Tribunal Administratif de Toulouse — Décision N° TA31-2306668

Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 3 novembre 2023 et deux mémoires complémentaires enregistrés le 3 novembre 2023 et le 17 novembre 2023, la société E-Bike Solutions, représentée par Me Brulas, demande au juge des référés sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'annuler la procédure de consultation pour les achats de vélos à assistance électrique (VAE) et de composants de remplacement engagée par la communauté de communes Decazeville communauté ;

2°) de mettre à la charge de Decazeville communauté la somme de 4 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

-en s'abstenant de répondre à sa demande de communication des motifs du rejet de son offre, ce alors que l'écart de notation entre celle de l'attributaire et la sienne n'est que de 0,37 points et que cet écart ressort manifestement de la notation technique des offres, Decazeville communauté n'a pas satisfait à l'obligation résultant des dispositions de l'article R. 2181-2 du code de la commande publique et elle se trouve lésée par cette abstention ;

-au vu des caractéristiques techniques des vélos et du prix proposés tels qu'ils apparaissent sur le site internet de l'attributaire du marché, la notation appliquée par Decazeville communauté dans le cadre de la procédure litigieuse semble entachée d'une erreur manifeste d'appréciation en ce que, soit les vélos sont non conformes aux prescriptions techniques imposées par le CCTP, soit leur prix de vente serait près du double de ceux qu'elle a elle-même proposés dans le cadre de cette consultation, emportant une notation erronée au titre du critère prix ;

-il y a lieu pour Decazeville communauté de justifier en quoi l'offre qu'elle a retenue devait être considérée comme variante et sur quels points le vélo proposé dérogeait, de manière régulière, aux prescriptions techniques imposées par le CCTP ;

-le tarif proposé par la société attributaire dans le cadre de la consultation litigieuse, qui apparaît être inférieur de 40% au prix public de vente, ne permet pas de couvrir les coûts d'acquisition et de fourniture des prestations, ne garantit aucunement la bonne exécution du marché, et à supposer même que ce prix soit réaliste, le fait que le détail quantitatif estimatif (DQE) proposé par la société attributaire était supérieur au montant maximum du marché a nécessairement faussé l'appréciation du pouvoir adjudicateur, de sorte que ce tarif doit être regardé comme constitutif d'une offre anormalement basse que Decazeville communauté aurait dû écarter en application des dispositions des articles L. 2152-5 et L. 2152-6 du code de la commande publique ;

-il apparaît au vu de l'analyse du sous-critère de la valeur technique qui prévoyait la prise en considération des " relations contractuelles entre le titulaire, l'acheteur et le vélociste concernant le suivi et la maintenance du matériel " que Decazeville communauté a entendu privilégier un candidat implanté localement, ce alors qu'aucune considération environnementale ou sociale ne pouvaient légitimement justifier une telle prise en compte dans le cadre d'un marché qui se limitait à la seule fourniture de vélos, et à supposer même admissible cette prise en compte, les candidats n'ont nullement été informés de cet élément, de sorte que la note maximale obtenue par l'attributaire au titre du sous-critère relatif aux relations contractuelles est nécessairement entachée d'irrégularité et elle s'en trouve par conséquent elle-même lésée eu égard au faible écart au total.

Par deux mémoires en défense, enregistré le 14 novembre 2023 et le 20 novembre 2023, la communauté de communes Decazeville communauté, représentée par Me Pintat, conclut au rejet de la requête et demande que soit mise à la charge de la société E-bike solutions la somme de 4 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

-l'information qu'elle a transmise spontanément était suffisante au regard des exigences de l'article R. 2181-2 du code de la commande publique et les informations complémentaires qu'elle apporte dans la présente instance montrent que c'est la qualité du matériel proposé par la société E-Bike Solutions dans son offre qui a été considérée comme inférieure à celle de l'attributaire, la qualité du matériel étant le principal sous-critère ;

-le modèle de VAE proposé par la société O'Bike dans le cadre de la consultation concernée, qui n'est pas de ceux présentés sur son site internet, répond parfaitement aux prescriptions fixées par le CCTP et le prix proposé, conforme au marché, a fait l'objet d'une notation régulière ;

-le prix proposé par la société attributaire du marché résulte d'un effort important de son fournisseur, contraint de réduire ses prix pour écouler d'importants stocks dans le contexte économique actuellement tendu dans le segment du vélo, ce prix lui permet d'assurer sa marge et ayant d'ores et déjà commandé 40 VAE à ce prix-là, elle est donc parfaitement en capacité d'exécuter le marché, de sorte que son offre ne peut être qualifiée d'offre anormalement basse ;

-la circonstance selon laquelle le prix que l'attributaire a indiqué dans le DQE excède le budget maximum prévu dans le cadre de la consultation est sans incidence sur la légalité de son offre financière ;

-la proximité géographique dans l'offre O'Bike n'a aucunement été traitée comme un critère mais seulement comme un élément objectif caractérisant les conditions de " suivi et la maintenance du matériel ", comme cela ressort expressément de l'intitulé du sous-critère et, en tout état de cause, la société requérante a elle-même obtenu la note maximale alors qu'elle ne dispose pas d'un ancrage local.

Par un mémoire enregistré le 19 novembre 2023, la société O'Bike, représentée par Me Faivre-Vilotte, conclut au rejet de la requête et demande que soit mise à la charge de la société E-Bike Solutions la somme de 750 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que le montant de son offre était parfaitement justifié et que cette offre ne saurait être qualifiée d'offre anormalement basse au sens de l'article L. 2152-5 du code de la commande publique.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

La présidente du tribunal a délégué M. A, en application des articles L. 551-1 et L. 551-5 du code de justice administrative, pour statuer sur les référés précontractuels.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique du 20 novembre 2023, en présence de M. Subra de Bieusses, greffier d'audience :

-le rapport de M. A,

-les observations de Me Brulas, représentant la société E-Bike Solutions, qui a repris ses écritures, en insistant particulièrement sur le fait que l'offre retenue par le pouvoir adjudicateur n'est économiquement pas tenable et qu'elle présente donc le caractère d'une offre anormalement basse, et qui a exprimé son étonnement s'agissant de la commande de 40 vélos passée par la société O'Bike quinze jours avant que son offre ne soit retenue par Decazeville communauté, doutant qu'elle ait la certitude de pouvoir les écouler aisément dans un contexte de sur-stocks, et a rappelé que la proximité géographique des candidats ne pouvait en aucun cas être un critère pertinent dans le cadre d'un marché de fournitures,

-et les observations de Me Pintat, représentant Decazeville communauté, qui a repris ses écritures, a pris acte, après l'avoir questionné sur ce point, que le conseil de la société E-Bike Solutions abandonnait expressément les moyens tirés de la méconnaissance des dispositions de l'article R. 2181-2 du code de la commande publique et de la non-conformité de l'offre de la société attributaire au CCTP, a réaffirmé que l'offre de la société O'Bike ne peut être considérée comme une offre anormalement basse, précisant que les 40 vélos que cette société a commandés, en profitant d'une importante promotion liée au sur-stock du fournisseur, ne sont pas tous destinés à l'exécution du marché litigieux et que certains de ces vélos pourront être vendus à un prix supérieur à celui que la société a proposé dans le cadre de la consultation afin de compenser l'effort tarifaire qu'elle y a consenti, a précisé que dans l'hypothèse où le montant maximal du marché venait à être atteint, elle commanderait un nombre inférieur de vélos, soit plus ou moins cinq unités sur les soixante envisagés.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.

Par une note en délibéré enregistrée le 20 novembre 2023, la communauté de communes Decazeville communauté indique que le prix formulé dans le cadre de l'offre de la société attributaire n'était pas inférieur au prix auquel cette société a acquis les vélos auprès de son fournisseur et qu'il ne s'agit donc pas d'un prix à perte.

Par une note en délibéré enregistrée le 21 novembre 2023, la société E-Bike Solutions conclut aux mêmes fins que sa requête.

Elle ajoute que :

-les pièces produites dans l'instance montrent que les futurs vélos à acquérir par la société O'Bike pour répondre aux besoins de Decazeville communauté seront bien vendus à perte ;

-la société O'Bike, avec la marge bénéficiaire de 12% dont elle se prévaut et en prenant en compte le prix remisé, ne peut en aucune manière faire face à ses charges et n'est dès lors pas en mesure de garantir la bonne exécution du marché durant la période initiale et les éventuelles périodes de reconduction, de sorte que son offre doit être considérée comme une offre anormalement basse.

Par une ordonnance du 22 novembre 2023, l'instruction de l'affaire a été rouverte et la clôture de l'instruction a été fixée au 24 novembre 2023 à 12 h00 en application des articles R. 613-4 et R. 613-1 du code de justice administrative.

Par un nouveau mémoire enregistré le 24 novembre 2023, la société E-Bike Solutions confirme ses écritures précédentes, ajoutant qu'au vu des pièces produites par la société O'Bike, le prix proposé par cette dernière est un prix prédateur, que cette société ne justifie en rien pouvoir bénéficier à nouveau de remises commerciales sur ses prochaines commandes et sera donc contrainte de vendre à perte des vélos à Decazeville communauté dans le cadre du marché dont elle a été déclarée attributaire, enfin que ces pièces apportent la confirmation que la société O'Bike a passé commande en parfaite connaissance de cause de l'attribution future du marché.

Par un mémoire enregistré le 24 novembre 2023, la société O'Bike, conclut au rejet de la requête et demande que soit mise à la charge de la société E-Bike Solutions la somme de 750 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

-c'est pour s'assurer de pouvoir honorer les commandes en cas d'attribution du marché lancé par Decazeville communauté qu'elle a pris le parti de commander les vélos avant l'attribution dudit marché et ce choix, qui relève de la gestion d'une entreprise privée, ne saurait en aucun cas révéler une violation des obligations de publicité et de mise en concurrence par le pouvoir adjudicateur ;

-s'agissant des charges qu'elle supporte, elles sont aussi couvertes par les recettes qu'elle tire de son activité en dehors de ce contrat de la commande publique.

Par une ordonnance du 24 novembre 2023, la date de clôture de l'instruction relative à l'affaire citée en référence a été reportée au 27 novembre 2023 à 12h00.

Considérant ce qui suit :

1. Après avoir déclaré sans suite une première procédure de consultation, en la forme adaptée, pour l'acquisition de vélos à assistance électrique (VAE) et de composants de remplacement, la communauté de communes Decazeville communauté a publié le 17 août 2023 un nouvel avis public d'appel à concurrence pour l'organisation d'une procédure adaptée visant à l'attribution d'un accord cadre à bons de commande ayant le même objet. Par lettre en date du 30 octobre 2023, Decazeville Communauté a informé la société E-Bike Solutions du rejet de son offre et de l'attribution de l'accord-cadre à la société O'Bike. Par sa requête, la société E-Bike demande au juge des référés, saisi sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler la procédure de consultation engagée par Decazeville Communauté.

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". Aux termes de l'article L. 551-2 du même code : " I. - Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. ". L'article L. 551-10 prévoit que : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat ou à entrer au capital de la société d'économie mixte à opération unique et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué, ainsi que le représentant de l'Etat dans le cas où le contrat doit être conclu par une collectivité territoriale, un groupement de collectivités territoriales ou un établissement public local. () ".

3. Il appartient au juge des référés, saisi en vertu des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de manière suffisamment vraisemblable de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente.

4. En premier lieu, il ressort des échanges tenus lors de l'audience que la société E-Bike Solutions a expressément abandonné les moyens tirés de la méconnaissance des dispositions de l'article R. 2181-2 du code de la commande publique et de la non-conformité de l'offre de la société attributaire au CCTP.

5. En deuxième lieu, aux termes de l'article L. 2152-5 du code de la commande publique : " Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché. ". Aux termes de l'article L. 2152-6 du même code : " L'acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. / Lorsqu'une offre semble anormalement basse, l'acheteur exige que l'opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. / Si, après vérification des justifications fournies par l'opérateur économique, l'acheteur établit que l'offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par décret en Conseil d'Etat. ".

6. Il résulte des dispositions du code de la commande publique citées au point précédent que, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé, sans être tenu de lui poser des questions spécifiques. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l'offre. Le caractère anormalement bas ou non d'une offre ne saurait résulter du seul constat d'un écart de prix important entre cette offre et d'autres offres que les explications fournies par le candidat ne sont pas de nature à justifier et il appartient notamment au juge du référé précontractuel, saisi d'un moyen en ce sens, de rechercher si le prix en cause est en lui-même manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché.

7. En l'espèce, au vu des éléments produits par les parties dans la présente instance, il n'apparaît pas que le prix proposé dans le cadre de la consultation litigieuse par la société O'Bike, laquelle a pu profiter d'une importante promotion liée au sur-stock de son fournisseur, serait manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché, les arguments invoqués par la société requérante tenant notamment à la faible marge commerciale que dégagera la société attributaire dans l'exécution de ce marché ainsi qu'au fait qu'elle n'établit pas pouvoir bénéficier à nouveau de remises commerciales sur ses prochaines commandes et sera donc contrainte de vendre à perte des vélos dans le cadre dudit marché, pas plus que celui tenant au fait que le détail quantitatif estimatif (DQE) proposé par la société attributaire était supérieur au montant maximum du marché et a pu être de nature à fausser l'appréciation du pouvoir adjudicateur sur le critère prix, ne suffisant pas à faire regarder l'offre de cette société comme étant une offre anormalement basse au sens des dispositions de l'article L. 2152-5 précité du code de la commande publique.

8. En troisième lieu, le seul fait que Decazeville communauté a relevé, dans l'appréciation du sous-critère de la valeur technique libellé " relations contractuelles entre le titulaire, l'acheteur et le vélociste concernant le suivi et la maintenance du matériel ", la proximité géographique de la société O'Bike, ne permet pas d'affirmer qu'elle en a fait un élément d'appréciation qui aurait dû être porté au préalable à la connaissance des candidats, la société requérante ayant au demeurant elle-même obtenu la note maximale de 10 sur ce sous-critère alors qu'elle ne dispose pas d'un ancrage local et la pondération de 10% de ce sous-critère apparaissant faible.

9. En dernier lieu, eu égard aux limites de son office rappelées au point 2 ci-dessus, il n'appartient pas au juge administratif du référé précontractuel d'apprécier si, comme le soutient la société E-Bike Solutions, la société O'Bike a passé commande, quinze jours avant que son offre ne soit retenue par Decazeville communauté, en parfaite connaissance de cause de l'attribution future du marché, ce qui serait alors constitutif d'une infraction pénale et il appartient donc à la société requérante, si elle s'y croit fondée, de saisir la juridiction compétente pour connaître de la commission et de la répression, le cas échéant, de tels agissements.

10. Il résulte de tout ce qui précède qu'il y a lieu de rejeter les conclusions présentées par la société E-bike solutions sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative.

Sur les frais liés au litige :

11. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. ".

12. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de Decazeville communauté, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la société E-Bike Solutions demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la société E-bike solutions une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par Decazeville communauté et non compris dans les dépens. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions de la société O'Bike présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société E-Bike Solutions est rejetée.

Article 2 : La société E-Bike Solutions versera à la communauté de communes Decazeville communauté une somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Les conclusions de la société O'Bike présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société E-Bike Solutions, à la communauté de communes Decazeville communauté et à la société O'Bike.

Fait à Toulouse, le 29 novembre 2023.

Le juge des référés,

B. A

Le greffier,

F. SUBRA DE BIEUSSES

La République mande et ordonne au préfet de l'Aveyron en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

la greffière en chef,

ou par délégation, la greffière,