Tribunal Administratif de Nîmes — Décision N° TA30-2001303

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés les 25 avril 2020 et 17 juin 2022, ainsi que des mémoires récapitulatifs, enregistrés les 8 septembre 2022, 23 septembre 2022 et 11 octobre 2022, la société François Fondeville, représentée par la SELARL ACOCE, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :

A titre principal :

1°) d'annuler la décision du 19 février 2020 par laquelle le centre hospitalier universitaire (CHU) de Nîmes a résilié à ses torts exclusifs le marché public de construction du bâtiment de neurochirurgie sur le site de Carémeau ;

2°) de condamner le CHU de Nîmes à lui verser la somme de 1 479 173,86 euros, augmentée de intérêts moratoires capitalisés au titre du règlement du marché ;

3°) de mettre à la charge du CHU de Nîmes, la somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

A titre subsidiaire :

4°) d'ordonner avant-dire-droit une expertise aux fins de déterminer la nature et le montant des travaux de levée des réserves émises par le CHU de Nîmes.

Elle soutient que :

- sa requête est recevable, ses conclusions en annulation de la décision de résiliation du 19 février 2020 conservant leur utilité ; si la reprise des relations contractuelles est devenue sans objet du fait de la fin des travaux, le tribunal doit statuer sur la validité de la mesure de résiliation qui impacte de manière indiscutable la contestation du décompte de liquidation ;

- le CHU de Nîmes ne pouvait prononcer la résiliation du marché postérieurement à la réception des travaux, intervenue le 4 décembre 2019, qui a mis fin aux relations contractuelles entre les parties ;

- elle n'a commis aucune faute de nature à justifier la résiliation du marché ; le centre hospitalier universitaire de Nîmes, dans sa mise en demeure du 31 janvier 2020, s'est placé sur le terrain de l'article 46.1 du cahier des clauses administratives générales travaux (CCAG-travaux) qui prévoit, à défaut d'exécution par le titulaire du marché public des prestations objets des réserves, de les faire réaliser à ses frais et risques ; le motif de la résiliation tenant au caractère infructueux de la mise en demeure est inexact puisque la mise en demeure a donné lieu à une réponse du 12 février 2020, par laquelle elle a précisé que les travaux qui avaient été réalisés, ceux qui étaient prévus et sous quel délai ils seraient exécutés ; l'unique véritable manquement qui lui est reproché concerne la réserve liée au traitement des façades, par la pose des panneaux CCV, qui a été rendue impossible dans le délai fixé par la mise en demeure du fait des procédures collectives affectant les deux sous-traitants chargés de ces prestations ; elle n'a commis aucun retard dans l'exécution des travaux puisque leur réception a été prononcée le 4 décembre 2019 avec effet au 10 septembre 2019, soit avec un mois d'avance par rapport à la date contractuellement prévue, et que le bâtiment a été entièrement mis à disposition du CHU le 29 avril 2019 pour lui permettre d'aménager les locaux ; le chantier a fait l'objet de nombreuses carences du maître d'œuvre et du maître d'ouvrage la contraignant à s'adapter en permanence ; la prise en compte, tardive et postérieure à la réception par le CHU, des modifications de la façade aurait dû entrainer une prolongation du délai pour lever les réserves ; en application de l'article 41.3 du CCAG-travaux, la décision de réception aurait dû être notifiée au plus tard le 23 novembre 2019 et non le 2 janvier 2020, avec 40 jours de retard ; une telle carence du maître d'ouvrage lui a causé un préjudice dès lors qu'elle n'a disposé que d'un mois pour lever les réserves au lieu des 2 mois initialement prévus ; sa signature du procès-verbal des opérations préalables à la réception le 23 octobre 2019 ne lui faisant pas obligation de lever immédiatement les réserves alors qu'elle n'ont été portées à sa connaissance que le 2 janvier 2020 ; les réserves liés à la façade relèvent de l'article 41.5 du CCAG Travaux, de telle sorte qu'en fixant un délai de 30 jours pour lui permettre de terminer les travaux le CHU a manqué à ses obligations contractuelles ; ce manquement n'est pas d'une gravité suffisante pour justifier une résiliation à ses frais et risques du marché, le CHU ne démontrant aucun impact sur la continuité du service public hospitalier, ne fait état d'aucune urgence ou de ce que les réserves l'auraient empêché d'exploiter l'ouvrage ;

- elle est fondée à réclamer le paiement du solde du marché à hauteur de la somme de 430 935,08 euros HT ;

- le CHU n'est pas fondé à lui imputer la somme de 338 354,67 euros HT, soit 406 025,61 euros TTC, comprenant celle de 346 141,03 euros TTC au titre de l'achèvement de l'ouvrage, celle de 53 753,02 euros TTC au titre de réserves et de 6 131,56 euros TTC au titre des garanties de bonne fin, dès lors que les marchés de substitution ne lui ont pas été notifiés avant le commencement des travaux en méconnaissance des articles 48-4 et 48.5 du CCAG-travaux ; le CHU n'a respecté aucune règle de la commande publique dans le cadre de la passation de ces marchés et la plupart de ces derniers ne sont pas liés aux réserves restant à lever ;

- le CHU n'est pas fondé à mettre à sa charge la somme de 79 076,01 euros TTC au titre des pénalités, dont celle de 66 876,01 euros TTC au titre du retard dans la levée des réserves, de 12 200 euros TTC au titre de la libération des terrains et de 5 060,86 euros TTC au titre de la révision des pénalités, dès lors qu'une pénalité ne peut faire l'objet d'une révision, que la pénalité relative à la libération des terrains n'est pas justifiée et que le CHU n'a pas respecté ses obligations contractuelles en matière de délai de notification de la réception et qu'aucun retard ne peut lui être imputé dans la levée des réserves ;

- le CHU n'est pas fondé à mettre à sa charge la somme de 277 780,45 euros TTC au titre des retenues de paiement aux sous-traitants, dont celle de 1 414,13 euros TTC au titre des retenues de paiement aux sous-traitants non autoliquidés et celle 276 366,32 euros au titre des retenues de paiement aux sous-traitants autoliquidés ; cette retenue n'est pas justifiée par le CHU qui ne démontre pas le paiement direct aux sous-traitants ;

- elle est fondée à demander le paiement de la révision des prix, due sur les sommes liées à l'avancement non prises en compte au titre du décompte, pour un montant de 89 751 euros ;

- le CHU n'est pas fondé à appliquer une augmentation de plus de 12,46% du montant du prix global et forfaitaire du marché, porté à la somme de 1 413 382,01 euros HT, dès lors qu'en application de l'article 15.3 du CCAG-travaux l'augmentation maximale est fixée à 5% ; une telle augmentation lui a causé un préjudice devant être évalué à la somme de 661 076,08 euros ;

- elle est fondée à demander le paiement de la somme de 47 421 euros HT au titre de la retenue de garantie, dès lors que l'année de garantie de parfait achèvement s'est arrêtée le 9 septembre 2020 ;

- elle est fondée à demander le versement de la somme de 250 000 euros au titre de son préjudice d'image, en l'absence de justification de la résiliation fautive ;

- une expertise est nécessaire aux fins de déterminer le montant des travaux nécessaires à la levée des réserves.

Par des mémoires en défense enregistrés les 4 avril, 7 juin, 12 juillet et 25 juillet 2022 ainsi que des mémoires récapitulatifs, enregistrés les 8 septembre, 23 septembre, 11 octobre et 25 octobre 2022, le CHU de Nîmes, représenté par SELARL d'avocats Favre de Thierrens-Barnouin-Vrignaud-Mazars-Drimaracci, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :

A titre principal de prononcer un non-lieu à statuer sur la requête ;

A titre subsidiaire :

- de rejeter la requête ;

- reconventionnellement, de condamner la SAS François Fondeville à lui verser la somme de 865 817,91 euros TTC.

En tout état de cause de mettre à la charge de la SAS François Fondeville la somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que :

- il n'y a plus lieu de statuer sur les conclusions tendant à l'annulation de la décision de résiliation dès lors que l'ouvrage est terminé et affecté à son usage ;

- aucune réception tacite de travaux n'a pu intervenir dès lors que celle-ci est intervenue avec des réserves non levées ; aucune exécution n'étant intervenue à l'issue du délai, fixé par la mise en demeure au 31 janvier 2020, pour terminer l'ouvrage en sa partie façade et de lever les réserves ; il a pu, à bon droit, résilier le marché pour faute de l'attributaire ;

- la gravité des fautes commises par la SAS François Fondeville dans l'exécution du marché justifie sa résiliation ; l'allongement successif des délais d'exécution jusqu'au 31 janvier 2020 est essentiellement dû aux retards de la SAS François Fondeville qui a été porté à 13 mois et demi par rapport à celui fixé par le protocole d'accord transactionnelle du 8 octobre 2018 et à 4 mois par rapport à la date réelle de réception sous réserve du 10 septembre 2019 ; le décalage de la date de réception des travaux ainsi que les modifications de la prestation décidée en juillet 2019 sont surtout dus à l'incapacité permanente de la SAS François Fondeville à réaliser les travaux ; la façade n'a pas été modifiée après la réception ; le document EXE 4, qui a bien été dressé immédiatement et signé tant par la maîtrise d'œuvre que par le titulaire le 23 octobre 2019, traduit l'engagement de la SAS François Fondeville de procéder à la levée des réserves dans le délai imparti ; la SAS François Fondeville n'avait que jusqu'au 31 janvier 2020 pour lever les réserves, ce qu'elle n'a pas fait ; la réponse du 12 février 2020 à la mise en demeure ne peut être considérée comme satisfaisante dès lors que la SAS François Fondeville ne disposait que d'un délai de 15 jours pour lever les réserves ; la SAS François Fondeville ne disposait pas d'un délai de 3 mois pour lever les réserve comme elle l'affirme dès lors que le maître d'ouvrage, à qui il incombait de fixer ce délai, lui avait donné 15 jours ;

- l'atteinte excessive à l'intérêt général est caractérisée en raison des manquements contractuels de la SAS François Fondeville ne permettant pas à l'ouvrage de fonctionner pleinement en l'absence d'une isolation parfaite de la façade ;

- l'urgence était réelle au regard des impératifs d'autorisation des activités de neurochirurgie ;

- il n'a pas commis d'erreur sur les avancements ;

- la SAS François Fondeville n'est pas fondée à soutenir que les commandes faites dans le cadre des marchés de substitution lui ont été envoyées après réalisation des travaux ; les sommes mises à la charge de la société requérante au titre de l'achèvement des travaux lui sont ainsi imputables ;

- les pénalités de retard appliquées à la SAS François Fondeville sont justifiées et lui ont été régulièrement notifiées et explicitées ;

- les paiements effectués au bénéfice des sous-traitants tiennent compte des formulaires DC 4 relatifs à la déclaration de sous-traitance établie par la SAS François Fondeville et des acomptes versés au 31 décembre 2020 ; la procédure de paiement direct a été respectée et la SAS François Fondeville s'est abstenue de réagir aux demandes formulées par le CHU ;

- la SAS François Fondeville n'est pas fondée à demander une révision des prix à hauteur de 89 751 euros dès lors que l'avenant n°6 au marché a contractuellement figé l'arrêt de la révision des prix en septembre 2019 ;

- la SAS François Fondeville ne démontre aucun préjudice résultant d'une éventuelle augmentation de 12,46% du montant du prix global et forfaitaire du marché ;

- le préjudice d'image allégué par la société SAS François Fondeville n'est pas démontré ;

- il est fondé à demander, reconventionnellement, que la société SAS François Fondeville soit condamnée au paiement du solde négatif du marché, soit la somme de 865 817,91 euros TTC ;

- la demande d'expertise sollicitée par la société SAS François Fondeville doit être rejetée comme tardive.

Vu les autres pièces des dossiers ;

Vu :

- l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 ;

- le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 ;

- l'arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux, dans sa rédaction issue de l'arrêté du 3 mars 2014 ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus, au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Chevillard,

- les conclusions de Mme Vosgien, rapporteure publique,

- les observations de Me Lamy, représentant la société François Fondeville, et de Me Vrignaud, représentant le centre hospitalier universitaire de Nîmes.

Considérant ce qui suit :

1. Le centre hospitalier universitaire de Nîmes a conclu le 22 décembre 2015 avec le groupement conjoint dont la société François Fondeville est mandataire, un marché public ayant pour objet la construction d'un bâtiment de neurochirurgie sur le site de Carémeau. La réception des travaux avec réserve est intervenue le 4 décembre 2019. Conformément au procès-verbal de réception des travaux, les travaux nécessaires à la levée des réserves devaient être réalisés avant le 31 janvier 2020. Par une lettre du 31 janvier 2020, le centre hospitalier universitaire de Nîmes a mis en demeure la SAS François Fondeville de procéder à l'achèvement des prestations restants dues sous quinzaine et l'a informée qu'à défaut, les travaux seraient exécutés à ses frais et risques et qu'il serait envisagé de résilier le marché. Par un courrier du 12 février 2020, la SAS François Fondeville a indiqué au centre hospitalier universitaire de Nîmes les prestations qui avaient été réalisées, celles pour lesquelles des interventions étaient prévues et les délais dans lesquels elles seraient exécutées. Par une décision du 19 février 2020, le directeur général du centre hospitalier universitaire de Nîmes a prononcé la résiliation du marché aux frais et risques de la SAS François Fondeville au motif que la mise en demeure du 31 janvier 2020 était restée sans effet. Par un courrier du 12 mars 2020, auquel il a été répondu le 31 mars 2020, la SAS François Fondeville a contesté la décision de résiliation du marché. Par un courrier du 9 août 2021, le CHU de Nîmes a notifié à la SAS François Fondeville un décompte de résiliation du marché faisant apparaitre un solde de négatif de 865 817,91 euros TTC. Par un courrier du 15 septembre 2021, auquel il a été répondu négativement par un courrier du 13 octobre 2021, la SAS François Fondeville a contesté ce décompte et a sollicité le paiement du solde du marché et celui de la somme de 1 322 152,15 euros HT à titre de réclamation. Par la présente requête, la SAS François Fondeville demande l'annulation de la décision de résiliation du 19 février 2020 ainsi que la condamnation du CHU de Nîmes à lui verser la somme de 1 479 173,86 euros, augmentée de intérêts moratoires capitalisés, au titre du règlement du marché.

Sur les conclusions en annulation de la décision de résiliation du 19 février 2020 :

2. Le juge du contrat, saisi par une partie d'un litige relatif à une mesure d'exécution d'un contrat, peut seulement, en principe, rechercher si cette mesure est intervenue dans des conditions de nature à ouvrir droit à indemnité. Toutefois, une partie à un contrat administratif peut, eu égard à la portée d'une telle mesure d'exécution, former devant le juge du contrat un recours de plein contentieux contestant la validité de la résiliation de ce contrat et tendant à la reprise des relations contractuelles. La demande de la SAS François Fondeville doit être regardée, à titre principal, comme contestant la validité de la résiliation de la convention intervenue le 19 février 2020 et tendant à la reprise des relations contractuelles.

3. Il résulte de l'instruction que le marché prévoyait une durée d'exécution de seize semaines à compter de la notification de l'ordre de service portant démarrage des travaux, intervenue le 23 juin 2016. Par ailleurs, l'EXE 6, notifié le 18 décembre 2019 à l'attributaire, pour ce qui concerne les travaux objet de réserves, a fixé leur date d'exécution au 19 septembre 2019. Postérieurement à la résiliation du marché intervenue le 19 février 2020 et faute pour l'attributaire d'avoir réalisé les travaux, des marchés de substitution ont été conclus et ont permis d'achever les travaux relatifs à cette opération puis de notifier au titulaire initial son décompte de liquidation. Par suite, les relations contractuelles sont à la date du présent jugement achevées. Dès lors, la demande d'annulation de la décision de résiliation du marché en litige et de reprise des relations contractuelles est dépourvue d'objet. Dans ces circonstances, il n'y a plus lieu de statuer sur ces conclusions.

Sur le décompte du marché :

En ce qui concerne les retenues opérées au titre des travaux réalisés suivant la résiliation du marché :

4. Aux termes de l'article 48.4 du CCAG-Travaux applicable : " En cas de résiliation aux frais et risques du titulaire, les mesures prises en application de l'article 48.3 sont à la charge de celui-ci. Pour l'achèvement des travaux conformément à la réglementation en vigueur, il est passé un marché avec un autre entrepreneur. Ce marché de substitution est transmis pour information au titulaire défaillant. Par exception aux dispositions de l'article 13.4.2, le décompte général du marché résilié ne sera notifié au titulaire qu'après règlement définitif du nouveau marché passé pour l'achèvement des travaux ". Aux termes de l'article 48.5 du même CCAG-Travaux : " Le titulaire, dont les travaux font l'objet des stipulations des articles 48.2 et 48.3, est autorisé à en suivre l'exécution sans pouvoir entraver les ordres du maître d'œuvre et de ses représentants. Il en est de même en cas de nouveau marché à ses frais et risques ".

5. Il résulte de ces stipulations que l'entrepreneur dont le marché est résilié à ses frais et risques doit être mis à même d'user du droit de suivre les opérations exécutées par un nouvel entrepreneur dans le cadre d'un marché de substitution. Ce droit de suivi est destiné à lui permettre de veiller à la sauvegarde de ses intérêts, les montants découlant des surcoûts supportés par le maître d'ouvrage en raison de l'achèvement des travaux par un nouvel entrepreneur étant à sa charge.

6. D'une part, pour contester les retenues dont il s'agit, le SAS François Fondeville ne peut utilement se prévaloir de ce que le CHU n'a respecté aucune règle de la commande publique dans le cadre de la passation des marchés de substitution, en envoyant tantôt des devis et tantôt des bons de commande.

7. D'autre part, il résulte de l'instruction qu'au titre du décompte de résiliation, le CHU de Nîmes a mis à la charge de la société requérante la somme globale de 338 354,67 euros HT, soit 406 025,61 euros TTC, au titre des travaux réalisés suivant la résiliation du marché, comprenant celle de 346 141,03 euros TTC au titre de l'achèvement de l'ouvrage, celle de 53 753,02 euros TTC au titre de réserves et de 6 131,56 euros TTC au titre des garanties de bonne fin. Il résulte également de l'instruction que la SAS François Fondeville a sollicité du CHU de Nîmes la transmission des marchés de substitution par un courrier du 12 mars 2020, courrier ayant fait l'objet d'une réponse d'attente au 31 mars 2020 en raison du contexte sanitaire et que les bons de commande CIM n°2008310 d'un montant de 83 440 euros HT et CIM n°2012823 d'un montant de 39 780 euros HT, correspondant aux travaux objet de marchés de substitution ont été notifiés à la société Fondeville avant le commencement des travaux. Toutefois, tel n'est pas le cas pour le devis de la société Fil à Plomb d'un montant de 94 000 euros HT, mentionné dans un courrier du 22 avril 2020, dont aucun élément ne permet d'attester que les travaux n'avaient pas démarré à la date à laquelle la société requérante en eu connaissance. Par ailleurs, trente-et-un autres devis ont été communiqués à la société François Fondeville par un courrier du 22 juillet 2020, alors qu'il résulte du tableau annexé à ce courrier que les douze premier devis ont déjà été réalisés d'un commun accord avec la société requérante et que les suivants, à l'exclusion de ceux précités de la société CIM, ont été exécutés antérieurement au courrier du CHU du 16 juillet 2020, sans que le tableau complémentaire produit par le centre hospitalier ou d'autres documents ne permettent de démontrer le contraire. Ainsi, il résulte de l'instruction que 29 marchés de substitution, pour un montant de 161 536,48 euros HT, n'ont pas été notifiés à la société requérante avant l'exécution des travaux afférents. Pour faire obstacle aux prétentions de la société requérante à ce titre, le CHU de Nîmes ne peut utilement invoquer les défaillances de la société François Fondeville dans l'exécution de son marché ayant justifié la résiliation, ces fautes étant sans lien de causalité avec les conséquences résultant pour la requérante du non-respect des règles de substitution. Dans ces conditions, et alors qu'elle avait manifesté par un courrier du 12 mars 2020 son souhait de suivre les travaux de substitution, la SAS François Fondeville est fondée à invoquer une information et une transmission tardives de 29 marchés de substitution ne la mettant pas à même d'user du droit de suivre les travaux exécutés à ses frais et risques par la société CIM, en méconnaissance des articles 48.4 et 48.5 du CCAG-travaux.

8. En outre, la requérante soutient que seule la deuxième retenue au titre des levées de réserves devrait lui être imputée et non celle liée à l'achèvement de l'ouvrage dès lors que la réception du marché était intervenue avant la résiliation à ses frais et risques et qu'à défaut cela reviendrait à lui imputer deux fois les mêmes sommes. Toutefois, il résulte de l'instruction que le montant global de la première retenue pour achèvement de l'ouvrage, incluant le montant des deux devis de la société CIM, correspondait bien aux réserves faites à ce titre lors de la réception, alors que la seconde retenue concernait les levées de réserves liées uniquement aux malfaçons à reprendre. Ainsi, aucune somme n'a été doublement imputée sur le décompte.

9. Il résulte de ce qui précède que la somme de 147 864 euros TTC doit être maintenue au débit de la SAS François Fondeville au titre des retenues pour frais et risques.

En ce qui concerne les retenues opérées au titre des pénalités et de la révision des pénalités :

10. Aux termes de l'article 41.2 du CCAG-Travaux : " Dans le délai de cinq jours suivant la date du procès-verbal le maître d'œuvre fait connaître à l'entrepreneur s'il a ou non proposé à la personne responsable du marché de prononcer la réception des ouvrages et, dans l'affirmative, la date d'achèvement des travaux qu'il a proposé de retenir ainsi que les réserves dont il a éventuellement proposé d'assortir la réception. ". Aux termes de l'article 41.2 du CCAG-Travaux du même CCAG : " au vu du procès-verbal des opérations préalables à la réception et des propositions du maître d'œuvre, le maître de l'ouvrage décide si la réception est ou non prononcée ou si elle est prononcée avec réserves. S'il prononce la réception, il fixe la date qu'il retient pour l'achèvement des travaux. La décision ainsi prise est notifiée au titulaire dans les trente jours suivant la date du procès-verbal. ". Aux termes de l'article 41.5 du CCAG-Travaux : " S'il apparaît que certaines prestations prévues par les documents particuliers du marché et devant encore donner lieu à règlement n'ont pas été exécutées, le maître de l'ouvrage peut décider de prononcer la réception, sous réserve que le titulaire s'engage à exécuter ces prestations dans un délai qui n'excède pas trois mois. ".

11. Dans le cadre du décompte de résiliation du marché, le pouvoir adjudicateur a infligé à la société requérante des pénalités de retard d'un montant total de 79 076,01 euros TTC en raison d'un retard dans la levée des réserves, pour un montant de 66 876,01 euros TTC, de la libération des terrains, pour un montant de 12 200 euros TTC. Le CHU a également mis à la charge de la société requérante la somme de 5 060,86 euros TTC au titre de la révision des pénalités.

12. D'une part, il résulte de l'instruction que la décision de réception du 4 décembre 2019 fixait jusqu'au 20 décembre 2019 pour libérer les terrains, mentionnés comme non remis en état dans le procès-verbal des opérations préalable à la réception, signé par la société requérante. Toutefois, si cette dernière soutient, sans être contestée sur ce point, qu'elle n'a reçu notification de la décision de réception que le 2 janvier 2020, elle n'établit pas que les terrains aient été libérés à cette date ou ultérieurement lors des constats contradictoires réalisés les 31 janvier et 18 février 2020. Par suite, les pénalités appliquées à ce titre par le maître d'ouvrage sont justifiées pour la période du 2 janvier au 19 février 2020, pour un montant de 9 600 euros, et doivent être inscrites au débit de la société François Fondeville.

13. D'autre part, le maître d'ouvrage a appliqué des pénalités pour inachèvement de l'ouvrage, pour la période du 31 janvier au 19 février 2020, en application des stipulations de l'article 4.3.3 du cahier des clauses administratives particulières, tel que le mentionne le formulaire EXE13. La société requérante soutient que le retard pris dans l'achèvement des travaux de levée des réserves incombe uniquement au CHU qui disposait de trente jours à compter du procès-verbal des opérations préalables à la réception pour notifier cette dernière alors que celle-ci ne lui a été adressée que le 2 janvier 2021 et qu'elle aurait dû disposer d'un délai de trois mois pour lever les réserves, soit jusqu'au 29 février 2021. Toutefois, il ne résulte pas de l'instruction que le maître d'ouvrage ait reçu copie du procès-verbal des opérations préalables à la réception dans le délai de cinq jours suivant son établissement, soit le 28 octobre 2019, ni même ultérieurement par la saisine de l'entreprise avant l'établissement des propositions du maître d'œuvre le 19 novembre 2019. Par ailleurs, contrairement à ce que soutient la société requérante, il ne résulte pas des stipulations de l'article 41-5 du CCAG-travaux une obligation pour le maître d'ouvrage de fixer à trois mois le délai imparti à l'entreprise pour lever les réserves liées à l'achèvement de l'ouvrage. En l'espèce, la décision de réception, notifiée le 2 janvier 2020 fixait un délai s'achevant le 31 janvier suivant pour lever les réserves et il n'est pas sérieusement contesté qu'à son expiration, ni même à la date de résiliation du marché le 19 février 2020, ces travaux n'étaient toujours pas achevés, comme en attestent le courrier de la requérante du 12 février 2020 et le constat contradictoire réalisé la veille de la résiliation. Dès lors, le retard pris à ce titre est bien imputable à la société François Fondeville qui devait, en tout état de cause, répondre auprès du centre hospitalier de la bonne exécution de son marché dans les délais contractuels, alors même que ses sous-traitants auraient été confrontés à certaines difficultés liées à des procédures collectives en cours. Ainsi, en application des modalités de calcul des pénalités appliquées par le maître d'ouvrage, et non contestées, correspondant à la somme de 3 519 euros par jour de retard, la somme de 66 876,01 euros doit également être inscrite au débit de la société François Fondeville.

14. Il résulte de ce précède que doit être inscrite au débit de la société François Fondeville la somme globale de 76 476,01 euros correspondant aux deux pénalités mentionnées aux points précédents, à laquelle doit être ajoutée la retenue effectuée au titre de la révision de ces pénalités prévue à l'art. 20.1.4 du CCAG-travaux, à hauteur de 4 894,46 euros

En ce qui concerne les retenues opérées au titre du paiement des sous-traitant :

15. La société requérante soutient que le CHU de Nîmes n'est pas fondé à mettre à sa charge la somme de 277 780,45 euros TTC au titre des retenues de paiement aux sous-traitants, dont celle de 1 414,13 euros TTC au titre des retenues de paiement aux sous-traitants non autoliquidés et celle de 276 366,32 euros au titre des retenues de paiement aux sous-traitants autoliquidés. Si la société requérante soutient que le centre hospitalier ne justifie pas du paiement direct des sous-traitants, elle ne conteste pas les autres mentions du décompte concernant ces mêmes sous-traitants dont il ressort qu'ils ont déjà été réglés directement par le maître d'ouvrage à hauteur de 5,9 millions d'euros. La requérante ne justifie pas non plus des décomptes généraux définitifs signés pour de nombreux sous-traitants et ne produit pas les factures afférentes alors qu'il incombe au maître d'ouvrage de pouvoir les vérifier et que les nombreux courriers de celui-ci en ce sens du 21 juillet 2022 sont restés lettre morte.

16. Il résulte de ce qui précède que La SAS Fondeville n'est pas fondée à contester l'inscription de la somme de 277 780,45 euros TTC à son débit au titre des retenues de paiement aux sous-traitants.

En ce qui concerne la modification du niveau d'avancement des travaux :

17. Aux termes de l'article 13.1.10 du CCAG travaux : " Les éléments figurant dans les décomptes mensuels n'ont pas un caractère définitif et ne lient pas les parties contractantes. ". Aux termes de l'article 13.3 du même CCAG : " () Le projet de décompte final est la demande de paiement finale du titulaire, établissant le montant total des sommes auquel le titulaire prétend du fait de l'exécution du marché dans son ensemble, son évaluation étant faite en tenant compte des prestations réellement exécutées. () Le maître d'œuvre accepte ou rectifie le projet de décompte final établi par le titulaire () et établit le projet de décompte général ".

18. La société requérante conteste la modification du niveau d'avancement des travaux retenu dans le décompte, plusieurs années après la réception sans justification selon elle ni précision sur les postes concernés. En l'espèce, le décompte notifié par le maître d'ouvrage et signé du maître d'œuvre mentionne un état d'avancement de 96,77% sur la totalité du marché, décomposé en 98,44% sur le marché initial et 83,37% sur les avenants et il n'est pas sérieusement contesté que les travaux ayant fait l'objet de réserve à la réception n'étaient toujours pas achevés à la date de la résiliation comme en atteste le constat d'huissier opéré la veille en la présence de la requérante et le courrier du centre hospitalier du 22 avril 2020. Dès lors, il ne résulte pas de l'instruction qu'il s'agisse, comme le soutient la société requérante, de quelques réserves restant à lever, et, en tout état de cause, la société François Fondeville ne produit aucun élément de nature à contredire les pièces suffisamment circonstanciées versées en défense attestant de l'inachèvement de l'ouvrage. Ainsi, la société requérante n'est pas fondée à contester ce taux d'avancement et les montants correspondant au titre du marché initial et de ses avenants qui lui sont dus, compte tenu des prestations réellement exécutées alors même que les décomptes mensuels précédents, par nature provisoire, auraient retenu des taux différents.

En ce qui concerne la révision des prix :

19. La société requérante n'est pas fondée à réclamer la révision des prix à hauteur de 89 751 euros sur les sommes liées à l'avancement non pris en compte dans le décompte alors qu'en tout état de cause l'article 3 de l'avenant n°6 conclu le 1er novembre 2019 a figé la révision des prix au mois de septembre 2019.

En ce qui concerne l'augmentation du montant du prix global et forfaitaire du marché :

20. Aux termes de l'article 15.3 du CCAG-Travaux : " Si l'augmentation du montant des travaux, par rapport au montant contractuel, est supérieure à l'augmentation limite définie à l'alinéa suivant, le titulaire a droit à être indemnisé en fin de compte du préjudice qu'il a éventuellement subi du fait de cette augmentation au-delà de l'augmentation limite. L'augmentation limite est fixée : - pour un marché à prix forfaitaires, à 5 % du montant contractuel ".

21. Il résulte de ces dispositions qu'elles n'ont pas pour objet de fixer une limite maximale d'augmentation de la masse de travaux mais uniquement de permettre le paiement à l'entrepreneur de travaux supplémentaires dès lors que la masse initiale a été augmentée de plus de 5%, sans que la circonstance que le marché ait été conclu à prix forfaitaire y fasse obstacle. En tout état de cause le préjudice allégué doit être démontré.

22. En l'espèce, la société requérante soutient que le CHU de Nîmes n'est pas fondé à appliquer une augmentation de plus de 12,46% du montant du prix global et forfaitaire du marché, porté à la somme de 1 413 382,01 euros HT, dès lors qu'en application de l'article 15.3 du CCAG-travaux applicable l'augmentation maximale est fixée à 5%. Toutefois, la SAS François Fondeville, qui ne démontre pas le préjudice qu'elle invoque, n'est pas fondée à réclamer la condamnation du maître d'ouvrage à lui verser la somme la somme de 661 076,08 euros qu'elle demande sur ce point.

En ce qui concerne la garantie de parfait achèvement :

23. En vertu des dispositions combinées des articles 41 et 44 CCAG-travaux, la réception des travaux, même lorsqu'elle est prononcée avec réserves, fait courir un délai de garantie qui est en principe d'un an ou de six mois, selon que le marché concerne ou non des travaux autres que d'entretien ou des terrassements, et pendant lequel l'entrepreneur est tenu à l'obligation dite " de parfait achèvement ", ce délai n'étant susceptible d'être prolongé que par une décision explicite du maître de l'ouvrage. Alors même que ces articles prévoient que, lorsque la réception est assortie de réserves, l'entrepreneur doit remédier aux imperfections et malfaçons correspondantes, à défaut d'autre délai fixé par le responsable du marché, trois mois avant l'expiration du délai de garantie, ces dispositions ne peuvent conduire à assimiler l'absence de décision de prolongation du délai prise par le responsable du marché à une levée implicite des réserves dont la réception a été assortie. Ainsi, les relations contractuelles entre le responsable du marché et l'entrepreneur se poursuivent non seulement pendant le délai de garantie, mais encore jusqu'à ce qu'aient été expressément levées les réserves exprimées lors de la réception.

24. La société François Fondeville soutient qu'elle est fondée à demander le paiement de la somme de 47 421 euros HT au titre de la retenue de garantie, dès lors que l'année de garantie de parfait achèvement courrait jusqu'au 9 septembre 2020. Il résulte de l'instruction qu'un procès-verbal des opérations de liquidation, emportant réception des ouvrages et parties d'ouvrages exécutés, avec effet à la date de la résiliation a été réalisé le 18 février 2020 et que le délai d'un an de la garantie de parfait achèvement a commencé à courir à compter de la date d'effet de la résiliation le 19 février 2020 suivant pour les travaux considérés comme achevés et n'ayant pas fait l'objet de réserves à cette date pour expirer le 18 février 2021. S'agissant des travaux ayant fait l'objet de réserves à la résiliation, celles-ci ne peuvent être regardées comme levées du seul fait de l'absence de décision expresse du maître d'ouvrage prolongeant le délai de garantie de parfait achèvement. Ce délai n'a pu commencer à courir qu'à compter de la réalisation complète de ces travaux d'achèvement ou de reprise des malfaçons, soit au terme des marchés de substitution. En l'absence d'information sur les dates exactes de réalisation de ces derniers, et dans la mesure où l'état d'achèvement complet de l'ouvrage n'est pas contesté à cette date, seule peut être retenue celle de l'établissement du décompte de liquidation par le maître d'ouvrage le 9 août 2021. Ainsi, le délai de garantie de parfait achèvement pour ces travaux a donc expiré le 8 août 2022 et la société requérante est donc bien fondée à demander aujourd'hui le remboursement de la retenue de garantie pour la part de son marché à hauteur de 47 421,70 euros.

En ce qui concerne le préjudice d'image :

25. La société requérante soutient, sans le démonter, qu'elle a subi un préjudice moral et d'image du fait de la résiliation du marché alors qu'elle est spécialisée dans la réalisation d'opérations de travaux hospitaliers. Par suite, elle n'est pas fondée à obtenir une condamnation du CHU de Nîmes sur ce fondement.

Sur le solde du marché :

26. D'une part, le montant total du marché, tel que mentionné dans le décompte initial validé par le maître d'œuvre et conforme aux mentions de l'acte d'engagement signé par l'entreprise et de l'avenant 6 récapitulant les incidences finales des différents avenants doit être fixé à la sommes 12 756 457,44 euros HT dont 10 559 367,63 euros pour la société François Fondeville. Il convient également d'y inscrire les montants à régler au vu du taux de réalisation finalement retenu et validé par le maître d'œuvre soit un total de 12 344 399,03 euros et d'y ajouter les montants de la révision des prix non contestés et le total HT en résultant soit 12 809 463,12 euros. Au titre du marché, la part de la société François Fondeville représente par conséquent un montant total de 4 671 058,12 euros HT, soit 6 629 630,04 euros TTC.

27. D'autre part, de la somme de 6 629 630,04 euros TTC, il convient de déduire les sommes de 147 864 euros au titre du surcoût lié aux marchés de substitution pour les réserves liées à l'achèvement de l'ouvrage, de 76 476,01 euros au titre des pénalités de retard, de 4 894,46 euros au titre de la révision des pénalités, de 277 780,45 euros au titre du paiement direct aux sous-traitants et enfin d'inscrire au crédit de la société François Fondeville la somme de 47 421,70 euros au titre du remboursement de sa retenue de garantie, soit un montant total du décompte pour la société requérante de 6 170 036,82 euros TTC duquel la somme de 6 670 598,97 euros, correspondant au montant des acomptes déjà réglés et non contestés doit être déduite, soit un solde débiteur de 500 562,15 euros TTC.

28. Il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit besoin d'ordonner avant dire-droit une expertise, que la requête de la SAS François Fondeville doit être rejetée.

Sur la demande reconventionnelle du CHU :

29. Il résulte de tout ce précède que le CHU de Nîmes est fondé à solliciter le versement par la SAS François Fondeville de la somme de 500 562,15 TTC au titre du solde du marché.

Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

30. Ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge du CHU de Nîmes la somme que la SAS François Fondeville demande au titre des frais exposés par elle non compris dans les dépens. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux prétentions présentées par le CHU de Nîmes sur le même fondement.

D E C I D E :

Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la société François Fondeville tendant à l'annulation de la décision de résiliation du 19 février 2020.

Article 2 : Les conclusions indemnitaires de la SAS François Fondeville sont rejetées.

Article 3 : La société François Fondeville est condamnée à verser au CHU de Nîmes la somme de 500 562,15 euros au titre du solde du marché.

Article 4 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 5 : Le présent jugement sera notifié à la société François Fondeville et au centre hospitalier universitaire de Nîmes.

Délibéré après l'audience du 5 octobre 2023, à laquelle siégeaient :

Mme Boyer, présidente,

Mme Galtier, première conseillère,

M. Chevillard, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 19 octobre 2023.

Le rapporteur,

F. CHEVILLARD

La présidente,

C. BOYER

La greffière,

F. DESMOULIÈRES

La République mande et ordonne au préfet du Gard en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

N°2001303