Tribunal Administratif de Besançon — Décision N° TA25-2100212

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés respectivement les 11 février 2021, 5 septembre 2022 et 15 et 19 mai et 6 juin 2023, M. F D, représenté par Me Devevey, dont l'instance a été reprise après son décès survenu le 25 janvier 2023 par M. C D et Mme B D, ses héritiers, demande au tribunal, dans le dernier état des écritures :

1°) d'annuler la décision de la présidente du conseil départemental E du 17 décembre 2020 en tant qu'elle refuse de faire droit à sa demande de réintégration après disponibilité sur le poste de chef du service évaluation et accompagnement des mineurs non accompagnés ;

2°) d'annuler la décision du département E portant nomination d'un agent contractuel pour occuper ce poste ;

3°) de mettre à la charge du département E la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

S'agissant de la décision du 17 décembre 2020 portant refus de réintégration sur le poste de chef du service évaluation et accompagnement des mineurs non accompagnés :

- le refus opposé à sa demande de réintégration sur le poste de chef du service évaluation et accompagnement des mineurs non accompagnés est entaché d'incompétence ;

- il appartient au département de justifier de la publication régulière de la vacance de ce poste par le centre de gestion de la fonction publique territoriale en application de l'article 41 de la loi du 26 janvier 1984 ;

- le refus est entaché d'une erreur de fait quant à la nature de sa demande, qui ne constituait pas une candidature pour ce poste mais une demande de réintégration sur ce poste après disponibilité, à laquelle le département était tenu de faire droit, en application de l'article 67 de la loi du 26 janvier 1984, dès lors qu'il s'agissait du premier poste vacant suivant sa demande de réintégration ;

- son profil correspondait au poste de chef de service sollicité ;

- le poste d'assistant éducatif en charge de l'accompagnement des mineurs non accompagnés qui lui a été proposé ne correspond pas au cadre d'emploi de direction qu'il a toujours occupé depuis 2006, n'était pas créé ni déclaré vacant à la date de sa demande de réintégration et n'avait pas fait l'objet d'une candidature de sa part ;

S'agissant de la nomination d'un agent contractuel sur le poste de chef du service évaluation et accompagnement des mineurs non accompagnés :

- il appartient au département de justifier de la publication régulière de la vacance de ce poste par le centre de gestion de la fonction publique territoriale en application de l'article 41 de la loi du 26 janvier 1984 ;

- le poste n'était pas ouvert aux agents contractuels ;

- dès lors qu'un fonctionnaire avait postulé sur ce poste, cet emploi permanent ne remplissait pas les conditions fixées à l'article 3.3 de la loi du 26 janvier 1984 pour être occupé par un agent contractuel ;

- l'agent contractuel, qui a quitté le poste sur lequel il avait été recruté quelques mois plus tard, n'avait pas le profil requis.

Par trois mémoires en défense, enregistrés les 13 juillet, 14 novembre 2022 et 9 juin 2023, le département E, représenté par Me Bracq, demande au tribunal :

1°) de rejeter la requête ;

2°) de mettre à la charge de M. D la somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

A titre principal,

- dès lors que le requérant a préféré être maintenu en détachement et a renoncé à sa demande de réintégration, les décisions contestées ne lui font pas grief ;

- les conclusions de la requête dirigées contre la décision de recruter un contractuel sur le poste de chef du service évaluation et accompagnement des mineurs non accompagnés sont irrecevables au regard de l'article R. 412-1 du code de justice administrative, en l'absence de production de la décision contestée, que le requérant avait la possibilité de solliciter auprès du département et que la note d'information d'organisation du service produite constitue une mesure d'ordre intérieur insusceptible de recours ;

- dès lors qu'il ne disposait d'aucun droit à être réintégré sur un poste spécifique et qu'il lui a été proposé une réintégration sur un poste de référent éducatif correspondant à son grade, le requérant n'a subi aucun préjudice et n'a pas intérêt à contester le recrutement du contractuel ;

- les ayants-droits du requérant décédé n'ont pas intérêt à agir contre les décisions contestées ;

A titre subsidiaire,

- la décision du 17 décembre 2020 n'est pas entachée d'incompétence ;

- il n'avait pas l'obligation de réintégrer le requérant sur un poste spécifique mais seulement sur un emploi correspondant à son grade ;

- à la date de la demande de réintégration formulée par le requérant, il y avait six postes vacants correspondant à son grade ;

- la vacance du poste de chef du service évaluation et accompagnement des mineurs non accompagnés avait été transmise pour publication au centre de gestion de la fonction publique territoriale ;

- le poste était ouvert aux agents contractuels ;

- les besoins du service rendaient nécessaires le recrutement d'un chef du service évaluation et accompagnement des mineurs non accompagnés et les fonctionnaires qui avaient postulé sur le poste n'avaient pas le profil requis, au contraire du contractuel qui a été recruté.

Par un courrier du 23 mai 2023, le tribunal a demandé au requérant de régulariser sa requête par la production, sous quinze jours, de la décision contestée portant nomination d'un agent contractuel sur le poste de chef du service évaluation et accompagnement des mineurs non accompagnés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 ;

- la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 ;

- le décret n° 86-68 du 13 janvier 1986 ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Guitard, première conseillère,

- les conclusions de M. Poitreau, rapporteur public,

- et les observations de Me Devevey, pour les requérants et de Me Temps, pour le département E.

Considérant ce qui suit :

1. M. F D, fonctionnaire territorial au sein du département E, titulaire du grade d'assistant socio-éducatif de classe exceptionnelle, était détaché auprès du centre départemental de l'enfance et de la famille E depuis le 1er juin 2019. Par un arrêté du 23 juillet 2020, son détachement a été prolongé sur sa demande pour une durée d'un an à compter du 1er juin 2020. Par un courrier du 26 octobre 2020, M. D a sollicité du département E sa réintégration anticipée sur le poste de chef du service d'évaluation et d'accompagnement des mineurs non accompagnés de la direction enfance - famille qui venait de faire l'objet d'un avis de vacance du 6 octobre 2020. Par un courrier du 17 décembre 2020, la présidente du département E a informé M. D qu'à la suite de l'entretien qui s'était tenu le 7 décembre 2020 sa candidature n'avait pas été retenue pour le poste sollicité mais qu'il lui était proposé d'être réintégré au sein du service évaluation et accompagnement des mineurs non accompagnés de la direction enfance - famille, sur un poste d'assistant éducatif de classe exceptionnelle en charge de l'accompagnement des mineurs non accompagnés. M. D, dont l'instance a été reprise après son décès survenu le 25 janvier 2013 par ses héritiers M. C et Mme B D, demande au tribunal d'annuler cette décision du 17 décembre 2020 ainsi que la décision du département E de nommer un agent contractuel sur le poste de chef du service d'évaluation et d'accompagnement des mineurs non accompagnés de la direction enfance - famille.

Sur les fins de non-recevoir opposées en défense :

2. Contrairement à ce qui est allégué par le défendeur, les ayants-droits du requérant décédé ont qualité pour reprendre l'instance.

En ce qui concerne la décision du 17 décembre 2020 portant refus de réintégration sur le poste de chef du service évaluation et accompagnement des mineurs non accompagnés :

3. La circonstance qu'après avoir vu sa candidature au poste de chef du service d'évaluation et d'accompagnement des mineurs non accompagnés de la direction enfance - famille du département E non retenue, M. D a retiré sa demande de réintégration anticipée, qui avait été formulée afin d'obtenir cet emploi, et s'est maintenu en position de détachement jusqu'au 1er juin 2021, terme de la période accordée, n'est pas de nature à permettre de regarder la décision du 17 décembre 2020 par laquelle la présidente du conseil départemental E a refusé de faire droit à sa demande de réintégration après disponibilité sur le poste de chef du service évaluation et accompagnement des mineurs non accompagnés comme ne lui faisant pas grief.

En ce qui concerne la nomination d'un agent contractuel sur le poste de chef du service évaluation et accompagnement des mineurs non accompagnés :

4. D'une part, aux termes de l'article R. 412-1 du code de justice administrative : " La requête doit, à peine d'irrecevabilité, être accompagnée, sauf impossibilité justifiée, de la décision attaquée () ". Le 6 juin 2023, les requérants ont produit le contrat d'engagement conclu le 1er février 2021 par le département E avec un agent contractuel pour assurer, du 15 février 2021 au 14 février 2024, les fonctions de chef du service d'évaluation et d'accompagnement des mineurs non accompagnés à la direction enfance famille. Cette production est venue régulariser les conclusions de la requête dirigées contre la décision attaquée portant nomination d'un agent contractuel sur le poste de chef du service évaluation et accompagnement des mineurs non accompagnés. Par suite, la fin de non-recevoir opposée à ce titre en défense doit être écartée.

5. D'autre part, M. D est recevable à contester la nomination d'un autre agent sur le poste de chef du service d'évaluation et d'accompagnement des mineurs non accompagnés de la direction enfance - famille du département E, sur lequel il avait fait acte de candidature lors de l'avis de vacance de poste, sans qu'y fasse obstacle la circonstance qu'un autre poste, au demeurant d'un niveau de responsabilité moindre, lui a été proposé.

Sur la décision de refus de réintégration sur le poste de chef du service évaluation et accompagnement des mineurs non accompagnés :

6. En premier lieu, la décision du 17 décembre 2020 a été signée par M. F A, directeur général des services du département E, qui disposait d'une délégation régulière de la présidente du département E, par un arrêté du 8 décembre 2020, publié au bulletin des actes administratifs du département du mois de décembre 2020, consultable sur le site internet du département E, à l'effet de signer notamment toutes décisions liées au recrutement, à la gestion et à la mobilité des agents du département. Par suite, le moyen tiré de l'incompétence du signataire de l'acte attaqué manque en fait.

7. En deuxième lieu, aux termes de l'article 41 de la loi du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, alors en vigueur : " Lorsqu'un emploi permanent est créé ou devient vacant, l'autorité territoriale en informe le centre de gestion compétent qui assure la publicité de cette création ou de cette vacance, à l'exception des emplois susceptibles d'être pourvus exclusivement par voie d'avancement de grade. / Les vacances d'emploi précisent le motif de la vacance et comportent une description du poste à pourvoir. () ".

8. Le département E justifie de la publication, le 6 octobre 2020, de la création du poste de chef du service d'évaluation et d'accompagnement des mineurs non accompagnés de la direction enfance - famille du département E, à pourvoir au 1er janvier 2021.

9. En troisième lieu, aux termes de l'article 67 de la loi du 26 janvier 1984 alors en vigueur : " () A l'expiration d'un détachement de longue durée, le fonctionnaire est, sauf intégration dans le cadre d'emplois ou corps de détachement, réintégré dans son corps ou cadre d'emplois et réaffecté à la première vacance ou création d'emploi dans un emploi correspondant à son grade relevant de sa collectivité ou de son établissement d'origine. Il est tenu compte, lors de sa réintégration, du grade et de l'échelon qu'il a atteints dans le corps ou cadre d'emplois de détachement sous réserve qu'ils lui soient plus favorables. Toutefois, cette disposition n'est pas applicable au fonctionnaire dont le détachement dans un corps ou cadre d'emplois pour l'accomplissement d'un stage ou d'une période de scolarité n'est pas suivi d'une titularisation. Lorsque le fonctionnaire détaché refuse l'emploi proposé, il ne peut être nommé à l'emploi auquel il peut prétendre ou à un emploi équivalent que lorsqu'une vacance est ouverte ou un poste créé. Il est, en attendant, placé en position de disponibilité d'office. () ". Aux termes de l'article 10 du décret du 13 janvier 1986 relatif aux positions de détachement, de disponibilité, de congé parental des fonctionnaires territoriaux et à l'intégration : " Le fonctionnaire peut également demander qu'il soit mis fin à son détachement avant le terme fixé par l'arrêté le prononçant. Il cesse d'être rémunéré si son administration d'origine ne peut le réintégrer immédiatement : il est alors placé en disponibilité jusqu'à ce qu'intervienne sa réintégration. / Si celle-ci n'est pas intervenue à la date du terme initialement prévu par l'arrêté prononçant son détachement, l'intéressé est alors réintégré dans les conditions prévues à l'article 67 de la loi du 26 janvier 1984 modifiée. ". Il résulte de ces dispositions que l'administration d'origine, en tant qu'autorité investie du pouvoir de nomination, est seule compétente pour mettre fin au détachement avant le terme fixé. Saisie d'une demande en ce sens du fonctionnaire intéressé ou de l'administration ou de l'organisme d'accueil, elle est tenue d'y faire droit.

10. Il ressort des pièces du dossier qu'un avis de vacance a été publié le 13 octobre 2020 par le centre de gestion de la fonction publique territoriale E pour un poste permanent à temps complet de référent médico-social du service autonomie, à pourvoir au 4 janvier 2021, ouvert notamment aux titulaires du grade d'assistant socio-éducatif de classe exceptionnelle. Le 2 novembre 2020, une vacance a également été publiée pour un emploi permanent à temps complet d'intervenant en charge de l'évaluation des mineurs non accompagnés, à pourvoir au 4 janvier 2021, ouvert notamment aux titulaires du grade d'assistant socio-éducatif de classe exceptionnelle. Le poste de chef du service d'évaluation et d'accompagnement des mineurs non accompagnés à pourvoir au 1er janvier 2021, publié le 6 octobre 2020 et également ouvert notamment aux titulaires du grade d'assistant socio-éducatif de classe exceptionnelle, n'était donc pas le seul poste susceptible d'être proposé à M. D lorsque ce dernier a sollicité, par un courrier du 26 octobre 2020, sa réintégration anticipée au sein des services du département E. Si le département était tenu de faire droit à sa demande de réintégration anticipée, M. D ne disposait pas d'un droit à être affecté sur un poste déterminé et le poste d'assistant éducatif de classe exceptionnelle en charge de l'accompagnement des mineurs non accompagnés qui lui a été proposé correspondait à son grade. La décision refusant de réintégrer M. D sur le poste de chef du service évaluation et accompagnement des mineurs non accompagnés et lui proposant d'être réintégré sur le poste d'assistant éducatif de classe exceptionnelle en charge de l'accompagnement des mineurs non accompagnés n'est donc pas entachée d'une erreur de fait ni d'une erreur de droit.

Sur la décision de de nomination d'un agent contractuel sur le poste de chef du service évaluation et accompagnement des mineurs non accompagnés :

11. Aux termes de l'article 3-3 de la loi du 26 janvier 1984 alors en vigueur : " Par dérogation au principe énoncé à l'article 3 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 précitée et sous réserve de l'article 34 de la présente loi, des emplois permanents peuvent être occupés de manière permanente par des agents contractuels dans les cas suivants : () 2° Lorsque les besoins des services ou la nature des fonctions le justifient et sous réserve qu'aucun fonctionnaire n'ait pu être recruté dans les conditions prévues par la présente loi ; () ".

12. Par ces dispositions, le législateur a entendu obliger les collectivités locales à chercher par priorité l'affectation d'un fonctionnaire, en vue de pourvoir aux emplois vacants, avant tout recrutement d'un contractuel pour besoin du service ou en raison de la nature particulière des fonctions à occuper. Ces dispositions impliquent donc la mise en œuvre d'une procédure de recrutement permettant de justifier les cas de recours au contrat, au vu notamment du caractère infructueux de la procédure de recrutement d'un titulaire.

13. En l'espèce, il ressort de la note de service du département E du 6 octobre 2020 portant vacance du poste permanent de chef du service d'évaluation et d'accompagnement des mineurs non accompagnés, que le poste était effectivement ouvert aux agents contractuels, outre les fonctionnaires territoriaux titulaires en particulier du grade d'assistant socio-éducatif de classe exceptionnelle. Néanmoins, dès lors qu'au moins un fonctionnaire titulaire de ce grade, en la personne de M. D, avait postulé sur ce poste, il appartient au département de justifier du recrutement d'un agent contractuel pour l'emploi. Pour écarter la candidature de M. D, le département s'est borné, par sa décision contestée du 17 décembre 2020, à informer le requérant que sa candidature n'avait pas eu la préférence du jury pour le poste après un entretien qui s'est tenu le 7 décembre 2020. Dans ses écritures devant le tribunal, le département se borne à affirmer, sans autre précision, que les fonctionnaires qui avaient candidaté au poste " n'avaient pas le profil requis pour occuper un tel emploi ou n'avaient pas répondu aux attentes fixées par la collectivité ", alors que l'agent contractuel recruté sur le poste " bénéficiait de l'expérience et des compétences professionnelles pour occuper le poste ". Ces affirmations non circonstanciées sont insuffisantes pour justifier le recours au contrat, alors qu'il ne ressort pas des pièces du dossier que M. D, qui était chef du service du Pôle accompagnement et orientation au centre départemental de l'enfance et de la famille G depuis 2019 et qui avait auparavant été responsable aide sociale à l'enfance du Haut-Doubs pendant six ans, n'avait pas le profil requis. Le département E ne justifiant pas de l'impossibilité de recruter un fonctionnaire sur cet emploi permanent, la nomination d'un agent contractuel sur ce poste a méconnu les dispositions du 2° de l'article 3-3 de la loi du 26 janvier 1984 et doit être annulée pour ce motif.

14. Il résulte de ce qui précède que M. D et ses héritiers sont uniquement fondés à demander l'annulation de la décision du département E ayant nommé un agent contractuel sur le poste de chef du service d'évaluation et d'accompagnement des mineurs non accompagnés.

Sur les frais liés au litige :

15. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. ".

16. D'une part, il y a lieu de mettre à la charge du département E la somme globale de 1 000 euros au profit de M. C D et de Mme B D, au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

17. D'autre part, il n'y a pas lieu de mettre à la charge de M. C D et de Mme B D quelque somme que ce soit au profit du département E au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

DECIDE :

Article 1er : La décision du département E ayant nommé un agent contractuel sur le poste de chef du service d'évaluation et d'accompagnement des mineurs non accompagnés est annulée.

Article 2 : Le département E versera la somme globale de 1 000 (mille) euros à M. C D et à Mme B D au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 4 : Les conclusions présentées par le département E au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : Le présent jugement sera notifié à M. C D, Mme B D et au département E.

Copie en sera transmise, pour information, au préfet E.

Délibéré après l'audience du 13 juin 2023 à laquelle siégeaient :

- M. Trottier, président,

- Mme Guitard, première conseillère,

- Mme Diebold, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 4 juillet 2023.

La rapporteure,

F. GuitardLe président,

T. Trottier

La greffière,

E. Cartier

La République mande et ordonne au préfet E, en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière

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