Tribunal Administratif de Nîmes — Décision N° TA30-2202276

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 27 juillet et 11 août 2022, la société Philip Frères, représentée par Me Gonzalez, demande au juge des référés, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'enjoindre à la communauté d'agglomération du Grand Avignon (COGA) de fournir le rapport d'analyse des offres relatif à la passation du marché de travaux de restauration des berges du Mourgon ;

2°) de suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation de ce marché public ;

3°) d'annuler les décisions qui se rapportent à la passation de ce marché public ;

4°) d'enjoindre à l'administration de procéder à une nouvelle étude des candidatures et des offres présentées par les candidats ;

5°) de mettre à la charge de la COGA la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la COGA a estimé que son offre était anormalement basse sans considérer le prix global de cette offre ;

- le pouvoir adjudicateur a commis une erreur manifeste d'appréciation en rejetant son offre au motif qu'elle serait anormalement basse, dès lors notamment qu'elle dispose d'un savoir-faire notoire en matière de restauration de berges, ainsi qu'en témoignent les certificats de capacité transmis à la COGA, qu'elle a fourni à cette dernière le sous-détail de ses prix pour lesquels la COGA avait demandé une demande de justifications, que les prix proposés sont supérieurs aux prix moyens mentionnés dans le guide établi par le centre d'études techniques maritimes et fluviales relevant du ministère de l'écologie, de l'énergie, du développement durable et de la mer, que les délais d'exécution dont elle se prévaut sont adaptés eu égard aux techniques de confortement de berges, à l'absence de complexité des prestations à réaliser en l'espèce et à sa spécialisation dans ce type de travaux ;

- elle a remis l'offre la plus avantageuse d'un point de vue économique, de sorte que cette dernière aurait dû être retenue ;

- dans l'hypothèse où elle ne respecterait pas les délais d'exécution avancés, le maître de l'ouvrage pourrait alors faire application des pénalités de retard prévues par l'article 15 du cahier des clauses administratives particulières ;

- le dossier de consultation est entaché de graves manquements sur la nature des matériaux bois à mettre en œuvre.

Par un mémoire en défense, enregistré le 9 août 2022, la COGA, représentée par Me Laridan, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société requérante au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que les moyens invoqués dans la requête sont inopérants ou infondés.

Les parties ont été informées, en application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que le jugement était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office, tiré de l'irrecevabilité des conclusions tendant à la communication du rapport d'analyse des offres dès lors qu'il n'entre pas dans l'office du juge des référés précontractuels d'ordonner la communication de ce document.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. A pour statuer sur les demandes en référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Au cours de l'audience publique du 11 août 2022 à 10 heures, M. A a lu son rapport et a entendu :

- les observations de Me Gonzalez, représentant la société Philip Frères, qui confirme ses écritures et fait valoir, en outre, que la société requérante a, dans des marchés analogues au marché en litige, respecté des délais similaires à ceux mentionnés dans son mémoire technique ;

- et les observations de Me Ratouit, représentant la COGA, qui confirme ses écritures et fait valoir, en outre, que les prix mentionnés dans le guide établi par le centre d'études techniques maritimes et fluviales ne sont pas pertinents compte tenu de la date d'établissement de ce guide et que les éléments apportés par la société Philip Frères à sa demande de justifications en date du 12 juillet 2020 ne justifiaient pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix proposé.

La clôture de l'instruction a été reportée au 11 août 2022 à 18 heures.

Vu le mémoire, enregistré le 11 août 2022 à 16h55, la société Philip Frères conclut aux mêmes fins et soutient, en outre, qu'au titre de travaux de confortement des berges du canal du Midi qui lui ont été confiés, et qui ont été réceptionnés sans réserves et sans retard, elle a réalisé des rendements compris entre 73 et 102 mètres linéaires par jour, ce mémoire n'ayant pas été communiqué.

Considérant ce qui suit :

1. La COGA a lancé une procédure d'appel d'offres en vue de l'attribution d'un marché public portant sur des travaux de restauration des berges du Mourgon. En vertu du règlement de la consultation, les critères de sélection des offres sont le prix des prestations, pondéré à 40%, la valeur technique de l'offre, pondérée à 50%, et la prise en compte du développement durable, pondérée à 10%. La date limite de dépôt des offres a été fixée au 27 juin 2022 à 23 heures. Par courrier du 12 juillet 2022, la COGA a interrogé la société Philip Frères sur le caractère particulièrement bas de son offre et, en particulier, sur les prix 1.1, 1.6, 2.4, 2.5, 2.6, ainsi que sur la justification des rendements prévus. La société Philip Frères ayant apporté des éléments de réponse le 13 juillet 2022, la COGA l'a toutefois informée, par un courrier du 22 juillet 2022, du rejet de son offre comme étant anormalement basse. Par la présente requête, la société Philip Frères conteste la régularité de la procédure suivie dans le cadre des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative et demande qu'il soit enjoint à la COGA de reprendre la procédure au stade de l'examen des candidatures et des offres.

Sur les conclusions tendant à la communication du rapport d'analyse des offres :

2. Dès lors qu'il n'entre pas dans l'office du juge des référés précontractuels tel que défini par l'article L. 551-1 du code de justice administrative d'ordonner la communication du rapport d'analyse des offres, les conclusions tendant à la communication de ce document sont irrecevables et ne peuvent, par suite, qu'être rejetées.

Sur le surplus des conclusions présentées par la société Philip Frères :

3. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". ". Aux termes du I de l'article L. 551-2 de ce code : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. ".

4. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

5. Aux termes de l'article L. 2152-5 du code de la commande publique : " Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché ". Aux termes de l'article L. 2152-6 de ce code : " L'acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. / Lorsqu'une offre semble anormalement basse, l'acheteur exige que l'opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. Si, après vérification des justifications fournies par l'opérateur économique, l'acheteur établit que l'offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par décret en Conseil d'Etat ". Aux termes de l'article R. 2152-3 du même code : " L'acheteur exige que le soumissionnaire justifie le prix ou les coûts proposés dans son offre lorsque celle-ci semble anormalement basse eu égard aux travaux, fournitures ou services, y compris pour la part du marché qu'il envisage de sous-traiter / (). ". Aux termes de son article R. 2152-4 : " L'acheteur rejette l'offre comme anormalement basse dans les cas suivants : / 1° Lorsque les éléments fournis par le soumissionnaire ne justifient pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés ; / () ".

6. Il résulte des dispositions précitées que, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l'offre. Toutefois, pour estimer que l'offre de l'attributaire est anormalement basse, le pouvoir adjudicateur ne peut se fonder sur le seul écart de prix avec l'offre concurrente, sans rechercher si le prix en cause est lui-même manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché. Il résulte également de ces dispositions que l'existence d'un prix paraissant anormalement bas au sein de l'offre d'un candidat, pour l'une seulement des prestations faisant l'objet du marché, n'implique pas, à elle seule, le rejet de son offre comme anormalement basse, y compris lorsque cette prestation fait l'objet d'un mode de rémunération différent ou d'une sous-pondération spécifique au sein du critère du prix. Le prix anormalement bas d'une offre s'apprécie en effet au regard de son prix global.

7. En premier lieu, il résulte des termes mêmes de la décision du 22 juillet 2022 par laquelle la COGA a regardé l'offre de la société Philip Frères comme anormalement basse que la COGA s'est fondée sur le prix global de cette offre. Dès lors, le moyen tiré de l'absence de prise en compte du prix global de l'offre de la société Philip Frères doit être écarté.

8. En deuxième lieu, il résulte de l'instruction que, par courrier du 12 juillet 2022, la COGA a informé la société Philip Frères que son offre lui paraissait anormalement basse et lui a demandé de lui fournir, avant le 15 juillet 2022 à 23 heures, plusieurs justifications tenant notamment aux sous-détails des prix 1.1, 1.6, 2.4, 2.5, 2.6 portant respectivement sur l'installation de chantier, la garantie de reprise des végétaux, le confortement de la berge par utilisation de lits de plants et de plançons, le confortement du pied de la berge par fascine de saule et sur le confortement de la berge par tunage bois, ainsi qu'à la justification des rendements prévus dans son offre. Par une lettre du 13 juillet 2022, la société Philip Frères a répondu à cette demande en joignant notamment les sous-détails des prix 1.1, 1.6, 2.4, 2.5 et 2.6 et en confirmant que les allocations de ressources humaines et matérielles et les rendements tels que mentionnés dans ces sous-détails étaient conformes aux travaux du marché et qu'elle respectait la règlementation en vigueur en matière de droit de l'environnement, de droit social et de droit du travail. Après avoir examiné les justifications produites par la société Philip Frères, la COGA a toutefois considéré le 22 juillet 2022 que ces éléments ne justifiaient pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix proposé et a écarté l'offre de la société Philip Frères comme étant anormalement basse. La COGA a notamment retenu que, s'agissant de la garantie de reprise des végétaux, le prix de 150 euros par intervention d'entretien apparaît très faible au regard du linéaire à couvrir et que, s'agissant des travaux de confortement des berges, le coût des travaux eu égard aux plannings proposés était particulièrement faible, la mise en œuvre de procédés d'exécutions ou de solutions techniques particuliers susceptibles de justifier ce prix ne ressortant pas du courrier de réponse du 13 juillet 2022.

9. La société requérante soutient que la COGA a commis une erreur manifeste d'appréciation en regardant son offre comme anormalement basse.

10. Tout d'abord, il résulte de l'instruction que le prix proposé par la société Philip Frères est inférieur de 52,22% à l'estimation du montant du marché et de 44,88% à la moyenne des deux autres offres reçues par la COGA.

11. Ensuite, en ce qui concerne le prix 1.6 proposé de 4 500 euros pour les prestations d'entretien et de garantie des végétaux pendant une période de trois ans, il résulte de l'instruction que cette prestation, telle que décrite à l'article 5 du chapitre 4 du cahier des clauses techniques particulières, couvre notamment la reprise des aménagements, l'entretien des végétaux et leur traitement contre différentes maladies, l'arrosage des végétaux, la lutte contre d'éventuelles espèces exotiques envahissantes, la taille de formation des arbres, le désherbage mécanique ou manuel autour des plants, l'entretien des tuteurs et protections éventuels, la vérification des attaches, ainsi que le remplacement des individus morts, endommagés ou dépérissants. Cette prestation couvre plus de mille mètres linéaires, étant précisé que les berges restaurées ne sont pas continues et ne sont pas localisées sur la même rive du Mourgon. Alors que le mémoire technique présenté par la société Philip Frères fait état de 10 interventions par an, soit une rémunération de 150 euros par intervention, le sous-détail de prix transmis à la COGA mentionne seulement l'intervention d'un ouvrier forestier pour 21 jours cumulés et d'un chef d'équipe pour 3 jours sans apporter de précision sur l'articulation entre cette allocation de ressources humaines, le nombre annoncé d'interventions sur site et l'ampleur des travaux en cause. De plus, le sous-détail du prix 1.6 ne mentionne aucun coût tenant au remplacement des arbres ou arbustes morts, endommagés ou dépérissants, alors même qu'il s'agit d'une prestation incluse dans ce prix.

12. Par ailleurs, s'agissant des prix 2.4, 2.5, 2.6 portant respectivement sur le confortement de la berge par utilisation de lits de plants et de plançons, le confortement du pied de la berge par fascine de saule et sur le confortement de la berge par tunage bois, il résulte de l'instruction que le confortement par utilisation de lits de plants et de plançons et par fascine de saule représentent 431 mètres linéaires et nécessite la mise en place de 862 pieux et l'installation des fascines de saule et des plants et plançons, alors que le confortement par tunage bois concerne 703 mètres linéaires de berges et requiert l'installation de 879 pieux d'une taille comprise entre 2,5 et 3 mètres et 281 pieux de renfort avec mise en place d'un tirant et la fixation des planches en bois en arrière des pieux battus. Selon le sous-détail des prix 2.4, 2.5 et 2.6 et le planning prévisionnel établis par la société Philip Frères, les travaux de confortement par tunage bois seraient effectués, selon cette société, par 3 ouvriers et 1 chef d'équipe et dureraient entre 13 et 14 jours, soit un rendement entre 50 et 54 mètres linéaires par jour, incluant l'installation d'environ 85-90 pieux par jour, à raison de 4 salariés, alors que les travaux de confortement par les techniques végétales dureraient 10 jours et aboutirait à un rendement quotidien de 41 mètres linéaires. Toutefois, alors même que la COGA avait expressément demandé à la société Philip de justifier ces rendements tels que prévus à l'offre, la société requérante n'a apporté à la COGA aucune précision sur les moyens d'atteindre un tel rendement journalier eu égard aux moyens humains qu'elle prévoyait d'allouer à ce chantier. En effet, la société s'est bornée à affirmer que les allocations de ressources humaines et matérielles et les rendements tels que mentionnés dans ces sous-détails étaient conformes aux travaux du marché, étant précisé que les certificats de capacité joints au courrier du 13 juillet 2022 ne confirment pas l'atteinte d'un tel rendement eu égard au caractère général des données qu'ils comportent, et que les pièces produites dans le cadre de la présente instance, qu'il s'agisse du guide établi par le centre d'études techniques maritimes et fluviales et des pièces relatives aux travaux réalisés sur les berges du canal du Midi n'en justifient, au demeurant, pas davantage. En tout état de cause, la société requérante n'est pas fondée à se prévaloir des coûts estimatifs mentionnés dans le guide précité en raison de l'ancienneté de ce guide, établi en juin 2009.

13. Enfin, la circonstance que l'article 15 du cahier des clauses administratives particulières prévoit des pénalités en cas de retard d'exécution et que la COGA puisse faire application de cette stipulation est sans incidence sur le caractère anormalement bas d'une offre au sens de l'article L. 2152-5 du code de la commande publique.

14. Compte tenu de l'ensemble de ces éléments, et dès lors que les prix 1.6, 2.4, 2.5, 2.6 représentait 79% du prix global proposé, c'est sans commettre d'erreur manifeste d'appréciation, que la COGA a considéré que les éléments fournis par la société Philip Frères ne justifient pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix global proposé et qu'elle a écarté l'offre de la société Philip Frères comme étant anormalement basse.

15. En troisième lieu, aux termes du premier alinéa de l'article L. 2152-7 du code de la commande publique : " Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base d'un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution. Les modalités d'application du présent alinéa sont prévues par voie réglementaire. ".

16. La société requérante soutient que son offre était économiquement la plus avantageuse et aurait dû être retenue par la COGA en application de l'article L. 2152-7 du code de la commande publique. Toutefois, dès lors que la société requérante n'est pas fondée à contester l'appréciation portée par la COGA sur le caractère anormalement bas de son offre le moyen tiré de la méconnaissance de l'article L. 2152-7 ne peut qu'être écarté.

17. En quatrième et dernier lieu, eu égard à l'office du juge des référés précontractuels tel que rappelé au point 4, le moyen tiré des manquements qui affecteraient le règlement de consultation quant à la nature des matériaux bois à mettre en œuvre doit être écarté dès lors que la société requérante ne justifie pas en quoi ces manquements sont susceptibles de l'avoir lésée ou de la léser.

18. Il résulte de ce qui précède que la société requérante n'est pas fondée à contester la régularité de la procédure menée par la COGA, de sorte que le surplus des conclusions de la requête doit être rejeté.

Sur les frais liés au litige :

19. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la COGA, qui n'est pas la partie perdante, le versement d'une somme au titre des frais exposés par la société Philip Frères et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, sur le fondement de ces mêmes dispositions, de mettre à la charge de la société Philip Frères une somme de 1 500 euros au bénéfice de la COGA.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Philip Frères est rejetée.

Article 2 : La société Philip Frères versera à la communauté d'agglomération du Grand Avignon une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Philip Frères et à la communauté d'agglomération du Grand Avignon.

Fait à Nîmes, le 17 août 2022.

Le juge des référés,

F. A

La République mande et ordonne au préfet de Vaucluse en ce qui le concerne et à tous commissaires à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

N°20039236