Tribunal Administratif de Dijon — Décision N° TA21-2201969

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 26 juillet et 13 décembre 2022, M. C A et la société d'exercice libéral à responsabilité limitée Pharmacie A, représentés par l'association d'avocats à responsabilité professionnelle individuelle Legasphère Avocats, demandent au tribunal :

1°) d'annuler la décision du 23 juin 2022, par laquelle l'agence régionale de santé Bourgogne-France-Comté interdit à M. A d'exercer l'activité de pharmacien, en retenant, à titre principal, un moyen de légalité interne et, à titre subsidiaire, un moyen de légalité externe ;

2°) de mettre à la charge de l'Etat et de l'agence régionale de santé de Bourgogne-Franche-Comté la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Ils soutiennent que :

- la décision attaquée, qui ne constitue pas une simple lettre d'information et qui prive M. A de la possibilité d'exercer sa profession, leur fait grief ;

- la notion de compétence liée est dépourvue de tout lien avec la question de la recevabilité de sa requête, de sorte que l'agence régionale de santé n'est pas fondée à soulever une fin de non-recevoir tirée de la situation de compétence liée dans laquelle elle serait placée ;

- la décision attaquée est insuffisamment motivée en droit, dès lors que sont seulement mentionnés la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 et le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 sans base légale précise ;

- elle est entachée d'un vice de forme, dès lors qu'elle n'est pas revêtue des mentions destinées à informer le professionnel de santé sur le fait que l'interdiction d'exercice et la fin des remboursements par la caisse primaire d'assurance-maladie s'appliquent à l'issue d'un délai de prévenance de 30 jours, en méconnaissance de l'instruction ministérielle n° DGOS/RH2/2021/218 du 28 octobre 2021 relative au contrôle de l'obligation vaccinale des professionnels de santé libéraux ;

- il appartient à l'agence régionale de santé Bourgogne Franche-Comté de démontrer qu'elle a mis en œuvre, avant l'édition de la décision attaquée, une procédure contradictoire lui permettant de présenter utilement ses observations par l'intermédiaire, le cas échéant, du conseil de son choix ;

- la décision attaquée n'a pas été précédée de la mise en demeure de produire les justificatifs et de l'information sur les conséquences encourues prévues par l'instruction ministérielle du 28 octobre 2021 ;

- cette décision est dépourvue de base légale et méconnaît le principe de légalité des délits et des peines, dès lors que, si les articles 13 et 14 de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire confèrent aux agences régionales de santé le pouvoir de contrôler et de vérifier le respect du schéma vaccinal par les professionnels de santé, aucun texte ne leur confère le pouvoir d'interdire ces professionnels de santé d'exercer ;

- en considérant que son certificat de rétablissement avait une durée de validité de quatre mois, l'administration a méconnu le principe de non-rétroactivité des actes administratifs, dès lors que M. A disposait d'un certificat de rétablissement en date du 18 janvier 2022 qui, en vertu de l'article 2-2 du décret n° 2021-699, dans sa version applicable du 15 janvier au 1er février 2022, était valable six mois, soit jusqu'au 18 juillet 2022 ;

- dès lors que l'agence régionale de santé a levé le 23 juin 2022 une interdiction d'exercice édictée à l'encontre d'une infirmière, qui disposait d'un certificat de rétablissement obtenu le 1er février 2022, cette agence a également méconnu le principe d'égalité entre les professionnels de santé placés dans une situation identique.

Par un mémoire en défense, enregistré le 22 novembre 2022, l'agence régionale de santé Bourgogne-Franche-Comté conclut au rejet de la requête.

Elle soutient que :

- à titre principal, la lettre attaquée constitue une simple information et non une décision administrative susceptible de faire l'objet d'un recours en excès de pouvoir ;

- à titre principal, elle se trouvait en situation de compétence liée, du fait de la loi du 5 août 2021, de sorte que la requête est irrecevable et que tous les moyens soulevés sont inopérants ;

- à titre subsidiaire, les moyens soulevés par les requérants ne sont pas fondés.

Par une ordonnance du 16 novembre 2022, la clôture de l'instruction a été fixée au 16 décembre 2022 à 12 heures.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code des relations entre le public et l'administration ;

- le code de la santé publique ;

- la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 ;

- le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Irénée Hugez,

- les conclusions de M. Thierry Bataillard, rapporteur public,

- et les observations de Me Rothdiener, représentant M. A et la société d'exercice libéral à responsabilité limitée Pharmacie A, et celles de Mme B, représentant l'agence régionale de santé Bourgogne-Franche-Comté.

Considérant ce qui suit :

1. M. C A est pharmacien titulaire de l'officine exploitée par la société d'exercice libéral à responsabilité limitée Pharmacie A. Par une lettre du 24 mai 2022, il a été informé par le directeur général de l'agence régionale de santé Bourgogne-Franche-Comté de la réalisation d'un contrôle, par voie dématérialisée, de l'obligation vaccinale contre la covid-19, instituée par la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire, et a été invité à transmettre par messagerie électronique, dans un délai de 72 heures, la fiche " vérification du statut vaccinal ", jointe à cette lettre et le justificatif correspondant à sa situation. Par une nouvelle lettre, en date du 23 juin 2022, le directeur général de l'agence régionale de santé Bourgogne-Franche-Comté a constaté l'absence de réception de ces documents, a notifié à M. A une interdiction d'exercer son activité de pharmacien, en application des dispositions de l'article 14 de la loi précitée du 5 août 2021 et l'a informé que cette interdiction prendrait fin lorsqu'il aurait justifié de son obligation vaccinale contre la covid-19 par la transmission des justificatifs prévus au I de l'article 13 de cette même loi. M. A et la société d'exercice libéral à responsabilité limitée Pharmacie A demandent au tribunal d'annuler la décision du 23 juin 2022 du directeur général de l'agence régionale de santé Bourgogne-Franche-Comté.

Sur les dispositions applicables au litige et la compétence liée :

2. Aux termes du I de l'article 12 de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire : " Doivent être vaccinés, sauf contre-indication médicale reconnue, contre la covid-19 : / () 2° Les professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du code de la santé publique, lorsqu'ils ne relèvent pas du 1° du présent I ; () ". Les pharmaciens, régis par les articles L. 4211-1 et suivants du code de la santé publique, relèvent dès lors de cette obligation de vaccination. Aux termes du II du même article : " Un décret, pris après avis de la Haute Autorité de santé, détermine les conditions de vaccination contre la covid-19 des personnes mentionnées au I du présent article. Il précise les différents schémas vaccinaux et, pour chacun d'entre eux, le nombre de doses requises. / Ce décret fixe les éléments permettant d'établir un certificat de statut vaccinal pour les personnes mentionnées au même I et les modalités de présentation de ce certificat sous une forme ne permettant d'identifier que la nature de celui-ci et la satisfaction aux critères requis. Il détermine également les éléments permettant d'établir le résultat d'un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19 et le certificat de rétablissement à la suite d'une contamination par la covid-19. ". Aux termes du I de l'article 13 de cette loi : " Les personnes mentionnées au I de l'article 12 établissent : / 1° Satisfaire à l'obligation de vaccination en présentant le certificat de statut vaccinal prévu au second alinéa du II du même article 12. / Par dérogation au premier alinéa du présent 1°, peut être présenté, pour sa durée de validité, le certificat de rétablissement prévu au second alinéa du II de l'article 12. Avant la fin de validité de ce certificat, les personnes concernées présentent le justificatif prévu au premier alinéa du présent 1°. / Un décret détermine les conditions d'acceptation de justificatifs de vaccination, établis par des organismes étrangers, attestant de la satisfaction aux critères requis pour le certificat mentionné au même premier alinéa ; / 2° Ne pas être soumises à cette obligation en présentant un certificat médical de contre-indication. Ce certificat peut, le cas échéant, comprendre une date de validité. ". Aux termes du A du II du même article : " Sans qu'y fasse obstacle l'article L. 1110-4 du code de la santé publique, le contrôle du respect de l'obligation prévue au I du présent article est assuré : / () 3° En ce qui concerne les autres personnes mentionnées audit I, par les agences régionales de santé compétentes, avec le concours des organismes locaux d'assurance maladie. ". Aux termes du dernier alinéa du B du II de cet article : " Les personnes mentionnées au 3° du A du présent II adressent à l'agence régionale de santé compétente le certificat de rétablissement ou le certificat médical de contre-indication prévus au I. ". Enfin, aux termes du B du I de l'article 14 de la même loi : " A compter du 15 septembre 2021, les personnes mentionnées au I de l'article 12 ne peuvent plus exercer leur activité si elles n'ont pas présenté les documents mentionnés au I de l'article 13 ou, à défaut, le justificatif de l'administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l'article 12. / Par dérogation au premier alinéa du présent B, à compter du 15 septembre 2021 et jusqu'au 15 octobre 2021 inclus, sont autorisées à exercer leur activité les personnes mentionnées au I de l'article 12 qui, dans le cadre d'un schéma vaccinal comprenant plusieurs doses, justifient de l'administration d'au moins une des doses requises par le décret mentionné au II du même article 12, sous réserve de présenter le résultat, pour sa durée de validité, de l'examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19 prévu par le même décret. ". Et aux termes du IV de cet article 14 : " Les agences régionales de santé vérifient que les personnes mentionnées aux 2° et 3° du I de l'article 12 qui ne leur ont pas adressé les documents mentionnés au I de l'article 13 ne méconnaissent pas l'interdiction d'exercer leur activité prévue au I du présent article. ".

3. Aux termes du 3° de l'article 2-2 du décret du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire, dans sa version résultant du décret n° 2022-176 du 14 février 2022 : " Un certificat de rétablissement à la suite d'une contamination par la covid-19 est délivré sur présentation d'un document mentionnant un résultat positif à un examen de dépistage RT-PCR ou à un test antigénique réalisé plus de onze jours auparavant. Sa durée de validité est fixée à quatre mois pour l'application des articles 47-1 et 49-1 et à six mois pour l'application du titre 2 bis, à compter de la date de réalisation de l'examen ou du test mentionnés à la phrase précédente. ". Aux termes du 3° du même article, dans sa version antérieure : " Un certificat de rétablissement à la suite d'une contamination par la covid-19 est délivré sur présentation d'un document mentionnant un résultat positif à un examen de dépistage RT-PCR ou à un test antigénique réalisé plus de onze jours et moins de six mois auparavant. Ce certificat n'est valable que pour une durée de six mois à compter de la date de réalisation de l'examen ou du test mentionnés à la phrase précédente. ".

4. Il résulte des dispositions précitées de la loi du 5 août 2021, d'une part, qu'à compter du 15 septembre 2021 les professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du code de la santé publique qui ne justifient pas avoir satisfait à l'obligation vaccinale contre la covid-19 ou être exemptés de cette obligation vaccinale pour motifs médicaux, ne peuvent plus exercer leur activité professionnelle et, d'autre part, qu'il revient aux agences régionales de santé de contrôler le respect de l'obligation vaccinale de ces professionnels de santé. Par suite, lorsqu'au terme d'un contrôle, un professionnel de santé n'a produit aucun élément permettant de justifier du respect de son obligation vaccinale, ni aucun certificat médical de contre-indication à la vaccination, l'ARS, qui ne peut que constater l'absence de vaccination et l'absence de toute justification alléguée, sans avoir à porter d'appréciation, est en conséquence légalement tenue d'en déduire la situation d'interdiction d'exercice dans laquelle se trouve le professionnel concerné et de lui notifier que cette interdiction restera en vigueur jusqu'à ce qu'il ait justifié d'un schéma vaccinal complet ou produit les justificatifs prévus au I de l'article 13 de la loi du 5 août 2021.

5. Lorsqu'une personne publique se trouve en situation de compétence liée pour prendre un acte, l'ensemble des moyens soulevés à l'encontre d'un tel acte sont inopérants, à l'exception des moyens susceptibles de remettre en cause l'existence même d'une situation de compétence liée.

6. En l'espèce il est constant que M. A, pharmacien titulaire d'une officine, est un professionnel de santé relevant des dispositions de la quatrième partie du code de la santé publique et qu'il est, dès lors, soumis à l'obligation vaccinale contre la covid-19 édictée par l'article 12 de la loi du 5 août 2021. Par une lettre du 10 septembre 2021, l'Agence régionale de santé Bourgogne-Franche-Comté avait informé M. A de l'obligation vaccinale pesant sur lui et de l'interdiction d'exercer prévue en cas de méconnaissance de cette obligation, en l'invitant en conséquence à se conformer à cette obligation et à en justifier. Par une nouvelle lettre, en date du 24 mai 2022, cette agence a invité M. A à lui transmettre dans un délai de 72 heures, dont la brève durée est cohérente avec les conditions d'urgence sanitaire de la période pandémique et les prévisions de la loi, tout justificatif permettant d'établir la régularité de sa situation au regard de l'obligation vaccinale. M. A, qui se borne à produire un test positif en date du 18 janvier 2022, valant certificat de rétablissement, ne conteste pas ne pas avoir répondu à cette lettre et n'avoir produit aucun justificatif en réponse à cette demande. Dans ces conditions, l'Agence régionale de santé Bourgogne-Franche-Comté, qui constatait, dans le cadre de la mission de contrôle qui lui est confiée par le législateur, que les conditions impliquant une interdiction d'exercer étaient réunies, sans avoir à porter d'appréciation en l'absence de justification invoquée, était en situation de compétence liée pour lui notifier une interdiction d'exercer son activité jusqu'à ce qu'il ait justifié d'un schéma vaccinal complet ou produit les justificatifs prévus au I de l'article 13 de la loi du 5 août 2021, en particulier le certificat de rétablissement dont il se prévaut.

7. Il résulte de ce qui vient d'être dit que l'Agence régionale de santé Bourgogne-Franche-Comté était tenue de notifier à M. A une interdiction d'exercer sa profession de pharmacien jusqu'à ce qu'il ait justifié d'un schéma vaccinal complet ou produit les justificatifs prévus au I de l'article 13 de la loi du 5 août 2021. Par suite, les moyens tirés des vices de forme qui entacheraient cette décision, de la méconnaissance de la procédure contradictoire prévue par les dispositions de l'article L. 121-2 du code des relations entre le public et l'administration et de l'absence de mise en demeure, au sens de l'instruction ministérielle n° DGOS/RH2/2021/218 du 28 octobre 2021 relative au contrôle de l'obligation vaccinale des professionnels de santé libéraux, de l'erreur de droit et de l'erreur d'appréciation, résultant de ce qu'il disposait effectivement d'un certificat de rétablissement d'une durée de validité de six mois à la date de la décision attaquée et de ce qu'il s'était fait remplacer avant et après la durée de validité de ce certificat doivent être écartés comme étant inopérants.

8. Il résulte de ce qui précède que, sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée en défense par l'agence régionale de santé Bourgogne-Franche-Comté, M. A et la société d'exercice libéral à responsabilité limitée Pharmacie A ne sont pas fondés à demander l'annulation de la décision du 23 juin 2022, par laquelle cette agence a interdit à M. A d'exercer l'activité de pharmacien.

Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

9. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'agence régionale de santé Bourgogne-Franche-Comté, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, et de l'Etat qui n'est pas partie dans cette instance, la somme que M. A et la SELARL Pharmacie A demandent au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de M. A et de la SELARL Pharmacie A est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à M. C A, à la société d'exercice libéral à responsabilité limitée Pharmacie A et à l'agence régionale de santé Bourgogne-Franche-Comté.

Délibéré après l'audience du 3 septembre 2024, à laquelle siégeaient :

M. Nicolet, président,

M. Hugez, premier conseiller,

Mme Hascoët, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 10 septembre 2024.

Le rapporteur,

I. Hugez

Le président,

Ph. Nicolet

La greffière,

L. Curot

La République mande et ordonne à la ministre du travail, de la santé et des solidarités, en ce qui la concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition,

La greffière,

lc