Tribunal Administratif de Toulouse — Décision N° TA31-2105762

Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 2 octobre 2021, Mme C B, représentée par Me Vialaret, demande au tribunal :

1°) d'annuler la décision du 16 septembre 2021 par laquelle le directeur du centre hospitalier de Cahors l'a suspendu de ses fonctions sans traitement à compter du 18 septembre 2021 jusqu'à la production d'un justificatif de vaccination ou de contre-indication à la vaccination ;

2°) de mettre à la charge du centre hospitalier de Cahors la somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la décision attaquée est insuffisamment motivée ;

- elle est entachée d'un vice de procédure en l'absence de mise en œuvre d'un procédure disciplinaire préalable ;

- elle a été adoptée en méconnaissance des dispositions du II-C-2, alinéa 2, de l'article 1er de la loi du 31 mai 2021 ;

- l'obligation vaccinale instaurée par l'article 12 de la loi du 5 août 2021 impose aux personnes auxquelles elle s'applique de participer à un essai clinique sans qu'elles y aient consenti au préalable, en méconnaissance du IV de l'article 16 de la convention d'Oviedo du 4 avril 1997 ; elle méconnaît par ailleurs la résolution du conseil de l'Europe n° 2361 du 27 janvier 2021, le règlement européen n° 2021/953 du 14 juin 2021 et notamment son considérant n° 36, le principe d'égalité devant la loi et l'interdiction des discriminations tels que garantis notamment par l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789 et l'article 60 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union Européenne, l'article 2 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789 garantissant la résistance à l'oppression, l'article 5 du préambule de la Constitution de 1946 qui interdit toute discrimination fondée sur les opinions ;

- la mise en œuvre de la loi du 5 août 2021 a pour effet, à travers perte de revenus qu'elle emporte pour les personnels soignants ayant refusé la vaccination, de mettre en danger leur famille et de porter atteinte à leur santé psychique ; le centre hospitalier aurait dû l'autoriser à télétravailler pendant la période considérée.

Par un mémoire en défense enregistré le 1er décembre 2021, le centre hospitalier de Cahors, représenté par Me Contis, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de Mme B la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient qu'aucun moyen n'est fondé et qu'il était en tout état de cause tenu de suspendre de ses fonctions tout agent non vacciné de l'établissement.

Par une ordonnance du 2 février 2022, la clôture de l'instruction a été fixée au 22 février 2022 à 12:00.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

- le code des relations entre le public et l'administration ;

- le code de la santé publique ;

- la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 ;

- la loi n° 86-33 du 16 janvier 1986 ;

- la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 ;

- le décret n° 21-1059 du 7 août 2021 ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme A,

- les conclusions de Mme Carvalho, rapporteure publique,

- et les observations de Me Contis, représentant le centre hospitalier de Cahors.

Considérant ce qui suit :

1. Mme C B exerce les fonctions d'adjoint administratif de 1ère classe au centre hospitalier de Cahors. Par une décision du 16 septembre 2021, le directeur de cet établissement l'a suspendue de ses fonctions sans traitement à compter du 18 septembre 2021, jusqu'à la présentation d'un justificatif de vaccination ou de contre-indication à la vaccination. Mme B demande au tribunal d'annuler cette décision.

Sur les conclusions à fin d'annulation :

2. Aux termes de l'article 12 de la loi susvisée du 5 août 2021 : " I. - Doivent être vaccinés, sauf contre-indication médicale reconnue, contre la covid-19 : / 1° Les personnes exerçant leur activité dans : / a) Les établissements de santé mentionnés à l'article L. 6111-1 du code de la santé publique () ". Aux termes de l'article 13 de cette même loi : " I. - Les personnes mentionnées au I de l'article 12 établissent : / 1° Satisfaire à l'obligation de vaccination en présentant le certificat de statut vaccinal prévu au second alinéa du II du même article 12. () ". Aux termes de l'article 14 de cette loi : " B. - A compter du 15 septembre 2021, les personnes mentionnées au I de l'article 12 ne peuvent plus exercer leur activité si elles n'ont pas présenté les documents mentionnés au I de l'article 13 ou, à défaut, le justificatif de l'administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l'article 12. / Par dérogation au premier alinéa du présent B, à compter du 15 septembre 2021 et jusqu'au 15 octobre 2021 inclus, sont autorisées à exercer leur activité les personnes mentionnées au I de l'article 12 qui, dans le cadre d'un schéma vaccinal comprenant plusieurs doses, justifient de l'administration d'au moins une des doses requises par le décret mentionné au II du même article 12, sous réserve de présenter le résultat, pour sa durée de validité, de l'examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19 prévu par le même décret. / () / III. - Lorsque l'employeur constate qu'un agent public ne peut plus exercer son activité en application du I, il l'informe sans délai des conséquences qu'emporte cette interdiction d'exercer sur son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation. L'agent public qui fait l'objet d'une interdiction d'exercer peut utiliser, avec l'accord de son employeur, des jours de congés payés. A défaut, il est suspendu de ses fonctions ou de son contrat de travail. / La suspension mentionnée au premier alinéa du présent III, qui s'accompagne de l'interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que l'agent public remplit les conditions nécessaires à l'exercice de son activité prévues au I. Elle ne peut être assimilée à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits acquis par l'agent public au titre de son ancienneté. Pendant cette suspension, l'agent public conserve le bénéfice des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles il a souscrit. () ".

3. Il résulte des dispositions précitées des articles 12 à 14 de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire, d'une part, qu'il appartient aux établissements de soins de contrôler le respect de l'obligation vaccinale de leurs personnels soignants et agents publics et, le cas échéant, de prononcer une suspension de leurs fonctions jusqu'à ce qu'il soit mis fin au manquement constaté et, d'autre part, que l'appréciation selon laquelle les personnels ne remplissent pas les conditions posées par ces dispositions, ne résulte pas d'un simple constat, mais nécessite non seulement l'identification du cas, parmi ceux énumérés par le I de l'article 13, dans lequel se trouve l'agent, mais également l'examen de la validité des justificatifs en matière vaccinale ou de contre-indications médicales produits le cas échéant par l'agent au regard de ces dispositions législatives et des dispositions réglementaires prises pour leur application. Par suite, contrairement à ce que soutient le centre hospitalier, qui entend ce faisant écarter comme radicalement inopérants les moyens soulevés par la requête, l'administration n'était pas en situation de compétence liée.

4. En premier lieu, les dispositions de la loi du 5 août 2021, qui imposent une obligation vaccinale pour l'ensemble des personnes exerçant leur activité dans les établissements de santé mentionnés à l'article L. 6111-1 du code de la santé publique, ont pour objet, dans un contexte de progression rapide de l'épidémie de Covid-19 accompagné de l'émergence de nouveaux variants et compte tenu d'un niveau encore incomplet de la couverture vaccinale de certains professionnels de santé, de garantir le bon fonctionnement des services hospitaliers publics grâce à la protection offerte par les vaccins disponibles et de protéger, par l'effet de la moindre transmission du virus par les personnes vaccinées, la santé des malades hospitalisés. Par suite, Mme B n'est pas fondée à soutenir que la suspension d'un agent aurait le caractère d'une sanction et ne pouvait dès lors être adoptée sans qu'elle ait bénéficié au préalable des garanties associées à la procédure disciplinaire.

5. En deuxième lieu, aux termes de l'article L. 211-2 du code des relations entre le public et l'administration : " Les personnes physiques ou morales ont le droit d'être informées sans délai des motifs des décisions individuelles défavorables qui les concernent. A cet effet, doivent être motivées les décisions qui : 1° restreignent l'exercice des libertés publiques ou, de manière générale, constituent une mesure de police / () 6° refusent un avantage dont l'attribution constitue un droit pour les personnes qui remplissent les conditions légales pour l'obtenir ; () ". Aux termes de l'article 20 de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires : " Les fonctionnaires ont droit, après service fait, à une rémunération comprenant le traitement ainsi que les indemnités instituées par un texte législatif ou réglementaire. ". Enfin, aux termes de l'article 41 de la loi n°86-33 du 9 janvier 1986 : " Le fonctionnaire en activité a droit : () 2° A des congés de maladie dont la durée totale peut atteindre un an pendant une période de douze mois consécutifs en cas de maladie dûment constatée mettant l'intéressé dans l'impossibilité d'exercer ses fonctions. Celui-ci conserve alors l'intégralité de son traitement pendant une durée de trois mois (). Le fonctionnaire conserve, en outre, ses droits à la totalité du supplément familial de traitement et de l'indemnité de résidence () ".

6. La décision par laquelle le directeur d'un établissement de santé publique prend une mesure de suspension à l'égard d'un agent public qui ne satisfait pas à l'obligation vaccinale contre la Covid-19 constitue une décision restreignant l'exercice des libertés publiques au sens des dispositions précitées de l'article L. 211-2. Par ailleurs, elle a également pour effet de priver l'intéressé de son traitement dont le versement constitue, après service fait ou pendant la période de congés maladie, un droit garanti par les dispositions précitées de la loi du 13 juillet 1983 et de la loi du 9 janvier 1986. Une telle décision doit, par suite, être motivée en application de l'article L. 211-2 du code des relations entre le public et l'administration.

7. En l'espèce, la décision querellée suspendant l'exercice des fonctions et le versement de la rémunération de Mme B vise la loi du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires ainsi que la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaires et son décret d'application du 7 août 2021. Elle indique que l'intéressée est suspendue de ses fonctions jusqu'à la production d'un justificatif de vaccination à la Covid-19 ou de contre-indication à cette vaccination, lui permettant ainsi de comprendre les motifs de fait qui la fonde. Cette décision est, par suite, suffisamment motivée.

8. En troisième lieu, il résulte des dispositions précitées au point 2 que les agents qui comme l'intéressée sont soumis à l'obligation de vaccination obligatoire en raison de la nature de leurs fonctions et de l'établissement dans lequel ils les exercent, relèvent des dispositions spéciales prévues dans le chapitre II de la loi du 5 août 2021 et en particulier de ses articles 12 à 14, et non des dispositions générales prévues au chapitre Ier de cette même loi et notamment de son article 1er. Il s'ensuit que Mme B, dont la situation ne relève pas du passe-sanitaire, ne peut utilement se prévaloir des dispositions du 2 du C du II de l'article 1er de la loi du 31 mai 2021 mentionnées ci-dessus notamment en ce que l'administration ne l'a pas convoquée à un entretien afin d'examiner avec elle les possibilités de régulariser sa situation et a refusé d'envisager une solution alternative, ces dispositions, eu égard à la profession exercée par l'intéressée au sein d'un centre hospitalier, présentant un caractère inopérant.

9. En quatrième lieu, il est constant qu'à la date de la décision attaquée, les vaccins contre la covid-19 administrés en France avaient fait l'objet d'une autorisation conditionnelle de mise sur le marché de l'Agence européenne du médicament, qui procède à un contrôle strict des vaccins afin de garantir que ces derniers répondent aux normes européennes en matière de sécurité, d'efficacité et de qualité et soient fabriqués et contrôlés dans des installations agréées et certifiées. L'administration d'un vaccin sur le fondement d'une autorisation conditionnelle de mise sur le marché ne constitue pas, eu égard à sa nature et à ses finalités, un " essai clinique " au sens de la définition qu'en donne l'article 2 du règlement n° 536/2014 du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 relatif aux essais cliniques de médicaments à usage humain. Par ailleurs, l'article 16 de la convention d'Oviedo du 4 avril 1997 est relatif à la protection des personnes se prêtant à une recherche scientifique dans le domaine de la biologie et de la médecine. Outre que l'administration du vaccin contre la covid 19 ne peut sérieusement être regardée comme relevant d'une recherche scientifique dans le domaine de la biologie et de la médecine, Mme B ne peut pas davantage soutenir qu'elle aurait, en se soumettant à cette vaccination, participé à un essai clinique.

10. En cinquième lieu, le règlement européen susvisé du 14 juin 2021 définit le régime des certificats COVID-19 interopérables de vaccination, de test et de rétablissement (certificats COVID numériques de l'UE) afin de faciliter la libre circulation pendant la pandémie. Son considérant 36, à supposer qu'il ait en lui-même valeur normative, prévoit qu'" Il y a lieu d'empêcher toute discrimination directe ou indirecte à l'encontre des personnes qui ne sont pas vaccinées, par exemple pour des raisons médicales, parce qu'elles ne font pas partie du groupe cible auquel le vaccin contre la COVID-19 est actuellement administré ou pour lequel il est actuellement autorisé, comme les enfants, ou parce qu'elles n'ont pas encore eu la possibilité de se faire vacciner ou ne souhaitent pas le faire. Par conséquent, la possession d'un certificat de vaccination, ou la possession d'un certificat de vaccination mentionnant un vaccin contre la COVID-19, ne devrait pas constituer une condition préalable à l'exercice du droit à la libre circulation ou à l'utilisation de services de transport de voyageurs transfrontaliers tels que les avions, les trains, les autocars ou les transbordeurs ou tout autre moyen de transport. En outre, le présent règlement ne peut être interprété comme établissant un droit ou une obligation d'être vacciné ". Ce faisant, les auteurs du règlement n'ont clairement pas entendu faire obstacle à ce que les autorités nationales, dans un but de sécurité sanitaire, définissent les obligations vaccinales pesant sur les professionnels de santé, domaine que ce règlement n'a pas pour objet de régir. Le moyen tiré de la méconnaissance du considérant précité doit, dès lors être écarté comme inopérant. L'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe n'ayant par ailleurs pas le pouvoir d'adopter des lois contraignantes, la résolution n° 2361 du 27 janvier 2021 n'est pas opposable aux Etats, de sorte que le moyen tiré de la contrariété de la loi du 5 août 2021 à cette résolution doit, en tout état de cause, être écarté).

11. En sixième lieu, ainsi que l'a jugé le Conseil constitutionnel dans sa décision n°2015-458 QPC du 20 mars 2015, il est loisible au législateur de définir une politique de vaccination afin de protéger la santé individuelle et collective, ainsi que de modifier les dispositions relatives à cette politique de vaccination pour tenir compte de l'évolution des données scientifiques, médicales et épidémiologiques. Le droit à la protection de la santé garanti par le Préambule de la Constitution de 1946 n'impose pas de rechercher si l'objectif de protection de la santé que s'est assigné le législateur aurait pu être atteint par d'autres voies, dès lors que les modalités retenues par la loi ne sont pas manifestement inappropriées à l'objectif visé.

12. En adoptant, pour l'ensemble des personnes exerçant leur activité dans les établissements de santé mentionnés à l'article L. 6111-1 du code de la santé publique, à l'exception de celles y effectuant une tâche ponctuelle, le principe d'une obligation vaccinale à compter du 15 septembre 2021, le législateur a entendu, dans un contexte de progression rapide de l'épidémie de Covid-19 accompagné de l'émergence de nouveaux variants et compte tenu d'un niveau encore incomplet de la couverture vaccinale de certains professionnels de santé, garantir le bon fonctionnement des services hospitaliers publics grâce à la protection offerte par les vaccins disponibles et protéger, par l'effet de la moindre transmission du virus par les personnes vaccinées, la santé des malades qui y étaient hospitalisés.

13. Cette obligation vaccinale ne s'impose pas, en vertu de l'article 13 de la même loi du 5 août 2021, aux personnes qui présentent un certificat médical de contre-indication ainsi que, pendant la durée de sa validité, aux personnes disposant d'un certificat de rétablissement. Par ailleurs l'article contesté donne compétence, en son IV, au pouvoir réglementaire, compte tenu de l'évolution de la situation épidémiologique et des connaissances médicales et scientifiques et après avis de la Haute autorité de santé, pour suspendre cette obligation pour tout ou partie des catégories de personnes qu'elle concerne. Enfin, il ressort des pièces du dossier que la vaccination contre la Covid-19, dont l'efficacité au regard des deux objectifs rappelés au point 12 est établie en l'état des connaissances scientifiques, n'est susceptible de provoquer, sauf dans des cas très rares, que des effets indésirables mineurs et temporaires. Dans ces conditions, la requérante n'est pas fondée à soutenir que les dispositions qu'elle conteste, qui sont justifiées par une exigence de santé publique et ne sont pas manifestement inappropriées à l'objectif qu'elles poursuivent, porteraient atteinte à l'exigence constitutionnelle de protection de la santé garantie par le Préambule de la Constitution de 1946, aux principes de liberté de conscience et de non-discrimination en raison de ses opinions, ainsi qu'à l'article 2 de la de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789 garantissant le droit à la résistance à l'oppression.

14. En septième lieu, la circonstance que les dispositions contestées font peser sur les personnes exerçant une activité au sein des établissements de santé une obligation vaccinale qui n'est pas imposée à d'autres secteurs d'activité, constitue, compte tenu des missions des établissements de santé et de la vulnérabilité des patients qui y sont admis, une différence de traitement en rapport avec cette différence de situation, qui n'est pas manifestement disproportionnée au regard de l'objectif poursuivi.

15. En huitième lieu, aux termes du cinquième alinéa du Préambule de 1946 : " Chacun a le devoir de travailler et le droit d'obtenir un emploi () ".

16. Les dispositions contestées de l'article 14 de la loi du 5 août 2021 ne portent par elles-mêmes aucune atteinte au droit à l'emploi, notamment pour des personnes qui n'étaient pas encore employées dans un établissement public de santé à la date d'entrée en vigueur de la loi. S'agissant des personnes qui y étaient employées à cette date et qui refusent de se soumettre, en dehors des motifs prévus par la loi, à l'obligation vaccinale, elles prévoient non pas la rupture de leur contrat de travail ou la cessation de leurs fonctions, mais la suspension du contrat de travail ou des fonctions exercées jusqu'à ce que l'agent produise les justificatifs requis.

17. Dans ces conditions, contrairement à ce que soutient la requérante, les dispositions attaquées ont opéré une conciliation qui n'est pas manifestement déséquilibrée entre les exigences constitutionnelles qui découlent du droit à l'emploi et du droit à la protection de la santé, rappelé ci-dessus.

18. En neuvième lieu, et pour les motifs exposés au point 13, le moyen tiré de que ce l'article 14 de la loi du 5 août 2021, en permettant la suspension sans traitement des agents non vaccinés travaillant dans des établissements de santé, aurait pour effet de les priver de toute rémunération et de porter ainsi une atteinte grave à leur santé psychique, tout en plaçant leur famille dans une situation de grande précarité, ne peut être accueilli.

19. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions de la requête tendant à l'annulation de la décision du 16 septembre 2021 doivent être rejetées ainsi que, par voie de conséquence, les conclusions à fin d'injonction et celles présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de mettre à la charge de Mme B la somme demandée par le centre hospitalier de Cahors au titre de ces dernières dispositions.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de Mme B est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par le centre hospitalier de Cahors sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à Mme C B et au centre hospitalier de Cahors.

Délibéré après l'audience du 29 février 2024, à laquelle siégeaient :

Mme Sylvie Cherrier, présidente,

M. Rives, conseiller,

Mme Péan, conseillère,

Rendu public par mise à disposition au greffe le 14 mars 2024.

L'assesseur le plus ancien,

A. RIVES

La présidente-rapporteure,

S. A

La greffière,

F. DEGLOS

La République mande et ordonne au ministre de la santé et de la prévention en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière en chef,