Tribunal Administratif de Nîmes — Décision N° TA30-1903536

Vu la procédure suivante :

Par jugement du 24 mars 2022, le tribunal administratif de Nîmes a, avant dire droit, ordonné une expertise en vue notamment de déterminer les quantités réellement livrées et les travaux supplémentaires réalisés par la " Société Girondine d'Équipement " (S.G.E) en exécution des marchés n° 1.3 et 1.3 bis confiés par la communauté d'agglomération (CA) d'Alès pour la réalisation de travaux d'extension et de réversibilité du circuit rapide du pôle des sports mécaniques d'Alès.

Le 13 octobre 2022, M. D C, ingénieur, a établi son rapport d'expertise et le tribunal administratif de Nîmes en a accusé réception le 24 octobre 2022.

Par des mémoires, enregistrés le 13 décembre 2022, le 1er et 24 février 2023 la S.G.E, représentée par Me Marlinge, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :

1°) à titre principal, de condamner la CA Alès Agglomération ou la société publique locale (SPL) Alès Cévennes à lui verser, dans le cadre de l'établissement du solde des marchés de travaux d'extension et de réversibilité du circuit rapide du Pôle Mécanique Alès Cévennes dont elle était titulaire :

* au titre du solde du marché initial (lot 1.3), la somme de 22 048,95 euros HT, assortie des intérêts au taux de 8% à compter du 21 mars 2019 et de leur capitalisation ;

* au titre du solde du marché de prestations similaires (lot 1.3 bis), la somme de 15 117,06 euros HT, assortie des intérêts au taux de 8% à compter du 21 mars 2019 et de leur capitalisation ;

* au titre des travaux supplémentaires : la somme de 142 639,20 euros HT correspondant à la réalisation des " musoirs ", aux bandes transporteuses et aux boucles de fixation, la somme de 17 369,50 euros HT correspondant à la réalisation de la glissière " raccord ", au déplacement et au rehaussement de certaines clôtures, et au changement de modèle de garde-corps, la somme de 14 300 euros HT correspondant aux frais de dossiers inhérents, assorties des intérêts au taux de 8% à compter du 21 mars 2019 et de leur capitalisation ;

* au titre de l'augmentation de la masse des travaux, la somme de 208 360 euros HT, assortie des intérêts au taux de 8% à compter du 21 mars 2019 et de leur capitalisation ;

* au titre des indemnités financières découlant du retard dans la levée des réserves, la somme de 122 825,68 euros HT, assorti des intérêts au taux de 8% à compter du 21 mars 2019 et de leur capitalisation ;

2°) à titre subsidiaire, de lui allouer les sommes susmentionnées de 142 639,20 euros HT, 17 369,50 euros HT, 208 360 euros HT, 14 300 euros HT, et 122 825,68 euros HT au titre de l'enrichissement sans cause du maître d'ouvrage ;

3°) de mettre à la charge de la CA Alès Agglomération ou de la SPL Alès Cévennes la somme de 17 000 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ainsi que les entiers dépens, en ce compris les frais d'expertise.

Elle soutient que :

- le tribunal est compétent ;

- la requête est recevable ;

- le marché initial tel que modifié par avenant et le marché de prestations similaires sont des marchés à prix unitaires, de sorte qu'il y a lieu de prendre en compte les quantités réellement exécutées ; les quantités réelles ont été recensées par l'expert et doivent être définitivement fixées à : 812 mètres linéaires (ML) de câbles pour le poste de système de fixation des piles de pneus sur murs en remplacement des percements dans le GBA ; 532 ML de murs de pneus dans le lot 1.3, 1 101 ML de murs de pneus dans le lot 1.3 bis, et 177,30 ML de murs de pneus correspondant à la protection de " musoirs " qui doivent être comptabilisés en prestations supplémentaires au prix unitaire de 299 € HT ; 576 ML pour le poste de fourniture et mise en œuvre de grillage FIA ;

- elle a dû réaliser, comme l'y obligeait l'article 15.2.1 du CCAG-Travaux et afin de garantir la sécurité des pilotes et du public et permettre l'homologation du circuit, des prestations hors marché, et a droit, même en l'absence d'ordre de service, au paiement de ces prestations qui étaient indispensables à l'utilisation de l'ouvrage ; le maître d'ouvrage lui est ainsi redevable des sommes de : 57 596 euros HT au titre de 423,50 ML de bandes transporteuses à un prix unitaire de 136 euros HT ; 53 012,70 euros HT au titre de 177,30 ML de protection des musoirs à un prix unitaire de 299 euros HT ; 32 030,50 euros HT au titre des boucles de fixation des piles de pneus pour une quantité fixée par l'expert à 2 209, au prix unitaire de 14,50 euros HT ; 1 800 euros HT au titre d'un raccord ; 6 004 euros HT au titre du déplacement de clôtures ; 6 051,50 euros HT pour le rehaussement des clôtures ; et 3 514 euros HT pour les nouveaux garde-corps ; si leur caractère indispensable n'était pas retenu, elle pourrait en tout état de cause obtenir le règlement de ces équipements sur le fondement de l'enrichissement sans cause ;

- le maître d'ouvrage lui est également redevable, en application de l'article 15.3 du CCAG-Travaux, d'une indemnité de 208 360 euros HT, dès lors que l'augmentation de plus de 10% du montant contractuel des travaux lui a causé un préjudice ; cette indemnité représente le coût de la mobilisation de salariés supplémentaires et de l'achat de matériaux auprès d'autres fournisseurs ;

- ces prestations hors marchés ont entraîné des frais de dossier s'élevant à la somme de 14 300 euros HT, représentant les honoraires d'huissier et d'avocat et le temps mobilisé pour constituer le dossier ;

- la levée des réserves, qui aurait pu intervenir dès le 23 décembre 2015, n'est intervenue que le 20 février 2019 ; elle a donc droit, pour la période allant du 1er février 2016 au 18 mars 2019, à une indemnité financière s'élevant, en application du décret du 29 mars 2013, à la somme de 122 825,68 euros ;

- les pénalités de retard qui lui ont été infligées, à hauteur de 214 450 euros, ne sont pas fondées ; le délai d'exécution des travaux imparti par le marché de prestations similaires était manifestement insuffisant et elle a de surcroît dû réaliser des prestations hors marchés ; le pouvoir adjudicateur est seul responsable de ce retard, alors qu'elle n'a manqué à aucun de ses engagements ; ni le marché initial ni le marché de prestations similaires ne prévoit de sanction pécuniaire en cas de retard d'exécution ; elle n'a reçu aucune mise en demeure préalable et la réception des travaux a pris effet au 3 juillet 2015, de sorte qu'ils doivent être réputés avoir été exécutés dans les délais ; l'ensemble de ces éléments a amené le pouvoir adjudicateur à renoncer à appliquer des pénalités.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 16 décembre 2022, et les 7 et 28 février 2023, la CA Alès Agglomération et la SPL Alès Cévennes, représentées par la SELAS Charrel et associés, concluent, dans le dernier état de leurs écritures, à titre principal, au rejet de la requête, à titre subsidiaire, à la condamnation de la société Nox à garantir Alès Agglomération de toute condamnation susceptible d'être prononcée à leur encontre et, en tout état de cause, à ce que la somme de 1 500 euros soit mise à la charge de S.G.E au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elles font valoir que :

- l'expertise comprend des erreurs sur les références d'implantations d'ouvrage et sur la chronologie des évènements ;

- au titre du solde des marchés :

* les pièces contractuelles imposent de quantifier le poste 901 - murs de pneus au seul regard du mètre linéaire (ML), sans distinguer le nombre de rangées en profondeur ; à ce titre, l'expert a retenu une quantité de 1 561,40 ML ; les musoirs sont intégrés au prix de ce poste conformément aux documents de consultation des entreprises, et doivent être fixés à une quantité de 142,30 ML ;

* le prix du poste 904 - fourniture et mise en œuvre de grillage FIA comprenait la rémunération des extrémités ancrées dans un bloc de béton par des tendeurs et câbles ;

* le prix du poste de système de fixation des piles de pneus sur murs en remplacement des percements dans le GBA rémunérait un ML de mur ;

- les travaux dont la requérante demande le paiement étaient intégrés, soit au marché de prestations similaires, soit à l'avenant n° 1 au marché initial, et ne présentent donc aucun caractère supplémentaire ;

* les bandes transporteuses, qui constituent des éléments des murs de pneus, ont été intégrées dans le cadre du marché de prestations similaires par une augmentation de la quantité du poste n° 901 du bordereau de prix unitaires (BPU) ; en tout état de cause, les quantités demandées par la société et le prix unitaire appliqué ne sont pas justifiés ;

* les musoirs, éléments des murs de pneus, ont été intégrés dans le cadre du marché de prestations similaires au poste n° 901 du BPU ;

* les boucles de fixation des piles de pneus ont fait l'objet de la création d'un prix nouveau par l'avenant n° 1 au marché initial, alors que la nécessité d'attacher les pneus au mur en béton était déjà intégrée dans le prix n° 901 du lot n° 1.3 ; en tout état de cause, le prix unitaire de 14,50 euros HT n'est pas justifié ;

* la mise en place d'un raccord n'a été demandée ni par le maître d'ouvrage, ni par le maître d'œuvre ; la requérante ne démontre pas son caractère indispensable à la réalisation des travaux selon les règles de l'art et ne justifie pas le prix unitaire qu'elle retient ;

* le déplacement de la clôture posée par la société SGE résulte uniquement de son implantation erronée par la requérante et avait d'ailleurs fait l'objet d'une réserve lors de la réception des travaux ; la levée de cette réserve étant due dans le cadre de l'obligation de parfait achèvement, elle ne saurait donner lieu à une quelconque indemnisation ; en tout état de cause, le chiffrage retenu n'est pas justifié ;

* le rehaussement d'1,50 à 1,80 mètres de la clôture procède d'un défaut d'exécution par la requérante de ses propres obligations contractuelles, avait fait l'objet d'une réserve et ne saurait dès lors donner lieu à indemnisation ; en tout état de cause, le prix unitaire proposé de 13,30 euros HT n'est nullement justifié ;

* le procès-verbal établi par huissier dont se prévaut la société SGE ne constate la pose d'aucun garde-corps ; en tout état de cause, il n'est démontré, ni que cette mise en œuvre aurait été sollicitée par la maîtrise d'œuvre ou d'ouvrage, ni qu'elle présentait un quelconque caractère indispensable ;

* les parties étant liées par contrats, la requérante ne peut se prévaloir de la théorie de l'enrichissement sans cause pour obtenir l'indemnisation des travaux qu'elle estime utiles sur le terrain quasi-contractuel ;

- la requérante ne saurait prétendre à aucune indemnisation au titre d'une augmentation de 10% du montant contractuel des travaux, celle-ci étant inférieure aux 25% fixés par l'article 15.3 du CCAG-Travaux ; en tout état de cause, l'augmentation alléguée ne saurait être calculée en cumulant les lots N°1.3 et 1.3 bis ; elle ne démontre pas que les coûts supplémentaires qu'elle allègue ne seraient pas entièrement couverts par le paiement des quantités et travaux supplémentaires qu'elle sollicite ; aucune des sommes demandées n'est justifiée ;

- il n'y a pas lieu d'intégrer les frais d'établissement de dossier au crédit du titulaire dans le cadre des décomptes généraux dès lors qu'une telle demande n'est nullement justifiée, qu'elle est globale et non ventilée entre les deux décomptes, qu'elle inclut des honoraires de représentation en justice alors que des frais exposés et non compris dans les dépens sont également sollicités dans le cadre de la présente instance, et que l'établissement du projet de décompte final et d'un mémoire en réclamation constituent des obligations contractuelles pour le titulaire ;

- la S.G.E ne pourrait prétendre au paiement des intérêts moratoires qu'à compter du 20 mars 2019, date de réception par la SPL Alès Cévennes de ses mémoires en réclamation, en application des dispositions des articles 1er, 2 et 7 du décret du 29 mars 2013 ; la présentation du projet de décompte final n'a pas été retardée par l'absence de levée totale des réserves, mais par la non-transmission des DOE par le titulaire ; en tout état de cause, les modalités de calcul de l'indemnité sollicitée sont erronées ;

- la S.G.E est redevable de la somme totale de 214 450 euros au titre des diverses pénalités prévues par les documents du marché :

* le maître d'ouvrage est fondé à déduire du décompte général du lot n° 1.3 la somme de 214 000 euros à titre de pénalités pour retard dans l'exécution des travaux, dès lors que ces dernières étaient bien prévues par les articles 20.1 du CCAG-Travaux et 4.4 du CCAP et applicables sans mise en demeure préalable ; la requérante ne peut utilement se prévaloir, ni de l'impossibilité de respecter le délai d'exécution des travaux relatifs au lot n° 1.3 bis, ni de la réception totale de ces travaux, les pénalités de retard étant appliquées dans le cadre du décompte général du lot n° 1.3 ; la SPL Alès Cévennes a précisé par courriel du 31 juillet 2015 qu'elle n'entendait nullement renoncer à l'application de ces pénalités ; le maître d'ouvrage a décidé d'appliquer des pénalités de retard d'exécution correspondant à 45 jours décomptés du 3 juillet 2015, date de réception partielle du circuit, au 17 août 2015, date des opérations préalables de réception, afin de ne pas sanctionner trop lourdement la SGE ;

* la demande tendant à la réintégration des pénalités pour non-conformité aux règles de facturation n'est pas fondée, la requérante ayant présenté trois situations en méconnaissance du modèle agréé par le pouvoir adjudicateur et des stipulations des articles 13.1.6 du CCAG-Travaux et 3.6 et 4.17 du CCAP ; la S.G.E a accepté le principe de ces pénalités et ne les a contestées ni dans ses mémoires en réclamation, ni dans le présent recours ;

* la requérante n'a pas remis au maître d'ouvrage le dossier des ouvrages exécutés dans le délai prévu par l'article 4.12 du CCAP lequel déroge à l'article 40 du CCAG-Travaux ; l'application d'une pénalité de 150 euros en raison de la tardiveté de la remise de ce document est donc fondée et a été acceptée dans son principe par le titulaire qui ne la remet pas en cause dans le cadre du présent recours ;

- à titre subsidiaire, dans le cas où il serait admis que la société SGE a droit à une rémunération complémentaire dans le cadre des décomptes généraux des lots n° 1.3 et 1.3 bis, la société Nox, mandataire du groupement de maître d'œuvre, devra être condamnée à garantir le maître d'ouvrage de toute somme susceptible d'être mise à sa charge, en raison des manquements de celui-ci à ses obligations contractuelles, tant en ce qui concerne la sous-estimation des quantités prévisionnelles et des travaux nécessaires à l'homologation, que de l'absence de réalisation de constats contradictoires des quantités réellement exécutées.

Par un courrier du 14 avril 2023, le tribunal a, sur le fondement des dispositions de l'article R. 613-1-1 du code de justice administrative, sollicité les parties afin de produire le décompte général définitif du marché de maîtrise d'œuvre conclu avec le groupement d'entreprises dont la société Nox Ingénierie était mandataire. Des observations en réponse ont été apportées par SGE et par la CA Alès Agglomération et la SPL Alès Cévennes le 17 avril 2023.

Par un courrier du 17 avril 2023, le tribunal a, sur le fondement des dispositions de l'article R. 613-1-1 du code de justice administrative, sollicité les parties afin de produire toutes informations relatives à l'état de chaque décompte final des marchés 1.3 et 1.3bis notifié par le maître d'ouvrage à la SGE, et l'état des versements effectivement réalisés en exécution de ces décomptes, à la date du présent courrier. Des observations en réponse ont été apportées par la CA Alès Agglomération et la SPL Alès Cévennes le 21 avril 2023.

Vu :

- l'ordonnance n° 1903536 du 27 avril 2022 du tribunal administratif de Nîmes désignant M. C en qualité d'expert ;

- le rapport de l'expert, déposé le 24 octobre 2022 ;

- l'ordonnance du président du tribunal du 21 novembre 2022 liquidant et taxant les frais et honoraires de l'expertise à la somme de 4 963,80 euros TTC ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le décret n° 2013-269 du 29 mars 2013 ;

- l'arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ;

- le code de justice administrative ;

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Galtier,

- les conclusions de Mme Chamot, rapporteure publique,

- les observations de Me Marlinge, représentant la S.G.E, en présence de M. A, et celles de Me Charrel et de Mme B, représentants la CA Alès Agglomération et la SPL Alès Cévennes.

Une note en délibéré, enregistrée le 12 mai 2023, a été produite pour la S.G.E.

Considérant ce qui suit :

1. Par un mandat du 5 décembre 2011, modifié le 22 juillet 2014, la communauté d'agglomération du Grand Alès en Cévennes, devenue la communauté d'agglomération (CA) Alès Agglomération, a chargé la société publique locale d'aménagement Alès Cévennes, devenue la société publique locale (SPL) Alès Cévennes, de faire réaliser en son nom, pour son compte et sous son contrôle, des travaux d'extension et de réversibilité du circuit rapide du pôle des sports mécaniques d'Alès. La maîtrise d'œuvre de cette opération a été confiée, par un acte d'engagement du 13 décembre 2013, à un groupement d'entreprises ayant pour mandataire la société Ingedia, devenue société Nox Ingénierie. Par un marché public à prix unitaires conclu le 3 décembre 2014, le mandataire du maître d'ouvrage a chargé la société S.G.E de l'exécution du lot n° 1.3 " équipements " pour un prix de 299 241,68 euros hors taxes (HT). Afin de tenir compte des observations émises à l'issue de sa visite du 22 mai 2015 par la commission nationale d'examen des circuits de vitesse, les parties ont signé, le 30 juin 2015, un avenant n°1 au marché initial, ayant pour objet de compléter le bordereau des prix unitaires (BPU) en créant deux nouveaux prix relatifs, d'une part, à la fourniture et la pose de panneaux de signalisation de distance avant virage et, d'autre part, au système de fixation des piles de pneus sur murs en remplacement des percements dans le GBA, pour un montant de 13 466 euros HT. Le même jour a également été conclu un marché de prestations similaires, intitulé lot n° 1.3 bis, ayant pour objet d'augmenter les quantités initialement prévues par le lot n° 1.3 s'agissant des postes 901 - Fourniture et mise en œuvre de murs de pneus et 904 - Fourniture et mise en œuvre de grillage FIA, pour un montant de 340 454,50 euros HT. Les travaux réalisés par la S.G.E ont fait l'objet de réceptions partielles assorties de réserves pour les deux lots le 6 juillet 2015. Par un arrêté du 8 septembre 2015, le ministre de l'intérieur a autorisé l'utilisation du circuit de vitesse d'Alès dans les deux sens horaires, hors compétitions. Les réceptions totales des deux lots réalisés par la S.G.E ont été prononcées avec réserves le 25 septembre 2015, avec effet au 3 juillet 2015. Ces réserves ont été partiellement levées le 6 novembre suivant.

2. Le 30 juin 2016, des désordres affectant le revêtement de la piste et ses abords ont été constatés par un huissier de justice. Par une ordonnance n° 1602442 du 4 août 2016, le juge des référés du tribunal administratif de Nîmes a désigné un expert judiciaire à l'effet de procéder à leur constatation. Puis, par une ordonnance n° 1603580 du 13 janvier 2017, le juge des référés a nommé un expert à l'effet, notamment, de déterminer la nature ainsi que les causes et origines de ces vices. L'expert a déposé son rapport le 16 avril 2018, lequel a conclu à l'absence de responsabilité de la S.G.E dans l'apparition des désordres. Le 20 février 2019, le mandataire du maître d'ouvrage a prononcé la réception totale des travaux réalisés en exécution des lots nos 1.3 et 1.3 bis, levant ainsi l'intégralité des réserves, avec effet aux dates du 3 juillet 2015 s'agissant du lot n° 1.3 bis et du 25 septembre 2015 s'agissant du lot n° 1.3. Le 21 mars 2019, la S.G.E a adressé à la SPL Alès Cévennes ainsi qu'à la société Nox Ingénierie, un projet de décompte final commun aux deux lots faisant apparaître un solde lui restant dû de 623 415,80 euros toutes taxes comprises (TTC). Par deux ordres de service datés du 14 mai 2019, la SPL Alès Cévennes a notifié les décomptes généraux des deux marchés à la société SGE lesquels faisaient mention, s'agissant du lot n° 1.3, d'un décompte général arrêté à la somme de 160 799,22 euros TTC et d'un solde fixé à la somme de 213 332,80 euros TTC au débit du titulaire et, s'agissant du lot n° 1.3 bis, d'un décompte général arrêté à la somme de 408 545,40 euros TTC et d'un solde fixé à la somme de 388 118,13 euros TTC au crédit du titulaire. Par deux mémoires en réclamation réceptionnés le 3 juin 2019, la S.G.E a contesté ces décomptes.

3. Par un jugement avant dire droit du 24 mars 2022, le tribunal administratif de Nîmes a, après avoir admis la recevabilité de la requête, ordonné une expertise en vue notamment de déterminer les quantités réellement livrées et les travaux supplémentaires réalisés par la S.G.E en exécution des marchés nos 1.3 et 1.3 bis. L'ingénieur expert désigné par le tribunal a déposé son rapport au greffe du tribunal administratif de Nîmes le 24 octobre 2022.

Sur le règlement des comptes des marchés :

4. L'ensemble des opérations auxquelles donne lieu l'exécution d'un marché de travaux publics est compris dans un compte dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde arrêté lors de l'établissement du décompte définitif détermine les droits et obligations définitifs des parties. L'ensemble des conséquences financières de l'exécution du marché est retracé dans ce décompte même lorsqu'elles ne correspondent pas aux prévisions initiales. Il revient notamment aux parties d'y mentionner les conséquences financières de retards dans l'exécution du marché ou le coût de réparations imputables à des malfaçons dont est responsable le titulaire. Par ailleurs, la circonstance que le décompte général d'un marché public soit devenu définitif ne fait pas, par elle-même, obstacle à la recevabilité de conclusions d'appel en garantie du maître d'ouvrage contre le titulaire d'un marché, sauf s'il est établi que le maître d'ouvrage avait eu connaissance de l'existence du litige avant qu'il n'établisse le décompte général du marché et qu'il n'a pas assorti le décompte d'une réserve, même non chiffrée, concernant ce litige.

En ce qui concerne les quantités réellement livrées :

5. Aux termes du premier alinéa de l'article 17 du code des marchés publics : " Les prix des prestations faisant l'objet d'un marché sont soit des prix unitaires appliqués aux quantités réellement livrées ou exécutées, soit des prix forfaitaires appliqués à tout ou partie du marché, quelles que soient les quantités livrées ou exécutées. ". Aux termes de l'article 10.2 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux (CCAG-travaux), applicable aux marchés litigieux : " () Est prix unitaire () tout prix qui s'applique à une nature d'ouvrage ou à un élément d'ouvrage dont les quantités ne sont indiquées dans le marché qu'à titre évaluatif. () ". L'article 8 de l'acte d'engagement relatif au lot n° 1.3 stipule : " () il sera fait application des prix unitaires, figurant au BPU, aux quantités réellement réalisées ", et l'article 2.2 de l'acte d'engagement relatif au lot n° 1.3 bis stipule : " () / Le marché est passé à prix unitaires. () ".

6. Il résulte de l'instruction que les décomptes généraux des lots n° 1.3 et 1.3 bis ont été établis sur la base des quantitatifs estimatifs figurant au sein des actes d'engagement de ces deux marchés et de l'avenant n° 1 au marché initial, et non sur celle des quantités réellement livrées en exécution de ces contrats. Par suite, la société SGE est fondée à soutenir qu'elle aurait dû être rémunérée sur la base des quantités réellement livrées.

S'agissant du marché initial (lot 1.3 - équipements) :

En ce qui concerne les prestations prévues par le marché initial signé le 3 décembre 2014 :

S'agissant des frais généraux :

7. Il résulte de l'instruction, et notamment des écritures concordantes des parties, que le décompte général de ce marché, notifié à la S.G.E le 14 mai 2019, rémunère les frais généraux pour un montant de 9 114 euros HT réclamé par SGE. Dans ces conditions, la somme de 9 114 euros HT doit être maintenue au titre du décompte général de ce marché.

S'agissant du poste 901 - Fourniture et mise en œuvre de murs de pneus :

8. Il résulte de l'instruction, et notamment des écritures concordantes des parties, que le décompte général de ce marché, notifié à la S.G.E le 14 mai 2019, rémunère une quantité de murs de pneus fixée à 532 ML, pour un montant unitaire HT de 260 euros, correspondant à la somme de 138 320 euros HT réclamée par la S.G.E en règlement de ces prestations. Dans ces conditions, la somme de 138 320 euros HT réclamée par la S.G.E à ce titre doit être maintenue au titre du décompte général de ce marché.

S'agissant du poste 904 : Fourniture et mise en œuvre de grillage FIA

9. Il résulte de l'instruction, et notamment des écritures concordantes des parties, que le décompte général de ce marché, notifié à la S.G.E le 14 mai 2019, rémunère une quantité de grillage FIA fixée à 376 ML, pour un montant unitaire HT de 284 euros, correspondant à la somme de 106 784 euros HT réclamée par S.G.E en règlement de ces prestations. Dans ces conditions, la somme de 106 784 euros HT réclamée par la S.G.E à ce titre doit être maintenue au titre du décompte général de ce marché.

S'agissant du poste 905 : Fourniture et pose de garde-corps

10. Il résulte de l'instruction, et notamment des constatations de l'expert, que les quantités réellement livrées en exécution de ce marché doivent être fixées à la quantité non contestée par les parties de 14,5 ML, au prix unitaire de 350 euros HT. Dans ces conditions, et dès lors que le décompte général de ce marché notifié à la S.G.E le 14 mai 2019, rémunère une quantité de garde-corps de 23 ML, il y a lieu de rectifier cette somme et de la fixer au montant réclamé par la S.G.E de 5 075 euros HT.

S'agissant du poste 906 : Fourniture et pose de clôtures

11. Il résulte de l'instruction, et notamment des constatations de l'expert, que les quantités réellement livrées en exécution de ce marché doivent être fixées à la quantité non contestée par les parties de 591 ML, au prix unitaire de 66,50 euros HT. Dans ces conditions, et dès lors que le décompte général de ce marché notifié à la S.G.E le 14 mai 2019, rémunère une quantité estimative de 397,95 ML, il y a lieu de rectifier cette somme et de la fixer au montant réclamé par la S.G.E de 39 301,50 euros HT.

S'agissant du poste 907 : repose de portail

12. Il résulte de l'instruction, et notamment des écritures concordantes des parties, que le décompte général de ce marché, notifié à la SGE le 14 mai 2019, rémunère une quantité de 4 unités, pour un montant unitaire HT de 1 000 euros, correspondant à la somme de 4 000 euros HT réclamée par S.G.E en règlement de ces prestations. Dans ces conditions, la somme de 4 000 euros HT réclamée par la S.G.E à ce titre doit être maintenue au titre du décompte général de ce marché.

S'agissant du poste 908 : Pose de glissières métalliques

13. Il résulte de l'instruction, et notamment des constatations de l'expert, que les quantités réellement livrées en exécution de ce marché doivent être fixées à la quantité non contestée par les parties de 160 ML, au prix unitaire de 40 euros HT. Dans ces conditions, et dès lors que le décompte général de ce marché notifié à la S.G.E le 14 mai 2019, rémunère une quantité de glissières métalliques de 162,75 ML, il y a lieu de rectifier cette somme et de la fixer au montant réclamé par la S.G.E de 6 400 HT.

En ce qui concerne les prestations prévues par l'avenant n°1 signé le 30 juin 2015 :

S'agissant de la fourniture et pose de panneaux de signalisation de distance avant virage pour anticipation distance du freinage :

14. Il résulte de l'instruction, et notamment des écritures concordantes des parties, que le décompte général de ce marché, notifié à la S.G.E le 14 mai 2019, rémunère une quantité de panneaux de signalisation de 4 unités, pour un montant unitaire HT de 230 euros, correspondant à la somme de 920 euros HT réclamée par S.G.E en règlement de ces prestations. Dans ces conditions, la somme de 920 euros HT réclamée par la S.G.E à ce titre doit être maintenue au titre du décompte général de ce marché.

S'agissant du système de fixation des piles de pneus sur murs en remplacement des percements dans le GBA :

15. Il résulte de l'instruction, et notamment des écritures concordantes des parties, que le décompte général de ce marché, notifié à la S.G.E le 14 mai 2019, rémunère une quantité de 369 ML, pour un prix unitaire HT de 34 euros, conformément au détail quantitatif estimatif du bordereau de prix unitaires. Pour réclamer le paiement d'une somme de 27 608 euros HT correspondant aux 812 ML constatés par l'expert, la SGE soutient que le mètre linéaire unitaire doit être appliqué au linéaire de câbles et non de murs. Toutefois, il résulte de l'instruction que la S.G.E, qui n'a pas spécifié dans son BPU la nature de l'unité à retenir, a accepté, lors de la signature de l'avenant le 30 juin 2015, une quantité estimative de 369 ML, alors même qu'elle avait estimé le 28 mai 2015 le métrage de cette prestation à 612 mètres. Dans ces conditions, et eu égard au montant unitaire retenu de 34 euros HT, la CA Alès agglomération est fondée à soutenir que ce prix unitaire s'applique à un mètre linéaire de mur, comprenant un double passage de câbles. Par suite, la somme de 12 546 euros HT fixée par la CA Alès agglomération à ce titre doit être maintenue au titre du décompte général de ce marché.

16. Il résulte de ce qui précède que la somme totale de 322 460,50 euros HT doit être inscrite au crédit de la S.G.E au titre des travaux réalisés dans le cadre des prestations prévues au lot 1.3 du marché.

S'agissant du marché de prestations similaires signé le 30 juin 2015 (lot 1.3bis - équipements) :

S'agissant du poste 901 - Fourniture et mise en œuvre de murs de pneus :

17. Il résulte de l'instruction, et notamment des constatations de l'expert, que les quantités réellement livrées en exécution de cette prestation doivent être fixées à un total de 1 810,30 ML, au prix unitaire de 260 euros HT, Dans ces conditions, dès lors que le décompte général de ce marché notifié à la S.G.E le 14 mai 2019 rémunère une quantité estimative de 1 254,85 ML, et déductions faites des 532 ML de murs rémunérés dans le cadre du marché initial ainsi qu'il a été vu au point 8, ainsi que des 177,30 ML correspondant aux murs en forme de musoirs dont la S.G.E réclame le paiement exclusivement au titre de travaux supplémentaires, il y a lieu de rectifier cette somme et de la fixer au montant réclamé par la S.G.E de 286 260 euros HT, correspondant à 1 101 ML de murs de pneus.

S'agissant du poste 904 : Fourniture et mise en œuvre de grillage FIA

18. Il résulte de l'instruction, et notamment des constatations de l'expert, que les quantités réellement livrées en exécution de cette prestation doivent être fixées à un total de 546 ML, au prix unitaire de 284 euros HT, et dont 376 ML sont rémunérés dans le cadre du marché initial ainsi qu'il a été vu au point 9. Pour réclamer le paiement d'une somme totale de 56 800 euros HT, la S.G.E se prévaut d'un supplément de 30 ML correspondant au mesurage du système d'ancrage de ces grillages, entre les poteaux et les blocs de béton. Toutefois, il résulte tant du bordereau de prix unitaire, qui comprend les massifs d'ancrage, que du CCTP de ce lot, qui prévoit au point 1.2.3.2 un écart maximal de quatre mètres entre les poteaux, que le mesurage de cette prestation doit être réalisé, conformément aux relevés de l'expert, en mètres linéaires entre les poteaux implantés à l'extrémité des grillages, sans comptabiliser l'écart qui sépare lesdits poteaux des blocs de béton supportant leur ancrage. Dans ces conditions, et dès lors que le décompte général de ce marché notifié à la S.G.E le 14 mai 2019, rémunère une quantité estimative de 50 ML, il y a lieu de rectifier cette somme et de la fixer à un montant de 48 280 euros HT, correspondant à 170 ML.

19. Il résulte de ce qui précède que la somme totale de 334 540 euros HT doit être inscrite au crédit de la S.G.E au titre des travaux réalisés dans le cadre des prestations prévues au lot 1.3bis du marché.

En ce qui concerne les travaux supplémentaires :

20. Le cocontractant de l'administration peut demander à être indemnisé, sur la base du contrat, des travaux supplémentaires prescrits par un ordre de service. Il en va de même pour les travaux réalisés sans ordre de service, dès lors que ces travaux ont été indispensables à l'exécution du contrat dans les règles de l'art. Si les travaux ne sont pas indispensables à la bonne exécution des ouvrages compris dans les prévisions du marché ou ont été nécessités par des manquements imputables au titulaire du marché, celui-ci n'a droit à aucune indemnité, alors même que les travaux auraient été utiles à l'administration.

S'agissant des bandes transporteuses :

21. La S.G.E fait valoir que la pose de bandes transporteuses sur les murs de pneus, exigée par la commission nationale d'examen des circuits de vitesse, n'était pas prévue aux marchés et constitue ainsi des travaux supplémentaires dont elle est fondée à demander le paiement de la somme de 57 596 euros HT correspondant à 423,50 ML mesurés par l'expert, à un prix unitaire HT de 136 euros. Il résulte effectivement de l'instruction que ces travaux n'étaient pas prévus au marché initial, dès lors que les règles techniques de sécurité ne les rendaient pas obligatoires, ni à l'avenant à ce marché, ni au marché de prestations similaires qui avait pour seul objet de confier à l'entreprise S.G.E la réalisation de travaux similaires au marché initialement conclu. Par ailleurs, s'il résulte de l'instruction que la S.G.E avait fait évaluer le coût de ces travaux dès février 2015, avant même le plan d'homologation sur lequel apparaissent ces bandes transporteuses, élaboré à la suite de la visite de la commission nationale d'examen des circuits de vitesse du 22 mai 2015, de telles circonstances ne sont pas de nature à faire regarder ces travaux tacitement sollicités par le maître d'œuvre, comme prévus et rémunérés par les marchés de la S.G.E. Il suit de là que dès lors qu'aucun des deux marchés litigieux n'avait prévu l'installation de bandes transporteuses sur les murs de pneus, l'installation desdites bandes, dont le caractère indispensable à l'homologation du circuit et donc à la réalisation de ce dernier dans les règles de l'art n'est pas contesté, est bien constitutive de travaux supplémentaires réalisés sans ordre de service pour lesquels S.G.E doit être indemnisée, au montant unitaire réclamé de 136 euros HT conformément à la facture établie le 26 juin 2015 pour trois bobines d'un linéaire total de 450 mètres. Dans ces conditions, la S.G.E est fondée à solliciter l'inscription de la somme de 57 596 euros HT à son crédit dans le cadre du décompte général du marché initial.

S'agissant des boucles de fixation GBA :

22. La S.G.E fait valoir que la pose de boucles de fixation des piles de pneus aux GBA, permettant d'éviter la dispersion des pneumatiques lors de chocs des véhicules sur les murs de pneus, n'était pas prévue au marché et constitue ainsi des travaux supplémentaires dont elle est fondée à demander le paiement de la somme de 32 030,50 euros HT correspondant à 2 209 unités constatées par l'expert, à un prix unitaire HT de 14,50 euros. Toutefois, s'il est constant que la fixation des piles de pneus aux murs du circuit constituait des travaux nécessaires à la sécurité des usagers et au respect des règles de l'art, il résulte des constatations de l'expert, ainsi que de l'article 1.1 du fascicule B du CCTP du lot n° 1.3 que le marché prévoyait notamment que : " Des pneus d'automobile de diamètre uniforme devraient être empilés de façon à constituer une barrière homogène, située devant une barrière permanente et normalement fixée à celle-ci ". Par suite, la S.G.E n'est pas fondée à soutenir que ces travaux, qu'elle qualifie au demeurant de travaux complémentaires dans son chiffrage auprès du maître d'œuvre le 28 mai 2015, n'étaient pas prévus aux marchés. En outre, cette société n'indique pas la ventilation effectuée, dans le cadre du BPU du poste n°901 - Fourniture et mise en œuvre de murs de pneus, entre les prestations de réalisation des murs de pneus et celles tenant à leur fixation à la barrière permanente, ni dans quelle mesure cette dernière prestation aurait été impactée suite à l'adoption de l'avenant modifiant le système de fixation des piles de pneus sur murs en remplacement des percements dans le GBA, mode de fixation auquel elle était initialement tenue. Dans ces conditions, la S.G.E n'est pas fondée à solliciter l'inscription de cette somme à son crédit dans le cadre des décomptes généraux des marchés litigieux.

S'agissant des musoirs :

23. La S.G.E fait valoir que la mise en œuvre de murs de pneus permettant de protéger les musoirs, exigée par la commission nationale d'examen des circuits de vitesse, n'étaient pas prévus au marché et constituent ainsi des travaux supplémentaires dont elle est fondée à demander le paiement de la somme de 53 012,70 euros HT correspondant à 177,30 ML constatés par l'expert, à un prix unitaire HT de 299 euros. Toutefois, s'il est constant que la pose de musoirs constituait des travaux indispensables à la réalisation du circuit dans les règles de l'art, il ne résulte pas de l'instruction que ces musoirs, composés de pneus, n'étaient pas compris dans le poste n° 901 - Fourniture et mise en œuvre de murs de pneus - du marché de prestations similaires, lequel avait pour objet, après le passage de la commission d'examen précitée, de majorer les quantités prévues au marché initial, et alors même que, ainsi que le relève l'expert, de tels ouvrages étaient mentionnés dans le plan général des travaux. Dans ces conditions, la S.G.E n'est pas fondée à se prévaloir du caractère supplémentaire de ces travaux pour solliciter l'inscription de la somme correspondante à son crédit dans le cadre des décomptes généraux des marchés litigieux.

S'agissant du raccord :

24. La S.G.E fait valoir que la pose d'un complément de glissière métallique souple sur un mur en béton, situé au point 10 du plan, exigée par la commission nationale d'examen des circuits de vitesse, n'était pas prévue au marché et constitue ainsi des travaux supplémentaires dont elle est fondée à demander le paiement de la somme de 1 800 euros HT. Toutefois, par ces seules allégations, le titulaire n'établit pas le caractère indispensable de l'ouvrage qu'il aurait ainsi installé. Dans ces conditions, la S.G.E n'est pas fondée à solliciter l'inscription de cette somme à son crédit dans le cadre des décomptes généraux des marchés litigieux.

S'agissant du déplacement des clôtures en pied de talus :

25. La S.G.E fait valoir que le déplacement de clôtures, exigé par le maître d'œuvre, lui a occasionné un surcoût d'un montant de 6 004 euros HT. Toutefois, il résulte de l'instruction, et notamment de la décision de réception totale avec réserves du 25 septembre 2015, prise dans le cadre du marché initial, que la position des clôtures litigieuses avait précisément fait l'objet d'une réserve ainsi stipulée : " décaler clôture à 3 ml du pied du talus ". Par suite, le déplacement de ces clôtures a été rendu nécessaire en raison d'un manquement de la S.G.E à ses obligations contractuelles et celle-ci n'est ainsi pas fondée à se prévaloir de leur caractère de travaux supplémentaires. Dans ces conditions, la S.G.E n'est pas fondée à solliciter l'inscription de cette somme à son crédit dans le cadre des décomptes généraux des marchés litigieux.

S'agissant du rehaussement des clôtures :

26. La S.G.E fait valoir que le rehaussement des clôtures, exigé par le maître d'œuvre, lui a occasionné un surcoût d'un montant de 6 051,50 euros HT. Toutefois, il résulte de l'instruction, et notamment du BPU relatif au lot n° 1.3 indiquant, s'agissant du prix 906 - Fourniture et pose de clôtures : " Ce prix rémunère, au mètre linéaire, la fourniture et pose de clôtures telles que décrites au CCTP. Il comprend () toutes les sujétions d'exécution, notamment () le raccordement aux clôtures existantes () ", que les clôtures installées en exécution du marché initial devaient être raccordées aux clôtures existantes d'une hauteur d'1,80 mètre. Par suite, les travaux effectués par le titulaire pour porter les clôtures qu'il avait installées d'une hauteur d'1,50 mètre à 1,80 mètre, et qui avaient faits l'objet de la réserve suivante " clôture à poser à 180 cm sur l'ensemble du circuit " lors de la décision de réception du 25 septembre 2015 précitée, ont été rendu nécessaires en raison d'un manquement de la S.G.E à ses obligations contractuelles et celle-ci n'est ainsi pas fondée à se prévaloir de leur caractère de travaux supplémentaires. Dans ces conditions, la S.G.E n'est pas fondée à solliciter l'inscription de cette somme à son crédit dans le cadre des décomptes généraux des marchés litigieux.

S'agissant des garde-corps :

27. La S.G.E fait valoir que le rejet par le maître d'œuvre des garde-corps commandés conformément au CCTP, et la commande de nouveaux modèles, lui a occasionné un surcoût d'un montant de 3 514 euros HT. Toutefois, en se bornant à verser deux schémas au dossier, la S.G.E n'établit pas la réalité de ses prétentions, lesquelles n'ont nullement été constatées par l'huissier de justice mandaté par cette société, qui ne présentaient aucun caractère indispensable à l'exécution de l'ouvrage dans les règles de l'art et n'avaient notamment pas été exigées par la commission d'examen des circuits de vitesse lors de son passage. Dans ces conditions, la S.G.E n'est pas fondée à solliciter l'inscription de cette somme à son crédit dans le cadre des décomptes généraux des marchés litigieux.

S'agissant des frais de dossier :

28. La S.G.E soutient qu'elle a exposé des frais de dossiers non prévus aux marchés, constitués de frais divers relatifs à des constats d'huissier, honoraires estimés d'avocat, heures de secrétariat, coûts de trajets et de main d'œuvre, d'un montant total de 14 300 euros HT. Toutefois, en se bornant à produire une fiche descriptive faisant état d'une somme totale de 14 300 euros HT de frais divers, dépourvue de toute note d'honoraires, note de frais ou de tout bulletin de salaire, la S.G.E ne justifie pas de la réalité du préjudice invoqué. Dans ces conditions, la S.G.E n'est pas fondée à solliciter l'inscription de cette somme à son crédit dans le cadre des décomptes généraux des marchés litigieux.

29. Il résulte de ce qui précède que la somme de 57 596 HT doit être inscrite au crédit de la S.G.E au titre des travaux supplémentaires réalisés dans le cadre du marché initial (lot 1.3 - équipements).

En ce qui concerne l'enrichissement sans cause :

30. La S.G.E n'est pas fondée à rechercher, à titre subsidiaire, la responsabilité de la CA Alès Agglomération et de la SPL Alès Cévennes sur le fondement de l'enrichissement sans cause pour obtenir le paiement des travaux qu'elle soutient avoir exposés, l'existence du lien contractuel l'unissant à la communauté d'agglomération à la date de réalisation des travaux supplémentaires en litige faisant obstacle à ce qu'elle présente une demande indemnitaire sur un tel fondement.

En ce qui concerne l'augmentation de la masse des travaux :

31. En premier lieu, il résulte de ce qui précède que le montant des travaux exécutés sur marché initial et avenant au lot 1.3 - équipements doit être fixé à la somme totale de 322 460,50 euros HT. Dans ces conditions, l'augmentation de la masse de travaux au regard du montant initial des travaux, modifié par avenant à 312 707,68 euros HT, est de 3,02% et la S.G.E n'est ainsi pas fondée à solliciter une indemnité à ce titre en application de l'article 15.3 du CCAG-Travaux.

32. En second lieu, il résulte de ce qui précède que le montant des travaux exécutés sur marché au lot 1.3bis - prestations similaires doit être fixé à la somme totale de 334 540 euros HT. Dans ces conditions, la diminution de la masse de travaux au regard du montant initial des travaux, fixée à 340 454,50 euros HT, est de 1,77% et la S.G.E n'est ainsi pas fondée à solliciter une indemnité à ce titre en application de l'article 15.3 du CCAG-Travaux.

En ce qui concerne l'indemnité financière de retard dans la levée des réserves :

33. La S.G.E soutient qu'eu égard au retard du maître d'ouvrage à lever les réserves et à prononcer la réception des travaux, elle est fondée à solliciter une indemnité de 122 825,68 euros correspondant au préjudice subi par le retard de paiement à compter du 31 janvier 2016 en application du décret n° 2013-269 du 29 mars 2013 relatif à la lutte contre les retards de paiement dans les contrats de la commande publique. Toutefois, en se bornant à se prévaloir d'un courrier de transmission de documents adressé par le maitre d'œuvre à la SPL Alès Cévennes et précisant " Ces documents vous avaient déjà été transmis le 23 décembre 2015 ", le titulaire n'établit pas qu'il avait, dès cette dernière date, réalisé les prestations ayant fait l'objet de réserves par décisions du pouvoir adjudicateur du 6 juillet 2015, dont leur levée n'ont été prononcées que partiellement par décisions du 6 novembre 2015. Par suite, la faute qu'aurait commise le pouvoir adjudicateur en retardant abusivement la levée totale des réserves et en n'y procédant que le 20 février 2019 n'est pas établie. Dans ces conditions, la S.G.E n'est pas fondée à solliciter l'inscription de cette somme à son crédit dans le cadre des décomptes généraux des marchés litigieux.

En ce qui concerne les pénalités :

34. Il résulte de l'instruction que, dans le cadre du décompte général relatif au lot n° 1.3, le pouvoir adjudicateur a infligé à la requérante des pénalités d'un montant total de 214 450 euros TTC comprenant 214 000 euros de pénalités de retard, 300 euros de pénalités pour facturation non-conforme et 150 euros de pénalités pour remise tardive du dossier des ouvrages exécutés. La société S.G.E soutient que les pénalités de retard qui lui ont été infligées à hauteur de 214 000 euros ne sont pas fondées, dès lors qu'elles n'étaient pas prévues par le contrat, qu'elle n'a reçu aucune mise en demeure préalable, que le pouvoir adjudicateur avait renoncé à les appliquer, que le délai d'exécution du marché de prestations similaires était insuffisant, qu'elle a dû réaliser des prestations hors marché, et que le pouvoir adjudicateur serait seul responsable du retard pris dans l'exécution de ces travaux alors qu'elle n'a manqué à aucun de ses engagements.

35. En application de l'article 4.4 du CCAP relatif au lot n° 1.3, qui déroge à l'article 20.1 du CCAG-travaux, le titulaire subit, en cas de non-respect de la date limite d'achèvement des travaux, des pénalités journalières applicables au montant TTC du marché à hauteur de 1 500 euros pour les 1er et 2ème jours de retard, 3 000 euros pour les 3ème et 4ème jours de retard et 5 000 euros pour chaque jour ultérieur de retard, le retard devant être entendu comme tout manquement d'un entrepreneur à ses engagements. Or ces pénalités, dont ces mêmes stipulations contractuelles prévoyaient qu'elles étaient applicables " sur les acomptes mensuels au fur et à mesure de leur constatation " pouvaient ainsi être infligées au titulaire sans qu'il soit nécessaire de le mettre préalablement en demeure. Par ailleurs, s'il est toujours loisible aux parties de s'accorder, même sans formaliser cet accord par un avenant, pour déroger aux stipulations du contrat initial, y compris en ce qui concerne les pénalités de retard, la seule circonstance que la réception totale sans réserve des travaux ait été prononcée avec effet rétroactif à une date antérieure à celle à laquelle ces travaux ont effectivement été achevés, ne saurait être regardée comme un renoncement du pouvoir adjudicateur à appliquer des pénalités pour sanctionner le retard d'exécution du titulaire.

36. Il résulte toutefois de l'instruction que les pénalités litigieuses pour un montant de 214 450 euros TTC, infligées dans le cadre du marché initial 1.3 d'un montant de 299 241,68 euros HT dont le délai d'exécution expirait le 5 mai 2015, ont été notifiées au titulaire par un courrier du 18 juillet 2016, lequel retient un retard de 45 jours calendaires courant du 3 juillet 2015, date de la première réception des ouvrages avec réserves, au 17 août 2015, date du procès-verbal des opérations préalables à la réception prononcée le 25 septembre 2015. Si à la date du 3 juillet 2015, la S.G.E accusait un retard dans l'exécution de ses prestations, il est constant qu'à cette même date, elle s'était vue notifier, par deux actes du 30 juin 2015, des travaux complémentaires par avenant d'un montant de 13 466 euros HT, lequel n'impliquait aucune prolongation du délai contractuel, ainsi qu'un marché de prestations similaires 1.3 bis d'un montant de 340 454,50 euros HT, qui prévoyait une exécution de ces travaux pour le 4 juillet 2015 au plus tard. Or, eu égard tant à la nature et aux délais d'exécution des nouveaux travaux ainsi confiés, dont leur réalisation était essentielle à l'homologation rapide du circuit, qu'aux volumes et moyens humains qu'ils imposaient à la S.G.E de mobiliser sur le chantier, la réalisation des travaux aux fins de levée des réserves, qui concernaient pour l'essentiel des travaux de finitions ou de reprises, et bien qu'étrangers aux travaux supplémentaires confiés par avenant et marché de prestations supplémentaires, ne constituaient plus une priorité pour les maîtres d'œuvres et d'ouvrages à la date des opérations de réception partielle du 3 juillet 2015. Dans ces conditions, compte tenu de la masse des travaux réalisés par la S.G.E au cours des mois de juillet et d'août 2015, et de l'homologation du circuit dès le 8 septembre 2015, le titulaire est fondé à soutenir que la signature de l'avenant et du marché de prestations similaires impliquait nécessairement de différer les travaux accessoires de levée des réserves, et qu'aucune pénalité de retard ne saurait ainsi lui être infligée pour la période courant du 3 juillet au 17 août 2015. Par suite, il y a lieu de rectifier en ce sens le décompte général du marché initial en supprimant les pénalités de retard d'un montant de 214 000 euros HT mises au débit du titulaire.

37. Il résulte de ce qui précède que la CA Alès agglomération est seulement fondée à demander que soit maintenue au débit de S.G.E, dans le cadre du décompte général du marché initial, la somme de 450 euros TTC au titre des pénalités contractuelles relatives à la facturation non-conforme et à la remise tardive du dossier des ouvrages exécutés.

Sur la fixation du solde des marchés et les droits financiers :

En ce qui concerne le marché initial (lot 1.3 -équipements) :

38. D'une part, il résulte des points 16 et 29 du présent jugement que le solde de ce marché doit être déterminé en portant au crédit de la S.G.E la somme de 322 460,50 euros HT au titre des travaux réalisés dans le cadre des prestations prévues au lot 1.3 du marché et la somme de 57 596 euros HT au titre des travaux supplémentaires réalisés, soit un montant total de 380 056,50 euros HT, correspondant à un montant total de 456 067,80 euros TTC à inscrire au décompte général définitif. Il résulte par ailleurs du point 37 du présent jugement que le solde de ce marché doit être déterminé en portant au débit de la S.G.E la somme de 450 euros TTC au titre des pénalités contractuelles. Il s'en suit que le décompte général de ce marché doit être arrêté à la somme de 455 617,80 euros TTC.

39. D'autre part, eu égard aux acomptes versés par le maître d'ouvrage, d'un montant certifié de 355 369,56 euros TTC, le solde du décompte général définitif de ce marché doit être fixé à la somme de 100 248,24 euros TTC en faveur de la S.G.E, que la CA Alès agglomération doit être condamnée à lui payer.

40. Enfin, aux termes de l'article L. 2192-10 du code de la commande publique, applicable à la date de présentation du projet de décomptes par la S.G.E : " Les pouvoirs adjudicateurs, y compris lorsqu'ils agissent en tant qu'entités adjudicatrices, paient les sommes dues en principal en exécution d'un marché dans un délai prévu par le marché ou, à défaut, dans un délai fixé par voie réglementaire et qui peut être différent selon les catégories de pouvoirs adjudicateurs. Lorsqu'un délai de paiement est prévu par le marché, celui-ci ne peut excéder le délai prévu par voie réglementaire ". En application de l'article 4.1 de l'acte d'engagement du marché lot 1.3 - équipements, le délai maximum de paiement du solde a été fixé à 30 jours à compter de la date de réception du décompte général et définitif par le pouvoir adjudicateur. Toutefois, lorsqu'un décompte général fait l'objet d'une réclamation par le cocontractant, le délai de paiement du solde doit être regardé comme ne commençant à courir qu'à compter de la réception de cette réclamation par le maître d'ouvrage. Enfin, aux termes de L. 2192-13 du code de la commande publique : " Dès le lendemain de l'expiration du délai de paiement ou de l'échéance prévue par le marché, le retard de paiement fait courir, de plein droit et sans autre formalité, des intérêts moratoires dont le taux est fixé par voie réglementaire () ", et aux termes de l'article R. 2192-31 de ce code : " Le taux des intérêts moratoires mentionnés à l'article L. 2192-13 est égal au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à ses opérations principales de refinancement les plus récentes, en vigueur au premier jour du semestre de l'année civile au cours duquel les intérêts moratoires ont commencé à courir, majoré de huit points de pourcentage ".

41. Il résulte de l'instruction que la réclamation à l'encontre du décompte général présentée par S.G.E a été réceptionnée le 3 juin 2019 par la SPL Alès Cévennes, maître d'ouvrage délégué. Dès lors et en application des dispositions citées au point précédent, la somme de 100 248,24 euros TTC mentionnée au point 39 portera intérêts à compter du 3 juin 2019 au taux d'intérêt de la principale facilité de refinancement appliquée par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement principal la plus récente effectuée avant le premier jour de calendrier du semestre de l'année civile au cours duquel les intérêts moratoires ont commencé à courir, soit avant le 1er janvier 2019, majoré de huit points.

42. La S.G.E a demandé la capitalisation des intérêts dans son mémoire enregistré le 25 février 2021. Il y a lieu de faire droit à sa demande à compter du 25 février 2022, date à laquelle était due une année d'intérêts, ainsi qu'à chaque échéance annuelle à compter de cette date.

En ce qui concerne le marché de prestations similaires (lot 1.3bis - équipements) :

43. D'une part, il résulte du point 19 du présent jugement que le solde de ce marché doit être déterminé en portant au crédit de la S.G.E la somme de 334 540 euros HT au titre des travaux réalisés dans le cadre des prestations prévues au marché, soit un montant total de 401 448 euros TTC à inscrire au décompte général définitif. Il s'en suit que le décompte général de ce marché doit être arrêté à la somme de 401 448 TTC.

44. D'autre part, eu égard aux acomptes versés par le maître d'ouvrage, d'un montant certifié de 408 543,84 euros TTC, le solde du décompte général définitif de ce marché doit être fixé à la somme de 7 095,84 euros TTC en défaveur de la S.G.E, dont la demande relative aux intérêts et à leur capitalisation ne peut qu'être rejetée.

Sur les appels en garantie :

45. Il résulte de ce qui a été dit au point 4 du présent jugement que la CA Alès agglomération et la SPL Alès Cévennes sont recevables à appeler la société Nox ingénierie, maître d'œuvre dans le cadre des marchés litigieux, à les garantir des sommes susceptibles d'être mise à leur charge dans le cadre du présent jugement, en raison des manquements de cette dernière à ses obligations contractuelles.

46. En premier lieu, il résulte de l'instruction que si le poste 904 - Fourniture et mise en œuvre de grillage FIA - estimé au titre des marchés à des quantités prévisionnelles de 376 ML (lot 1.3) et 50 ML (lot 1.3bis), alors que les quantités réellement exécutées sont fixées à 546 ML, et que le poste 906 - Fourniture et pose de clôtures - estimé au titre du marché initial à des quantités prévisionnelles de 397,95 ML alors que les quantités réellement exécutées sont fixées à 591 ML, de tels écarts, observés dans le cadre d'un marché à prix unitaires appliqués aux quantités réellement livrées ou exécutées, ne révèlent pas une sous-estimation manifeste des quantités prévisionnelles par le maître d'œuvre justifiant que celui-ci soit condamné à garantir la CA Alès agglomération de l'inscription des sommes correspondantes aux décomptes généraux de ces marchés.

47. En second lieu, il résulte de ce qu'il a été dit au point 21 du présent jugement que la S.G.E a droit d'être indemnisée du coût des travaux supplémentaires indispensables à la réalisation d'un ouvrage dans les règles de l'art, et notamment aux travaux de poses de bandes transporteuses dont le montant est fixé à 57 596 euros HT, soit 69 115,20 euros TTC. Or, la nécessité de procéder à ces travaux n'est apparue que postérieurement à la passation du marché, en raison d'une mauvaise évaluation initiale des travaux sur ce poste par le maître d'œuvre. Dans ces conditions, la CA Alès agglomération et la SPL Alès Cévennes sont fondées à demander la condamnation de la société Nox ingénierie à les garantir du paiement de cette somme au titre du décompte du marché initial (lot 1.3 équipement).

Sur la charge des dépens :

48. En application de l'article R. 761-1 du code de justice administrative, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce et compte tenu de la nécessité pour le tribunal d'ordonner une expertise en raison de la défaillance du maître d'œuvre à réaliser les constats contradictoires afin de quantifier et de déterminer les prestations effectivement réalisées par la S.G.E dans le cadre des marchés litigieux, de mettre les frais et honoraires de l'expertise, liquidée et taxée à la somme de de 4 963,80 euros TTC, à la charge définitive de la CA Alès agglomération. Eu égard à la faute du maître d'œuvre dans l'exécution de ses missions de direction et de contrôle des marchés, il y a lieu de condamner la société Nox ingénierie à garantir la CA Alès agglomération de la totalité de cette condamnation.

Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

49. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions réciproques présentées par les parties au litige au titre de ces dispositions.

D E C I D E :

Article 1er : La CA Alès agglomération est condamnée à verser à la S.G.E la somme de 100 248,24 euros au titre du solde du décompte général définitif du marché initial (lot 1.3 - équipements), assortie des intérêts moratoires à compter du 3 juin 2019 au taux d'intérêt de la principale facilité de refinancement appliquée par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement principal la plus récente effectuée avant le 1er janvier 2019, majoré de huit points. Les intérêts échus le 25 février 2022, puis à chaque échéance annuelle à compter de cette date, seront capitalisés pour produire eux-mêmes intérêts.

Article 2 : Le solde du décompte général définitif du marché de prestations supplémentaires (lot 1.3bis - équipements) est fixé à la somme de 7 095,84 euros en défaveur de la S.G.E.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 4 : Les frais et honoraires d'expertise, liquidés et taxés à la somme de 4 963,80 euros toutes taxes comprises, sont mis à la charge de la CA Alès agglomération.

Article 5 : La société Nox Ingénierie est condamnée à garantir la CA Alès agglomération des condamnations prononcées à son encontre à l'article 1er du présent jugement, à hauteur de la somme de 69 115,20 euros correspondant aux travaux supplémentaires, et à l'article 4 correspondant aux frais et honoraires d'expertise.

Article 6 : Le surplus des conclusions reconventionnelles de la CA Alès agglomération et de la SPL Alès Cévennes, et celles présentées par elles en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, sont rejetés.

Article 7 : Le présent jugement sera notifié à la société " Société Girondine d'Equipement ", à la communauté d'agglomération Alès agglomération, à la société publique locale Alès Cévennes, à la Selafa MJA et à Me Marie Danguy, prises en leur qualité de liquidateurs judiciaires de la société Nox Ingénierie.

Délibéré après l'audience du 11 mai 2023, à laquelle siégeaient :

Mme Corneloup, présidente de la 2ème chambre,

Mme Galtier, première conseillère,

M. Chevillard, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 1er juin 2023.

La rapporteure,

F. GALTIER

La présidente de la 2ème chambre,

F. CORNELOUP

La greffière,

I. LOSA

La République mande et ordonne à la préfète du Gard en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.