cause faisant partie de la stratégie de déploiement de la 5G de l'opérateur Free Mobile. Eu égard aux circonstances de l'espèce, la condition d'urgence doit donc être tenue pour établie.

En ce qui concerne l'existence d'un doute sérieux quant à la légalité de la décision :

6. Aux termes de l'article 222 de la loi du 23 novembre 2018 susvisée, dite loi ELAN : " A titre expérimental, par dérogation à l'article L. 424-5 du code de l'urbanisme et jusqu'au 31 décembre 2022, les décisions d'urbanisme autorisant ou ne s'opposant pas à l'implantation d'antennes de radiotéléphonie mobile avec leurs systèmes d'accroche et leurs locaux et installations techniques ne peuvent pas être retirées ".

7. En l'état de l'instruction, compte tenu de ce que la décision en litige doit s'analyser en un retrait d'une décision tacite de non-opposition acquise au plus tard le

28 août 2022, le moyen soulevé à titre principal et tiré de ce que la décision contestée serait entachée d'une erreur de droit par application de l'article 222 de la loi du 23 novembre 2018 susvisée, est de nature à créer un doute sérieux quant à la légalité de la décision.

Sur la demande de substitution de motifs sollicitée par la commune :

8. Si la commune de Ventabren soutient que la décision en litige est fondée dès lors d'une part, que l'article 9-3 des dispositions générales du règlement du PLU interdit les occupations du sol nouvelles dans les zones rouges F1 soumises à un risque fort d'incendie et, d'autre part, que la société TDF était dépourvue de toute qualité pour déposer sa déclaration préalable, le droit de rétrocession bénéficiant à l'ancien propriétaire exproprié n'ayant pas été purgé, aucun de ces motifs n'est de nature, en l'état de l'instruction, à justifier légalement cette décision.

9. Les deux conditions posées par l'article L. 521-1 du code de justice administrative étant satisfaites, il y a lieu de prononcer la suspension des effets de la décision du maire de la commune de Ventabren, en date du 25 août 2022 jusqu'à ce qu'il soit statué sur la demande d'annulation.

Sur les conclusions aux fins d'injonction :

10. Aux termes de l'article L. 911-2 du code de justice administrative : " Lorsque sa décision implique nécessairement qu'une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public prenne à nouveau une décision après une nouvelle instruction, la juridiction, saisie de conclusions en ce sens, prescrit, par la même décision juridictionnelle, que cette nouvelle décision doit intervenir dans un délai déterminé. La juridiction peut également prescrire d'office l'intervention de cette nouvelle décision ".

11. La présente ordonnance implique nécessairement que la commune de Ventabren délivre à la société TDF, dans l'attente du jugement au fond, l'attestation de décision de non- opposition prévue à l'article R. 424-13 du code de l'urbanisme. Il y a lieu en conséquence d'enjoindre au maire de Ventabren de délivrer provisoirement ladite attestation à la société TDF, dans un délai de 15 jours à compter de la notification de la présente décision.

Sur les frais d'instance :

12. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la somme demandée par la commune de Ventabren soit mise à la charge de la société TDF, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance. En application de ces mêmes dispositions, il y a lieu de mettre à la charge de la commune de Ventabren la somme de 1 500 euros au bénéfice de la société TDF.

O R D O N N E :

Article 1er : L'exécution des effets de l'arrêté du 25 août 2022 du maire de la commune de Ventabren est suspendue jusqu'à ce qu'il soit statué sur la demande d'annulation de cette décision.

Article 2 : Il est enjoint au maire de la commune de Ventabren de délivrer à la société TDF, dans l'attente du jugement au fond, l'attestation de décision de non-opposition prévue à l'article R. 424-13 du code de l'urbanisme, dans un délai de 15 jours à compter de la notification de la présente ordonnance.

Article 3 : La commune de Ventabren versera à la société TDF la somme de

1 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : L'ensemble des conclusions présentées par la commune de Ventabren est rejeté.

Article 5 : La présente décision sera notifiée à la société TDF et à la commune de Ventabren.

Fait à Marseille, le 21 mars 2023.

La juge des référés,

signé

I. Hogedez

La République mande et ordonne au préfet des Bouches-du-Rhône en ce qui le concerne et à tous commissaires à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme

P/le greffier en chef,

Le greffier.

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