Tribunal Administratif de Marseille — Décision N° TA13-2308478

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire enregistrés les 12 septembre et 5 octobre 2023, la société Free Mobile, représentée par Me Martin, demande au juge des référés :

1°) de suspendre, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, l'exécution des effets de l'arrêté du 11 mai 2023 par lequel un adjoint au maire de la commune d'Aubagne s'est opposé à la déclaration préalable qu'elle a déposée le

5 avril 2023 pour l'installation d'une station relais de téléphonie mobile sur un terrain situé chemin de la Gastaude ;

2°) d'enjoindre, à titre principal, au maire de la commune d'Aubagne de lui délivrer une décision de non-opposition dans le délai d'un mois à compter de la notification de l'ordonnance à intervenir, sous astreinte de 500 euros par jour de retard et, à titre subsidiaire, de réinstruire sa déclaration préalable en prenant une décision dans le délai d'un mois à compter de la notification de l'ordonnance à intervenir ;

3°) de mettre à la charge de la commune d'Aubagne une somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

Sur l'urgence :

- aux termes d'une jurisprudence constante, le juge administratif reconnaît aux opérateurs de téléphonie mobile l'urgence à voir suspendus les effets de décisions d'opposition à déclaration préalable, compte tenu de l'intérêt public qui s'attache à la couverture du territoire national par le réseau de téléphonie mobile, des intérêts propres de la société requérante qui est soumise à des obligations de couverture attachées aux autorisations d'exploiter un réseau radioélectrique, qui se sont renforcées pour la 4G et la 5G, ainsi que du territoire de la commune qui est insuffisamment couvert par le réseau propre de téléphonie mobile, alors qu'elle n'a pas d'intérêt à fournir des cartes de couverture erronées ;

- dans ces conditions, l'arrêté en cause préjudicie de manière suffisamment grave et immédiate à un intérêt public.

Sur l'existence d'un doute sérieux quant à la légalité de la décision :

- l'arrêté du 11 mai 2023 est signé par une autorité incompétente ;

- le maire a fait une inexacte application des dispositions de la zone N du règlement du plan local d'urbanisme (PLU) et de la zone rouge F1 du plan de prévention des risques inondations (PPRI), qui ne peuvent lui être opposées : si en zone N s'applique un principe général d'inconstructibilité, des exceptions sont prévues par l'article N2, qui concernent les constructions et installations nécessaires à des équipements collectifs ou à des services publics ainsi que les ouvrages techniques d'intérêt général, dont relèvent les stations relais qui, compte tenu de leur faible emprise, ne sont pas de nature à compromettre la vocation naturelle ou agricole de la zone ; de même, des exceptions sont prévues en zone rouge du risque incendie pour les installations stratégiques dont le fonctionnement est primordial pour la sécurité civile ;

- les demandes de substitution de motifs ne sont pas fondées : tout d'abord, les dispositions du point 10.2 de l'article N10 du règlement ne concernent pas les éléments techniques tels que les antennes ; il en est de même, ensuite, des règles de distance fixées à l'article N7 de ce règlement, qui s'appliquent aux seuls bâtiments en vue de garantir des impératifs d'hygiène et de salubrité et qui, en tout état de cause, sont respectées en l'espèce ; enfin, les règles de végétalisation fixées à l'article N5 du règlement n'ont pas davantage vocation à s'appliquer en l'espèce, la parcelle d'assiette étant déjà végétalisée ;

- le sursis à statuer invoqué n'est pas recevable car il n'entre pas dans le champ de compétences du juge des référés ; en tout état de cause, les conditions de l'article L. 153-11 du code de l'urbanisme ne sont pas satisfaites en l'espèce.

Par un mémoire, enregistré le 29 septembre 2023, la commune d'Aubagne, représentée par Me Caviglioli :

- conclut, à titre principal, au rejet de la requête ;

- sollicite, à titre subsidiaire, une substitution du motif de la décision en litige et le rejet de la requête ;

- demande, à titre très subsidiaire, qu'il ne soit pas fait droit à la demande d'injonction ;

- demande, en tout état de cause, qu'une somme de 2 400 euros soit mise à la charge de la requérante sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

Sur l'urgence :

- l'urgence n'est pas caractérisée, la société requérante satisfaisant d'ores et déjà à l'ensemble de ses obligations nationales et départementales alors que le réseau 5G ne s'est pas vu reconnaître un caractère d'intérêt public ;

- le site d'Aubagne bénéficie d'une excellente couverture, tant pour le réseau voix/SMS que pour l'internet mobile, ainsi qu'il ressort des données publiques concordantes de l'Arcep et de la requérante ;

- à l'inverse, l'implantation d'une antenne en zone naturelle est de nature à porter atteinte aux intérêts que les auteurs du PLU ont entendu défendre.

Sur l'existence d'un doute sérieux quant à la légalité de la décision :

- aucun des moyens soulevés n'est de nature à faire naître un doute sérieux quant à la légalité de la décision en cause ;

- en tout état de cause, il peut être substitué aux motifs de la décision en cause le motif tiré du non-respect par le projet du règlement de la zone N qui limite à dix mètres la hauteur maximale des constructions admises dans cette zone ;

- de même, le projet méconnaît aussi la règle posée à l'article N7.1 qui impose que toute construction soit implantée à une distance équivalente à sa hauteur ;

- il en est de même, s'agissant du non-respect par le projet de l'article N.5 du PLU dès lors que le projet ne prévoit aucune végétalisation des abords du site ;

- à titre subsidiaire, la commune peut opposer un sursis à statuer sur la demande en application de l'article L. 153-11 du code de l'urbanisme dès lors que le PLU intercommunal (PLUi) était sur le point d'être approuvé, classe la parcelle support du projet en zone Nh qui interdit toute nouvelle construction, y compris les équipements d'intérêt collectifs et services publics : or le projet en cause méconnaît directement les dispositions du PLUi.

Vu :

- la requête au fond enregistrée sous le n° 2306495 ;

- les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de l'urbanisme ;

- le code de justice administrative.

Vu la décision par laquelle le président du Tribunal a désigné Mme Hogedez, vice-présidente, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus lors de l'audience publique du 6 octobre 2023, qui s'est tenue en présence de Mme Olivier, greffière d'audience :

-le rapport de Mme Hogedez ;

- les observations de Me Mirabel, représentant la société Free Mobile ;

- et celles de Me Caviglioli, représentant la commune d'Aubagne.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.

Considérant ce qui suit :

1. Il résulte de l'instruction que le 5 avril 2023, la société Free Mobile a déposé auprès des services de la commune d'Aubagne, un dossier de demande préalable en vue de l'implantation d'une station relais servant de support à des antennes de téléphonie mobile et des modules techniques d'activation, sur un terrain situé chemin de la Gastaude. Par un arrêté du 11 mai 2023 dont la société Free Mobile demande la suspension de l'exécution des effets, le maire de la commune s'est opposé à cette déclaration au motif que le terrain d'assiette du projet se situait en zone naturelle N du plan local d'urbanisme et en zone rouge du risque incendie et que dans ces deux zones s'appliquait un principe général d'inconstructibilité.

Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 521-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision. () " et aux termes de l'article L. 522-1 dudit code : " Le juge des référés statue au terme d'une procédure contradictoire écrite ou orale. Lorsqu'il lui est demandé de prononcer les mesures visées aux articles L. 521-1 et L. 521-2, de les modifier ou d'y mettre fin, il informe sans délai les parties de la date et de l'heure de l'audience publique. () ". Enfin aux termes du premier alinéa de l'article R. 522-1 dudit code : " La requête visant au prononcé de mesures d'urgence doit () justifier de l'urgence de l'affaire ".

En ce qui concerne l'urgence :

3. L'urgence justifie que soit prononcée la suspension d'un acte administratif lorsque l'exécution de celui-ci porte atteinte, de manière suffisamment grave et immédiate, à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu'il entend défendre. Il appartient au juge des référés, lorsqu'il est saisi d'une demande de suspension d'un refus de délivrer une autorisation d'urbanisme, d'apprécier concrètement, compte tenu des justifications fournies par le requérant, si les effets du refus de permis litigieux sont de nature à caractériser une urgence justifiant que, sans attendre le jugement de la requête au fond, l'exécution de la décision soit suspendue. L'urgence s'apprécie objectivement et compte tenu de l'ensemble des circonstances de chaque espèce, en tenant compte, notamment, des conséquences qui seraient susceptibles de résulter, pour les divers intérêts en présence, de la délivrance d'une autorisation d'urbanisme provisoire à l'issue d'un réexamen de la demande ordonné par le juge des référés.

4. Eu égard à l'intérêt public qui s'attache à la couverture du territoire national par le réseau de téléphonie mobile et à l'objet même de la décision attaquée qui fait obstacle à la réalisation de travaux destinés au renforcement du réseau 4G et au déploiement du réseau 5G, et à la circonstance que la partie de territoire sur laquelle les installations doivent être implantées n'est couverte par les réseaux 4G et 5G de la société requérante que de manière imparfaite, la condition d'urgence doit être regardée comme remplie. Si, en effet, le " dossier d'information mairie " joint au dossier de déclaration ne mentionne que le déploiement du réseau 5G, il ressort toutefois de l'examen du cahier des charges annexé à l'autorisation délivrée à la société Free Mobile par l'ARCEP en 2020 que les obligations mises à la charge de cet opérateur ne sont pas, dans leur substance, différentes de celles qui lui incombent dans le déploiement des réseaux 3 ou 4 G, de sorte qu'un intérêt public s'attache aussi à la couverture du territoire national par la 5G. De plus, les cartes de couverture du site produites par la société requérante, qui présentent un degré de précision plus abouti que les cartes extraites du site de l'ARCEP et du site commercial de l'opérateur, dont les informations sont données à titre indicatif, mettent en évidence que la couverture de ce site sera mieux assurée par l'effet de l'antenne de radiotéléphonie en litige, qu'il s'agisse de la 5 G mais aussi de la 3G et de la 4 G, en permettant de mieux prendre en charge les besoins en débit liés aux outils numériques qui connaissent une croissance exponentielle.

En ce qui concerne l'existence d'un doute sérieux sur la légalité de la décision attaquée :

5. En l'état de l'instruction, les moyens tirés de l'inexacte application, par le maire, des dispositions de la zone N du règlement du plan local d'urbanisme et de la zone rouge F1 du plan de prévention des risques inondations sont de nature à faire naître un doute sérieux quant à la légalité de la décision attaquée.

En ce qui concerne la demande de substitution de motifs :

6. Si la commune d'Aubagne soutient que la décision en litige aurait pu se fonder sur les dispositions du point 10.2 de l'article N 10 du règlement du plan local d'urbanisme au regard des règles de hauteur qu'elles imposent, ou sur celles de l'article N 7 de ce règlement et des règles de distance qu'elles énoncent ou encore de celles de son article N 5 et des règles de végétalisation qu'elles comportent, il n'y a pas lieu, en l'état de l'instruction, de faire droit à sa demande de procéder à une substitution de motifs, dès lors que les premières de ces dispositions ne s'appliquent pas aux éléments techniques que sont les antennes, que les deuxièmes s'appliquent aux seuls bâtiments en vue de garantir le respect des impératifs d'hygiène et de salubrité et que les dernières n'ont pas vocation à s'appliquer à la parcelle, dont le projet ne remet pas en cause l'état déjà végétalisé.

En ce qui concerne le sursis à statuer :

7. La circonstance, à la supposer même fondée, que la demande de la société requérante aurait pu faire l'objet d'un sursis à statuer dans le cadre de l'article L. 153-11 du code de l'urbanisme ne caractérise pas un motif, propre à venir au soutien d'une décision s'opposant à une déclaration préalable, de sorte que la demande présentée en ce sens par la commune ne peut qu'être écartée.

8. Les deux conditions posées par l'article L. 521-1 du code de justice administrative étant satisfaites et dès lors que les motifs dont la commune d'Aubagne demande qu'ils soient substitués à ceux de la décision contestée n'étant pas susceptibles de légalement fonder cette décision, il y a lieu d'en prononcer la suspension de l'exécution des effets jusqu'à ce qu'il soit statué sur sa demande d'annulation.

9. Pour l'application de l'article L. 600-4-1 du code de l'urbanisme, l'autre moyen soulevé par la société requérante n'est pas, en l'état de l'instruction, de nature à fonder cette suspension.

Sur les conclusions aux fins d'injonction :

10. La présente décision de suspension de l'exécution de la décision attaquée implique nécessairement que le maire de la commune d'Aubagne délivre à titre provisoire, jusqu'à ce qu'il soit statué au fond, l'attestation de non-opposition prévue à l'article R. 424-13 du code de l'urbanisme, dans le délai d'un mois à compter de la notification de la présente ordonnance, sans qu'il soit besoin d'assortir cette injonction d'une astreinte.

Sur les frais liés au litige :

11. la société Free Mobile n'étant pas la partie perdante dans la présente instance, les conclusions présentées par la commune d'Aubagne au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions présentées par la société Free Mobile sur le fondement de ces mêmes dispositions.

ORDONNE :

Article 1er : L'exécution de l'arrêté du 11 mai 2023 du maire de la commune d'Aubagne est suspendue jusqu' à ce qu'il soit statué sur la demande d'annulation.

Article 2 : Il est enjoint au maire de la commune d'Aubagne de délivrer à la société Free Mobile l'attestation de non-opposition prévue à l'article R. 424-13 du code de l'urbanisme, à titre provisoire, dans le délai d'un mois à compter de la notification de la présente ordonnance et jusqu'à ce qu'il soit statué sur la demande d'annulation.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 4 : Les conclusions présentées par la société Free Mobile sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Free Mobile et à la commune d'Aubagne.

Fait à Marseille, le 19 octobre 2023.

La présidente de la 2ème chambre,

juge des référés,

Signé

I. Hogedez

La République mande et ordonne au préfet des Bouches-du-Rhône en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour le greffier en chef,

Le greffier