Tribunal Administratif de Nîmes — Décision N° TA30-2401268

Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 29 mars 2024, la société Allians TP, représentée par la Selarl Maillot Avocats, demande au juge des référés, sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'annuler la procédure de passation du lot n° 2 du marché de travaux de " modernisation du périmètre d'irrigation sur le territoire de l'Union Vallée de l'Aygues ", à titre principal, à compter de l'examen des offres et, à titre subsidiaire, dans son intégralité, engagée par l'association syndicale autorisée (ASA) Union Vallée de l'Aygues ;

2°) d'annuler la décision par laquelle cette ASA a rejeté l'offre du groupement SAS Allians TP ;

3°) d'enjoindre à cette ASA de reprendre la procédure de passation à compter de la phase d'analyse des offres ;

4°) de mettre à la charge de l'ASA Union Vallée de l'Aygues la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- sa requête, présentée en son nom et en qualité de mandataire du groupement SAS Allians TP, est recevable ;

- le règlement de consultation des entreprises a exigé la production d'un certificat de qualification professionnelle sans lequel la note de 0 serait attribuée à l'offre concernant le sous-critère de la capacité professionnelle alors, d'une part, qu'un tel certificat ne peut être légalement requis qu'au stade de la recevabilité ou de la sélection des candidatures et non à celui de l'analyse des offres et, d'autre part, qu'une entreprise peut justifier de sa compétence par tous moyens, notamment ses références concernant des marchés similaires ;

- en tout état de cause, ce critère basé sur des qualifications pour partie inadaptées au lot concerné crée une discrimination au détriment des petites entreprises ;

- sans la note de 0 qui a été attribuée au groupement qu'elle représente sur ce critère irrégulier d'attribution qui méconnait les obligations de mise en concurrence, elle aurait été attributaire du marché.

Par un mémoire en défense enregistré le 15 avril 2024, l'ASA Union Vallée de l'Aygues, représentée par la SCP Gatineau, Fattacini et Rebeyrol, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 4 500 euros soit mise à la charge de la société Allians TP en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- les principes de distinction des phases d'examen des candidatures et des offres ne sont pas applicables lorsqu'il a été recouru à la procédure adaptée prévue à l'article L. 2123-1 du code de la commande publique ;

- les candidats ont été informés, dans le règlement de consultation des entreprises, de l'importance du sous-critère relatif à la justification de leur capacité professionnelle dans l'évaluation du critère de la valeur technique de l'offre ;

- la capacité professionnelle et plus encore la valeur technique n'a pas été évaluée sur la seule base des justificatifs des qualifications des soumissionnaires ;

- ce sous-critère ne présentait pas de caractère discriminatoire et était objectivement nécessaire au regard de l'objet du marché ;

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal administratif de Nîmes a désigné M. Roux, vice-président, pour statuer sur les demandes de référés présentées sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Au cours de l'audience publique tenue le 15 avril 2024 à 14 heures en présence de Mme Paquier, greffière d'audience, ont été entendus :

- le rapport de M. Roux, juge des référés ;

- les observations de Me Coelho, représentant la société Allians TP, qui a repris les moyens invoqués dans ses écritures en insistant sur la circonstance que ses capacités professionnelles n'ont pas été évaluées sur d'autres éléments que l'absence de justification de ses qualifications et que les qualifications demandées, relatives au travail sur un réseau d'eau sous pression, à la pose mécanique par trancheuse et en encorbellement, ne présentaient pas de lien avec le marché et présentaient ainsi un caractère discriminatoire ;

- les observations de Me Gatineau, représentant l'ASA Union Vallée de l'Aygues, qui a repris ses écritures et insisté sur le fait que la justification de la capacité professionnelle n'était qu'un sous-critère non exclusif et largement pondéré, relevant de l'expérience professionnelle des candidats dont la requérante n'a jamais justifié par aucune pièce, notamment sur la plateforme de dématérialisation et malgré la demande qui lui a été adressée à cette fin, qu'en procédure de marché adapté, l'examen des candidatures et des offres pouvait être combiné, que le marché concerne la pose de 20 kilomètres de tuyauterie sous pression sur 180 hectares de terrain et nécessite ainsi la capacité à travailler sur des réseaux sous pression, à utiliser une trancheuse permettant de faire face à certains aléas liés à la nature des sols qui ne peuvent être préalablement sondés compte tenu de la superficie du chantier et des incertitudes concernant le tracé du réseau, et à réaliser d'éventuels encorbellement en fonction des adaptations du tracé des canalisations restant à définir précisément.

La clôture de l'instruction a été différée au 17 avril 2024 à 12 heures.

La société Allians TP a produit un mémoire le 17 avril 2024 à 7 heures 44 qui a été communiqué.

L'ASA Union Vallée de l'Aygues a produit trois mémoires, le 17 avril 2024, à 11 heures 47 et 11 heures 48 qui ont été communiqués, ainsi qu'à 9 heures 57 qui n'a pas été communiqué.

Considérant ce qui suit :

1. Le groupement représenté par la société Allians TP a soumissionné à l'attribution du lot n° 2, relatif à la " fourniture et la pose des réseaux d'irrigation primaires et secondaires ", du marché de modernisation du périmètre d'irrigation du territoire de la vallée de l'Aygues dans le cadre de la procédure adaptée mise en œuvre par l'association syndicale autorisée Union Vallée de l'Aygues. Par courrier du 20 mars 2024, ce groupement a été informé du rejet de son offre, le marché ayant été attribué à l'offre de base du groupement représenté par la société Rampa. La signature du contrat n'étant encore intervenue, la société Allians TP demande au juge des référés, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler la procédure de passation du lot n° 2 de ce marché de travaux.

Sur les conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ".

3. Aux termes de l'article L. 2123-1 du code de la commande publique : " Une procédure adaptée est une procédure par laquelle l'acheteur définit librement les modalités de passation du marché, dans le respect des principes de la commande publique et des dispositions du présent livre, à l'exception de celles relatives à des obligations inhérentes à un achat selon une procédure formalisée. ".

4. En premier lieu, dans le cadre d'une procédure adaptée, il est loisible au pouvoir adjudicateur d'examiner, au cours d'une phase unique, la recevabilité des candidatures et la valeur des offres. Ainsi, l'ASA Union Vallée de l'Aygues pouvait, en tout état de cause, pour retenir l'offre économiquement la plus avantageuse, introduire parmi les sous-critères d'appréciation de la valeur technique des offres, des exigences relatives à la justification des capacités et des qualifications professionnelles de l'entreprise et prévoir qu'en l'absence de l'une des treize qualifications FNPT expressément listées par le règlement de consultation des entreprises, la note de zéro serait attribuée à l'offre au titre de ce seul sous-critère qui ne représente, au demeurant, que 20% du total de points attribués au titre de la valeur technique de l'offre, ce dernier critère étant lui-même pondéré à 50%.

5. Au surplus, le règlement de consultation des entreprises prévoit que pour justifier des capacités de l'entreprise ainsi que de chacun de ses co-traitants et sous-traitants, les soumissionnaires devront notamment justifier de références de moins de trois ans concernant des chantiers similaires, de certificats de capacité et de leurs qualifications qui seront appréciées au regard des référentiels FNPT. Il précise, au titre des " Consignes particulières " que " le candidat veillera à présenter l'ensemble des documents demandés dans la notation " valeur technique " (A minima () la justification des capacités de l'entreprise) ". Le rapport d'analyse des offres produit à l'instance expose que l'offre présentée par la société requérante s'est vue attribuer la note de zéro sur quinze points au titre de la justification de sa capacité professionnelle en raison de l'absence d'une part, de dix des treize qualifications requises et, d'autre part, " de référence similaire en réseau d'eau ou d'irrigation ". Il ressort des pièces du dossier et notamment du dossier de candidature produit à l'instance que le groupement soumissionnaire n'a effectivement pas justifié de références professionnelles en matière de création de réseau d'eau sous pression de moins de trois ans, ni de l'ensemble des qualifications FNPT exigées par le règlement de consultation.

6. Au regard de ce qui précède, la société requérante ne saurait donc utilement soutenir que son offre aurait été illégalement rejetée du seul fait de l'attribution automatique de la, note de zéro sur quinze points en l'absence de justification de ses qualifications sans évaluation de son expérience professionnelle.

7. En second lieu, contrairement à ce qu'affirme la société requérante, au regard de la nature des travaux faisant l'objet du lot n°2 du marché en litige, consistant à créer, sur un secteur d'environ 180 hectares, un réseau de près de 20 kilomètres de canalisations d'eau sous pression réalisées pour l'essentiel au sein de tranchées, l'exigence par le règlement de consultation des entreprises, dans le cadre de l'appréciation de valeur technique de l'offre, de qualifications relatives à la rénovation et au remplacement de canalisations sous pression, à leur pose mécanisée par trancheuse, dont il n'est pas contesté qu'elle constitue la seule solution technique adaptée à la création, dans un délai fixé pour réaliser les travaux, de tranchées dans les sols les plus enrochés, et la pose en encorbellement, qui s'avère indispensable en raison de la topographie particulière de certains sites, apparait comme ayant été rendue objectivement nécessaire par l'objet du marché et les prestations à réaliser et n'a pas d'effet discriminatoire.

8. Il résulte de tout ce qui précède que la société Allians TP n'est pas fondée à soutenir que la procédure de passation du lot n°2 du marché en cause serait entachée d'une irrégularité tenant à la méconnaissance des règles de mise en concurrence. Les conclusions qu'elle a présentées à fin qu'elle soit annulée, de même que la décision ayant rejeté son offre, doivent donc, en tout état de cause, être rejetées.

Sur les conclusions à fin d'injonction :

9. La présente ordonnance qui rejette les conclusions à fin d'annulation présentées par la société Allians TP n'appelle aucune mesure d'exécution. Ses conclusions à fin d'injonction doivent donc également être rejetées.

Sur les frais liés à l'instance :

10. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative s'opposent à ce qu'une quelconque somme soit mise à la charge de l'ASA Union Vallée de l'Aygues au titre des frais exposés par la société Allians TP et non compris dans les dépens. Il n'y pas a lieu, dans les circonstances de l'espèce de mettre à la charge de la société requérante la somme réclamée par cette ASA sur leur fondement.

O R D O N N E

Article 1er : La requête de la société Allians TP est rejetée.

Article 2 : Le surplus des conclusions de l'ASA Union Vallée de l'Aygues est rejeté.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Allians TP et à l'ASA Union Vallée de l'Aygues.

Fait à Nîmes, le 17 avril 2024.

Le juge des référés,

G. ROUX

La République mande et ordonne à la préfète de Vaucluse en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente décision.