Tribunal Administratif de Nîmes — Décision N° TA30-2103759

Vu la procédure suivante :

Par une requête, et des mémoires, enregistrés le 8 novembre 2021, le 3 mai 2022 et le 24 octobre 2022, Mme A B, représentée par Me Pinet, demande au tribunal dans le dernier état de ses écritures :

1°) d'annuler la décision du 17 septembre 2021 par laquelle la directrice du centre hospitalier de Pont-Saint-Esprit l'a suspendue de ses fonctions sans rémunération, à compter de la même date et jusqu'à la production d'un justificatif de vaccination ou de contre-indication à la vaccination contre la Covid-19 ;

2°) d'enjoindre au centre hospitalier de Pont-Saint-Esprit de régulariser sa situation administrative et de lui verser la rémunération à laquelle elle peut prétendre depuis le 17 septembre 2021 dans le cadre d'un congé de maladie ordinaire ;

3°) de mettre à la charge du centre hospitalier de Pont-Saint-Esprit une somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la décision attaquée a été prise par une autorité non-habilitée ;

- elle méconnaît les dispositions du III de l'article 14 de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 dès lors que la suspension litigieuse, qui prend effet immédiatement, n'a pas été précédée d'une information préalable sur les conséquences de la mesure sur son emploi et les modalités ouvertes de régularisation, alors même qu'elle était placée en congé de maladie ; elle n'a pas été informée de la possibilité de faire usage de ses droits à congés annuels ;

- elle méconnaît les dispositions de l'article 41 de la loi 9 janvier 1986 et les dispositions des articles 14 et 15 du décret du 19 avril 1988, dès lors qu'elle était placée en arrêt de travail depuis le 23 août 2021 et se trouve toujours en arrêt, de sorte qu'elle n'est pas soumise à ces dispositions ;

- elle crée une rupture d'égalité entre les agents en congés maladie et les agents en congés annuels ainsi qu'entre les salariés du secteur privé et les agents du secteur public ;

- elle fait une application de la loi du 5 août 2021 méconnaissant le principe constitutionnel d'égalité des citoyens devant la loi ;

- aucun certificat de vaccination ne pouvait lui être demandé avant toute reprise du travail ;

- elle méconnaît les dispositions de l'article 15 du décret du 19 avril 1988 dès lors que l'employeur ne peut se substituer au médecin contrôleur en considérant comme non-fondé le motif médical de son arrêt de travail ;

- elle méconnaît la loi du 5 août 2021 et le décret d'application du 7 aout 2021 dès lors qu'elle la prive de son droit à l'avancement ;

- elle méconnaît l'article 5 de la convention d'Oviedo du 4 avril 1997 ; les décrets du 1er juin et du 27 août 2021 ne permettent pas le libre choix du vaccin par les personnes soumises à l'obligation vaccinale, l'application de ces décrets est en partie obsolète au regard du schéma vaccinal imposé.

Par des mémoires enregistrés le 21 octobre et le 12 décembre 2022, le centre hospitalier de Pont-Saint-Esprit, représenté par la SCP Monceaux-Favre et Thierrens-Barnouin-Thevenot-Vrignaud, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 2 000 euros soit mise à la charge de la requérante au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que les conclusions à fin d'injonction de la requête sont irrecevables faute de liaison du contentieux et de fondement, qu'il se trouvait en position de compétence liée et que les moyens soulevés dans la requête sont, en tout état de cause, infondés.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

- la Constitution ;

- la convention d'Oviedo du 4 avril 1997 pour la protection des droits de l'homme et de la dignité de l'être humain à l'égard des applications de la biologie et de la médecine ;

- le code de la santé publique ;

- la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 ;

- la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 ;

- la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 ;

- le décret n° 2021-1059 du 7 août 2021 ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus, au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. C,

- les conclusions de Mme Chamot, rapporteure publique,

- et les observations de Me Vrignaud représentant le centre hospitalier de Pont-Saint-Esprit.

Considérant ce qui suit :

1. Mme B est aide-soignante titulaire au centre hospitalier de Pont-Saint-Esprit depuis le 1er juillet 2017. Par une décision du 17 septembre 2021, qu'elle conteste, la directrice de cet établissement a prononcé la suspension de l'intéressée de ses fonctions sans rémunération, à compter de cette même date et jusqu'à ce qu'elle produise un justificatif de vaccination ou de contre-indication à la vaccination contre la Covid-19 répondant aux conditions réglementaires.

Sur les conclusions dirigées contre la décision de suspension du 17 septembre 2021 :

2. D'une part, aux termes de l'article 12 de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire : " I. - Doivent être vaccinés, sauf contre-indication médicale reconnue, contre la covid-19 : / 1° Les personnes exerçant leur activité dans : / a) Les établissements de santé mentionnés à l'article L. 6111-1 du code de la santé publique () ". Aux termes de l'article 13 de la même loi : " I - Les personnes mentionnées au I de l'article 12 établissent : 1° Satisfaire à l'obligation de vaccination en présentant le certificat de statut vaccinal prévu au second alinéa du II du même article 12. / Par dérogation au premier alinéa du présent 1°, peut être présenté, pour sa durée de validité, le certificat de rétablissement prévu au second alinéa du II de l'article 12. Avant la fin de validité de ce certificat, les personnes concernées présentent le justificatif prévu au premier alinéa du présent 1°. () / II. - Les personnes mentionnées au I de l'article 12 justifient avoir satisfait à l'obligation prévue au même I ou ne pas y être soumises auprès de leur employeur lorsqu'elles sont salariées ou agents publics. () ". Et aux termes de l'article 14 de la même loi : " () / B. - A compter du 15 septembre 2021, les personnes mentionnées au I de l'article 12 ne peuvent plus exercer leur activité si elles n'ont pas présenté les documents mentionnés au I de l'article 13 ou, à défaut, le justificatif de l'administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l'article 12. / Par dérogation au premier alinéa du présent B, à compter du 15 septembre 2021 et jusqu'au 15 octobre 2021 inclus, sont autorisées à exercer leur activité les personnes mentionnées au I de l'article 12 qui, dans le cadre d'un schéma vaccinal comprenant plusieurs doses, justifient de l'administration d'au moins une des doses requises par le décret mentionné au II du même article 12, sous réserve de présenter le résultat, pour sa durée de validité, de l'examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19 prévu par le même décret. () / III. - Lorsque l'employeur constate qu'un agent public ne peut plus exercer son activité en application du I, il l'informe sans délai des conséquences qu'emporte cette interdiction d'exercer sur son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation. L'agent public qui fait l'objet d'une interdiction d'exercer peut utiliser, avec l'accord de son employeur, des jours de congés payés. A défaut, il est suspendu de ses fonctions ou de son contrat de travail.

La suspension mentionnée au premier alinéa du présent III, qui s'accompagne de l'interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que l'agent public remplit les conditions nécessaires à l'exercice de son activité prévues au I. Elle ne peut être assimilée à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits acquis par l'agent public au titre de son ancienneté. Pendant cette suspension, l'agent public conserve le bénéfice des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles il a souscrit.

La dernière phrase du deuxième alinéa du présent III est d'ordre public.

Lorsque le contrat à durée déterminée d'un agent public non titulaire est suspendu en application du premier alinéa du présent III, le contrat prend fin au terme prévu si ce dernier intervient au cours de la période de suspension ".

3. Il résulte des dispositions précitées des articles 12 à 14 de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire qu'il appartient aux établissements de soins de contrôler le respect de l'obligation vaccinale de leurs personnels soignants et agents publics et, le cas échéant, de prononcer une suspension de leurs fonctions jusqu'à ce qu'il soit mis fin au manquement constaté. L'appréciation selon laquelle les personnels ne remplissent pas les conditions posées par ces dispositions, ne résulte pas d'un simple constat, mais nécessite non seulement l'identification du cas, parmi ceux énumérés par le I de l'article 13, dans lequel se trouve l'agent, mais également l'examen de la régularité du justificatif produit au regard de ces dispositions et de celles des dispositions réglementaires prises pour leur application. Par suite, contrairement à ce que soutient le centre hospitalier, l'administration n'était pas en situation de compétence liée pour prendre la mesure litigieuse.

4. D'autre part, aux termes de l'article 41 de la loi du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière : " Le fonctionnaire en activité à droit : () 2° A des congés de maladie dont la durée totale peut atteindre un an pendant une période de douze mois consécutifs en cas de maladie dûment constatée mettant l'intéressé dans l'impossibilité d'exercer ses fonctions. Celui-ci conserve alors l'intégralité de son traitement pendant une durée de trois mois ; ce traitement est réduit de moitié pendant les neuf mois suivants. Le fonctionnaire conserve, en outre, ses droits à la totalité du supplément familial de traitement et de l'indemnité de résidence. Le bénéfice de ces dispositions est subordonné à la transmission par le fonctionnaire, à son administration, de l'avis d'arrêt de travail justifiant du bien-fondé du congé de maladie, dans un délai et selon les sanctions prévues en application de l'article 42 ". Il résulte de ces dispositions, combinées avec celles précitées des articles 12 et 14 de la loi du 5 août 2021, que si le directeur d'un établissement de santé public peut légalement prendre une mesure de suspension à l'égard d'un agent qui ne satisfait pas à l'obligation vaccinale contre la Covid-19 alors que cet agent est déjà en congé de maladie, cette mesure et la suspension de traitement qui lui est associée ne peuvent toutefois entrer en vigueur qu'à compter de la date à laquelle prend fin le congé de maladie de l'agent en question.

5. Il résulte de ce qu'il vient d'être dit que l'obligation vaccinale des personnels hospitaliers s'impose à ceux-ci, alors même qu'ils se trouveraient régulièrement placés en congé de maladie en application de l'article 41 précité de la loi du 9 janvier 1986. Dans ces conditions, Mme B n'est pas fondée à soutenir que, eu égard à la prolongation de son placement en arrêt de travail initial du 23 août au 22 septembre 2021, elle n'était pas tenue de justifier de son statut vaccinal à la date du 17 septembre 2021. Toutefois, il ressort des pièces du dossier que la mesure litigieuse de suspension est intervenue le 17 septembre 2021, alors que l'intéressée se trouvait régulièrement placée en arrêt de travail à compter du 23 août 2021 jusqu'au 22 septembre 2021. Dans ces conditions, Mme B est fondée à soutenir qu'en prononçant sa suspension à compter de cette date, avec effet immédiat, le centre hospitalier de Pont-Saint-Esprit a méconnu les dispositions précitées.

6. Il résulte de ce qui précède que, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête, que Mme B est fondée à demander l'annulation de la décision du 17 septembre 2021 qu'elle conteste.

Sur les conclusions à fin d'injonction :

7. Mme B sollicite du tribunal qu'il soit enjoint au centre hospitalier de Pont-Saint-Esprit de procéder à la régularisation de sa situation administrative et financière, et par conséquent de la rétablir dans ses droits à traitement durant la période pendant laquelle elle a été suspendue de ses fonctions.

8. En premier lieu, les conclusions à fin d'injonction sont précisément exposées et sont accessoires aux conclusions en annulation de la requête. Par suite, elles sont recevables et la fin de non-recevoir opposée par le centre hospitalier de Pont-Saint-Esprit doit être écartée.

9. En second lieu, L'exécution du présent jugement implique nécessairement la régularisation administrative et financière de l'agent pour la période couverte sans discontinuité par l'arrêt maladie initial et les arrêts de prolongation. Il en va toutefois différemment si, à la date à laquelle le juge statue, il résulte de l'instruction que ces arrêts ne peuvent plus être regardés comme justifiés.

10. Il résulte de l'instruction que si Mme B justifie de la prolongation de ses arrêts maladie jusqu'au 22 novembre 2021 inclus, elle n'en justifie pas pour la période du 23 novembre 2021 au 2 janvier 2022, alors qu'elle était à nouveau placée en arrêt du 3 janvier 2022 au 4 novembre 2022. Par ailleurs, il ne résulte pas de l'instruction que le centre hospitalier de Pont-Saint-Esprit ait contesté, selon la procédure prévue à l'article 15 du décret n°88-386 du 19 avril 1988, le bien-fondé des arrêts de travail de Mme B et leur prolongation jusqu'au 22 novembre 2021 inclus. Dans ces conditions, le présent jugement implique nécessairement que l'administration prenne une nouvelle décision plaçant Mme B en congé de maladie ordinaire durant la période du 17 septembre du 22 novembre 2021 inclus, avec rétablissement de l'intéressée dans ses droits à traitement, à l'avancement, à l'ancienneté et à la détermination de ses congés payés. Il y a lieu de lui enjoindre d'y procéder, dans un délai d'un mois suivant la notification du présent jugement.

Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

11. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de Mme B, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que le centre hospitalier de Pont-Saint-Esprit demande au titre des frais qu'il a exposés et non compris dans les dépens. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge du centre hospitalier de Pont-Saint-Esprit, la somme de 1 200 euros à verser à Mme B au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

Article 1er : La décision du 17 septembre 2021 par laquelle le centre hospitalier de Pont-Saint-Esprit a suspendu Mme B de ses fonctions est annulée.

Article 2 : Il est enjoint au centre hospitalier de Pont-Saint-Esprit de rétablir Mme B dans ses droits à traitement, à l'avancement, à l'ancienneté et à la détermination de ses congés payés pour la période allant du 17 septembre du 22 novembre 2021 inclus, dans un délai d'un mois à compter de la notification du jugement.

Article 3 : Le centre hospitalier de Pont-Saint-Esprit versera la somme de 1 200 euros à Mme B au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative

Article 4 : Les conclusions présentées par le centre hospitalier de Pont-Saint-Esprit au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5: Le présent jugement sera notifié à Mme A B et au centre hospitalier de Pont-Saint-Esprit.

Délibéré après l'audience du 30 mars 2023, à laquelle siégeaient :

Mme Corneloup, présidente de la 2ème chambre,

Mme Galtier, première conseillère,

M. Chevillard, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 20 avril 2023.

Le rapporteur,

F. C

La présidente de la 2ème chambre,

F. CORNELOUP

La greffière,

F. DESMOULIÈRES

La République mande et ordonne à la préfète du Gard en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.