Tribunal Administratif de Toulouse — Décision N° TA31-2400273

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 17 janvier et 7 mai 2024, la Chambre de commerce et d'industrie de Toulouse, représentée par Me Noray-Espeig, demande au juge des référés :

1°) de condamner, sur le fondement de l'article R. 541-1 du code de justice administrative, la SAS Régie Communication et Marketing à lui verser une provision de 18 548 euros toutes taxes comprises à valoir sur sa part de recettes perçues en exécution du marché de régie publicitaire conclu le 15 juillet 2021, qui sera assortie des intérêts moratoires au taux prévu à l'article R. 2192-31 du code de la commande publique courant à compter du lendemain de la date d'échéance de la facture émise le 30 décembre 2022 (soit à compter du 31 janvier 2023), jusqu'à son paiement effectif ;

2°) de condamner, en outre, la SAS RCM au paiement d'une somme de 40 euros au titre de l'indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement prévue par les dispositions des articles L. 2192-13 et D. 2192-35 du code de la commande publique ;

3°) de mettre à la charge de la SAS RCM la somme de 3 000 euros à lui verser au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- par acte d'engagement signé le 15 juillet 2021, elle a confié à la société Régie Communication et Marketing (ci-après RCM) la commercialisation des espaces publicitaires du magazine économique " DICCIT " qu'elle édite trimestriellement à destination des chefs d'entreprise du département de la Haute-Garonne ;

- selon l'article 6 du cahier des clauses particulières, cet accord-cadre était conclu pour la période des prestations de vente d'espaces publicitaires en lien avec la réalisation de 4 numéros du " DICCIT " ;

- il débutait à compter de la prestation liée à la réalisation du n° 42 du magazine daté de janvier 2022 et au plus tard jusqu'à la réalisation et la réception du n° 45 (octobre 2022), sans que sa durée totale ne puisse excéder l'ensemble de la réalisation de 12 numéros, soit la réalisation et la réception du n° 53 (octobre 2024) ;

- il incombait à la société RCM de rechercher des annonceurs, de leur vendre les espaces publicitaires du magazine et d'encaisser les recettes y afférentes, dont une partie devait ensuite être reversée à la chambre de commerce et d'industrie, avec un montant minimum annuel hors taxes garanti pour chaque support, selon les modalités définies dans l'acte d'engagement ;

- l'acte d'engagement indiquait que le montant minimum annuel garanti de rétrocession était de 56 550 euros HT ;

- ce montant était calculé sur la base d'un chiffre d'affaires annuel minimum de 87 000 euros HT et d'un taux de part des recettes reversées de 65% ;

- comme le précisait encore l'article 10.2 du cahier des clauses particulières, " à la fin de la période initiale du marché, et de même pour les éventuelles périodes de reconduction ", la CCI de Toulouse pourra facturer une indemnité en cas de non atteinte du montant minimum annuel de recettes garanti ;

- en application de ces stipulations, la société RCM lui doit 18 548 euros TTC ;

- en dépit de mises en demeure cette somme demeure impayée ;

- sa créance est non sérieusement contestable ;

- la société RCM ne peut, sans méconnaître les obligations de loyauté entre les parties, lui opposer l'irrégularité du contrat ;

- elle ne peut non plus utilement invoquer les difficultés qu'elle a rencontrées dans l'exécution du contrat ; elle connaissait parfaitement le contenu du magazine qui est conforme à la présentation qui en est faite dans le dossier de consultation des entreprises du marché de la régie publicitaire.

Par un mémoire en défense, enregistré le 19 avril 2024, la société Régie Communication Marketing, représentée par Me Gallardo, conclut :

1°) au rejet de la requête ;

2°) à ce qu'une somme de 2 500 euros soit mise à la charge de la chambre de commerce et d'industrie de Toulouse à lui verser sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- dès le début de l'exécution du marché, elle a été confrontée à la médiocrité du travail de rédaction et du travail de diffusion du magazine, ce qui a fait obstacle à une commercialisation sérieuse ;

- la diffusion était inexistante ;

- le minimum de recettes n'a pas été atteint ;

- le contrat litigieux est un accord-cadre sans maximum ; il devait faire l'objet d'un appel d'offres et pas d'une procédure adaptée ;

- la CCI s'est abstenue d'une procédure de publicité :

- elle peut donc invoquer la nullité du marché, dont les clauses financières ne sont, par suite, pas applicables.

Par ordonnance du 7 mai 2024, la clôture de l'instruction a été fixée au 17 mai 2024.

Vu les autres pièces du dossier.

Le président du tribunal a désigné Mme Wolf, présidente honoraire, pour statuer sur les demandes de référé.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- l'arrêté du 16 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de prestations intellectuelles ;

- le code de justice administrative.

Considérant ce qui suit :

1. Par acte d'engagement du 15 juillet 2021, la chambre de commerce et d'industrie (CCI) de Toulouse a confié à la société Régie Communication et Marketing (RCM) la commercialisation des espaces publicitaires du magazine économique " DICCIT " qu'elle édite trimestriellement à destination des chefs d'entreprise du département de la Haute-Garonne. Selon l'article 6 du cahier des clauses particulières, cet accord-cadre était conclu pour la période des prestations de vente d'espaces publicitaires en lien avec la réalisation de 4 numéros du " DICCIT ". Il débutait à compter de la prestation liée à la réalisation du n° 42 du magazine daté de janvier 2022 et au plus tard jusqu'à la réalisation et la réception du n° 45 (octobre 2022), sans que sa durée totale ne puisse excéder l'ensemble de la réalisation de 12 numéros, soit la réalisation et la réception du n° 53 (octobre 2024). La société RCM devait rechercher des annonceurs, leur vendre les espaces publicitaires du magazine et encaisser les recettes y afférentes, dont une partie devait ensuite être reversée à la chambre de commerce et d'industrie, avec un montant minimum annuel hors taxes garanti pour chaque support, selon les modalités définies dans l'acte d'engagement. L'article 7.1 du cahier des clauses particulières spécifiait : " Dans le cas où les sommes reversées au titre des recettes publicitaires à la CCI sont inférieures aux montants annuels garantis le titulaire s'engage à indemniser la CCI de Toulouse à hauteur du complément permettant d'atteindre les montants de recettes précités. / Ce complément correspond donc à la différence entre les montants de recettes annuels nets garantis indiqués à l'Acte d'Engagement et le montant des recettes publicitaires reversées effectivement à la CCI de Toulouse ". L'acte d'engagement auquel il était ainsi renvoyé indiquait que le montant minimum annuel garanti de rétrocession était de 56 550 euros HT. Ce montant était calculé sur la base d'un chiffre d'affaires annuel minimum de 87 000 euros HT et d'un taux de part des recettes reversées de 65%. L'article 10.2 du cahier des clauses particulières stipulait : " à la fin de la période initiale du marché, et de même pour les éventuelles périodes de reconduction ", la CCI de Toulouse pourra facturer une indemnité en cas de non atteinte du montant minimum annuel de recettes garanti.

2. N'ayant pas perçu les rétroversions sur recettes auxquelles elle pouvait contractuellement prétendre, la CCI de Toulouse, après vaine mise en demeure, demande au juge des référés, sur le fondement de l'article R. 541-1 du code de justice administrative, de condamner la société RCM à lui payer la somme provisionnelle de 18 548 euros.

3. Aux termes de l'article R. 541-1 du code de justice administrative : " Le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable. () ". Il résulte de ces dispositions que pour regarder une obligation comme non sérieusement contestable, il appartient au juge des référés de s'assurer que les éléments qui lui sont soumis par les parties sont de nature à en établir l'existence et le montant avec un degré suffisant de certitude. Il lui appartient notamment d'apprécier si le caractère non sérieusement contestable d'une créance peut résulter de l'exécution d'un contrat, y compris lorsqu'existe une contestation sur la validité de celui-ci. Il lui appartient, en ce cas, de se prononcer sur la question de savoir si cette contestation est susceptible de donner lieu à la reconnaissance de la nullité du contrat.

Sur la contestation portant sur la validité du contrat :

4. Lorsque les parties soumettent au juge un litige relatif à l'exécution du contrat qui les lie, il incombe en principe à celui-ci, eu égard à l'exigence de loyauté des relations contractuelles, de faire application du contrat. Toutefois, dans le cas seulement où il constate une irrégularité invoquée par une partie ou relevée d'office par lui, tenant au caractère illicite du contenu du contrat ou à un vice d'une particulière gravité, relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, il doit écarter le contrat et ne peut régler le litige sur le terrain contractuel. Ainsi, lorsque le juge est saisi d'un litige relatif à l'exécution d'un contrat, les parties à ce contrat ne peuvent invoquer un manquement aux règles de passation, ni le juge le relever d'office, aux fins d'écarter le contrat pour le règlement du litige. Par exception, il en va autrement lorsque, eu égard d'une part à la gravité de l'illégalité et d'autre part aux circonstances dans lesquelles elle a été commise, le litige ne peut être réglé sur le fondement de ce contrat.

5. Aux termes de l'article R. 2121-8 du code de la commande publique, dans sa version applicable au litige : " Pour les accords-cadres et les systèmes d'acquisition dynamiques définis à l'article L. 2125-1, la valeur estimée du besoin est déterminée en prenant en compte la valeur maximale estimée de l'ensemble des marchés à passer ou des bons de commande à émettre pendant la durée totale de l'accord-cadre ou du système d'acquisition dynamique. / Lorsque l'accord-cadre ne fixe pas de maximum, sa valeur estimée est réputée excéder les seuils de procédure formalisée ".

6. A supposer, comme le soutient la société RCM, qu'en l'absence de définition d'un maximum, la CCI de Toulouse devait procéder à un appel d'offres et non à une procédure adaptée et qu'ainsi la procédure de passation de ce marché n'aurait pas été respectée, un tel vice, dont il n'est pas établi qu'il aurait en l'espèce affecté les conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, ne saurait être regardé, eu égard à l'exigence de loyauté des relations contractuelles, comme d'une gravité telle que le juge doive écarter le contrat et que le litige qui oppose les parties ne doive pas être tranché sur le terrain contractuel.

Sur l'application du contrat :

7. La société RCM soutient que le contenu éditorial du magazine " DICCIT " était pauvre et sa diffusion inexistante, ce qui aurait fait obstacle à sa commercialisation et par suite à l'implication des annonceurs. Toutefois, elle n'évoque aucun manquement de la part de la CCI à un engagement contractuel.

8. Dans ces conditions, la créance de la CCI de Toulouse, qui est contractuellement fondée, est non sérieusement contestable. Par suite, il y a lieu de condamner la société RCM à payer à la CCI de Toulouse la somme provisionnelle de 18 548 euros.

9. La somme de 18 548 euros doit être majorée des intérêts moratoires au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à ses opérations principales de refinancement les plus récentes, en vigueur au premier jour du semestre de l'année civile au cours duquel les intérêts moratoires ont commencé à courir, majoré de huit points de pourcentage. Au 1er janvier 2023, ce taux était de 2,50% soit un taux de 10,50% applicable, en l'espèce, à compter de la date non contestée du 31 janvier 2023.

10. En outre, la société RCM devra payer à la CCI de Toulouse la somme de 40 euros à titre d'indemnité forfaitaire de recouvrement.

Sur les frais du litige :

11. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à la charge de la CCI de Toulouse, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante à verser à la société RCM. Dans les circonstances de l'espèce il y a lieu de mettre à la charge de la société RCM une somme de 1 500 euros à verser à la CCI de Toulouse.

ORDONNE :

Article 1er : La société Régie Communication et Marketing est condamnée à payer à la CCI de Toulouse la somme provisionnelle de 18 548 euros. La somme de 18 548 euros doit être majorée, à compter du 31 janvier 2023, des intérêts moratoires au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à ses opérations principales de refinancement les plus récentes, en vigueur au premier jour du semestre de l'année civile au cours duquel les intérêts moratoires ont commencé à courir, majoré de huit points de pourcentage.

Article 2 : La société Régie Communication et Marketing est condamnée à payer à la CCI de Toulouse une somme provisionnelle de 40 euros, à titre d'indemnité forfaitaire de recouvrement.

Article 3 : La société Régie Communication et Marketing versera à la CCI de Toulouse une somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Les conclusions de la société Régie Communication et Marketing présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : La présente ordonnance sera notifiée à la CCI de Toulouse et à la société Régie Communication et Marketing.

Fait à Toulouse, le 22 mai 2024.

La juge des référés,

A. Wolf

La République mande et ordonne au préfet de la Haute-Garonne en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

la greffière en chef,

ou par délégation, la greffière,