Tribunal Administratif de Nîmes — Décision N° TA30-2303936

Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 20 octobre 2023 et des mémoires enregistrés les 6 et 7 novembre 2023, la Société Nord Engineering France, représentée par Mes Pezin et Cabanes de la SARL Cabinet Cabanes Avocats, demande au juge des référés, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1) d'annuler la procédure de mise en concurrence litigieuse pour l'attribution d'un marché de fourniture ayant pour objet l'acquisition de deux camions robotisés ;

2) de mettre à la charge de la communauté de communes Pays d'Orange en Provence le versement d'une somme de 5 000 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

La société soutient que :

- sa requête est recevable dès lors qu'elle a un intérêt à conclure le marché en litige et qu'elle a été empêchée de soumissionner ;

- son recours a été notifié au pouvoir adjudicateur et suspend la signature du contrat ;

- en imposant aux soumissionnaires de proposer une grue robotisée présentant une caractéristique technique restrictive de la concurrence, qui n'est pas justifiée par les conditions de la collecte, la communauté de communes Pays d'Orange en Provence a manqué à ses obligations de mise en concurrence et a lésé la société requérante qui n'a pas pu soumissionner ;

- le choix d'un système d'évaluation des offres est manifestement insusceptible d'aboutir au choix de l'offre économiquement la plus avantageuse, les sous-critères du critère de valeur technique retenus par l'acheteur relèvent exclusivement d'un marché de service après-vente, mais assurément pas de la fourniture d'un équipement ; ce manquement est susceptible d'avoir lésé la société requérante, dès lors qu'elle ne pouvait soumissionner sans risque pour la sécurité juridique et la pérennité du marché ;

L'article 3-1-2 du CCTP impose une prescription objectivement impossible à satisfaire, tenant à un " temps de cycle comprenant la préhension, le vidage, le repositionnement d'un conteneur hors-sol et le retour à la position de départ le plus court possible (max 67 secondes) " ; cette exigence est objectivement impossible à satisfaire pour les conteneurs enterrés et a dissuadé la société de soumissionner ;

Par un mémoire enregistré le 6 novembre 2023, la communauté de communes Pays d'Orange en Provence, représentée par la SELERL Fayol avocats conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société au titre des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- la requête est irrecevable dès lors que la société ne démontre pas en quoi les manquements invoqués la lèsent et qu'elle n'a pas remis d'offre ;

- la caractéristique technique imposée est parfaitement justifiée au regard des besoins de l'acheteur ;

- l'insertion de sous-critères relatifs à l'accessibilité du service après-vente, aux délais de livraison et de réparation des camions sont en lien avec l'objet du marché et ses conditions d'exécution conformément aux article L.2152-7 et R.2152-7 du code de la commande publique ;

- l'exigence de rapidité du cycle ne concerne pas les conteneurs enterrés mais uniquement les conteneurs hors-sol comme le précise très clairement le CCTP ; pour les conteneurs hors-sol elle est en lien avec l'objet du marché ;

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné Mme Boyer, vice-présidente, en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Au cours de l'audience publique le 7 novembre 2023 à 10 heures, Mme Boyer a lu son rapport et entendu les observations de :

- Me Pezin pour la Société Nord Engineering France qui reprend la teneur de ses écritures et rappelle que dans le précédent contrat, la société était sous-traitant et fournissait les camions de collecte à l'attributaire du marché, qu'elle fournit les points de collecte, que l'exigence d'un bras de préhension de 5 000 mm n'est pas en lien avec les besoins de l'acheteur, s'avère inutile et permet de restreindre le nombre de candidats à une seule entreprise, les objectifs de protection avancés par la communauté de communes ne sont pas légitimes, reprend le moyen relatif à l'irrégularité des sous-critères techniques retenus et la circonstance qu'aucune distinction entre les conteneurs enterrés et les conteneurs hors-sol n'étant faite dans le CCTP, l'exigence d'une durée de cycle de 67s est irréalisable pour les conteneurs enterrés et constitue une exigence irréalisable.

- Me Bresse pour la communauté de communes Pays d'Orange en Provence qui reprend la teneur de ses écritures et précise que la spécification technique d'un bras de 5 000 mm correspond aux besoins de la commune qu'elle définit librement, que cette spécification technique permet d'assurer différentes protections du fait des possibilités accrues du choix de l'emplacement des points de collecte, les sous-critères relatifs au service après-vente, au délai de réparation et délai de livraison sont en lien avec l'objet du marché qui consiste en l'achat de matériel, le temps de cycle est clairement indiqué pour lesquels containers hors-sol, il n'est pas excessif au regard des possibilité d'effectuer la collecte en 32s et s'avère nécessaire pour la bonne exécution de la collecte.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience publique.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel public à la concurrence du 31 août 2023, la communauté de communes Pays d'Orange en Provence a engagé une consultation, sous la forme d'un appel d'offres ouvert, pour l'attribution d'un marché ayant pour objet l'acquisition de deux camions robotisés, équipés d'un crochet de préhension F 90 pour la collecte des déchets aux points d'apport volontaire. A la lecture du Cahier des clauses techniques particulières (CCTP), la société Nord Engineering France a constaté l'existence de prescriptions techniques qu'elle n'est pas en mesure de satisfaire. Elle a alors demandé à l'acheteur le 3 octobre 2023 de déclarer la procédure sans suite, demande qui a été rejetée. Par la présente requête, la société Nord Engineering France demande l'annulation de la procédure de passation du marché qui a été poursuivie.

Sur les conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ".

3. En vertu de ces dispositions, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente. Le juge saisi peut ordonner à l'auteur d'un manquement aux dispositions auxquelles ces dispositions se réfèrent, de se conformer à ses obligations, suspendre la passation du contrat ou l'exécution de toute décision qui s'y rapporte, annuler ces décisions et supprimer des clauses ou des prescriptions destinées à figurer dans le contrat. Toutefois, les pouvoirs conférés au juge des référés précontractuels par l'article L. 551-1 du code de justice administrative ne peuvent plus être exercés après la conclusion du contrat.

En ce qui concerne les moyens tirés de l'irrégularité des caractéristiques techniques de la grue robotisée :

4. La société Nord Engineering France soutient qu'en imposant aux soumissionnaires de proposer une grue robotisée présentant des caractéristiques techniques restrictives de la concurrence, qui ne sont pas justifiée par les conditions de la collecte ou impossible à réaliser, la Communauté de communes Pays d'Orange en Provence a manqué à ses obligations de mise en concurrence et a lésé la société requérante qui n'a pas pu soumissionner.

5. En premier lieu, aux termes de l'article L.2152-8 du code de la commande publique : " Les critères d'attribution n'ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l'acheteur et garantissent la possibilité d'une véritable concurrence. () ".

6. Si la société requérante soutient que la caractéristique technique imposée pour la grue robotisée aux termes de l'article 3-1-2 du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) d'une " distance maximale de fixation du centre de l'équipement au centre du conteneur ", d'au moins 5 000 mm a permis d'évincer l'ensemble des candidats potentiels à l'exception de l'attributaire du marché, elle ne produit aucun élément de nature à le démontrer. Si elle soutient que cette caractéristique ne correspond pas aux besoins de la collectivité qui au demeurant effectuait la collecte de déchet avec le matériel qu'elle-même fournissait au précédant prestataire, il résulte des pièces produites que cette exigence a été posée comme critère d'attribution du marché et portée à la connaissance des candidats potentiels et que la communauté de communes invoque des éventuelles modifications de positionnement des conteneurs pour des raisons de sécurité publiques justifiant la caractéristique technique exigée. Par suite le moyen doit être écarté.

7. En second lieu, l'article 3-1-2 du CCTP prévoit également que le " temps de cycle complet comprenant la préhension, le vidage, le repositionnement d'un conteneur hors-sol et le retour à la position de départ le plus court possible (max 67 secondes) ". La société Nord Engineering France ne peut utilement soutenir qu'un tel temps de cycle qui ne peut être envisagé pour des conteneurs enterrés aurait faussé la concurrence dès lors qu'il résulte des termes mêmes de l'article 3-1-2 précité que ses dispositions ne concernent que les conteneurs hors sol. Par suite, le moyen inopérant ne peut qu'être écarté.

En ce qui concerne la régularité des sous-critères techniques :

8. Aux termes du premier alinéa de l'article L. 2152-7 du code de la commande publique : " Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base d'un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution. Les modalités d'application du présent alinéa sont prévues par voie réglementaire ". Aux termes de l'article R.2152-7 du même code : " Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, l'acheteur se fonde : 1° Soit sur un critère unique qui peut être : a) Le prix, à condition que le marché ait pour seul objet l'achat de services ou de fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d'un opérateur économique à l'autre ; b) Le coût, déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie défini à l'article R. 2152-9 ; 2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s'agir des critères suivants : a) La qualité, y compris la valeur technique et les caractéristiques esthétiques ou fonctionnelles, l'accessibilité, l'apprentissage, la diversité, les conditions de production et de commercialisation, la garantie de la rémunération équitable des producteurs, le caractère innovant, les performances en matière de protection de l'environnement, de développement des approvisionnements directs de produits de l'agriculture, d'insertion professionnelle des publics en difficulté, la biodiversité, le bien-être animal ; b) Les délais d'exécution, les conditions de livraison, le service après-vente et l'assistance technique, la sécurité des approvisionnements, l'interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles ; c) L'organisation, les qualifications et l'expérience du personnel assigné à l'exécution du marché lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d'exécution du marché. D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché ou ses conditions d'exécution. Les critères d'attribution retenus doivent pouvoir être appliqués tant aux variantes qu'aux offres de base. ".

9. Il résulte des termes du b) de l'article R.2152-7 du code de la commande publique cité au point précédent que contrairement à ce que la société requérante soutient, la Communauté de communes Pays d'Orange en Provence pouvait sans méconnaître les dispositions législatives et règlementaires du code de la commande publique prévoir des sous-critères techniques relatifs à l'accessibilité du service après-vente et aux délais de livraison et de réparation des camions grues, lesquels sont en relation avec l'objet du marché et son exécution. Par suite, le moyen tiré de ce que les sous-critères du critère de valeur technique retenus par l'acheteur relèveraient exclusivement d'un marché de service après-vente, mais assurément pas de la fourniture d'un équipement, n'est pas fondé et ne peut qu'être écarté.

10. Il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin d'examiner la fin de non-recevoir opposée en défense, que les conclusions tendant à l'annulation de la procédure de passation du marché litigieux et à ce qu'elle soit reprise à partir de l'analyse des offres doivent être rejetées.

Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

11. Ces dispositions font obstacle à ce qu'une somme soit mise à la charge de la Communauté de communes Pays d'Orange en Provence au titre des frais d'instance. En revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la Société Nord Engineering France la somme de 1 000 euros au profit de la communauté de communes Pays d'Orange en Provence au titre des frais d'instance.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la Société Nord Engineering France est rejetée.

Article 2 : La Société Nord Engineering France versera à la communauté de communes Pays d'Orange en Provence une somme de 1 000 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la Société Nord Engineering France et à la Communauté de communes Pays d'Orange en Provence.

Fait à Nîmes, le 13 novembre 2023.

La juge des référés

C. BOYER

La République mande et ordonne à la préfète de Vaucluse en ce qui le concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

La greffière,