Tribunal Administratif de Toulouse — Décision N° TA31-2401031

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires complémentaires, enregistrés le 21 février 2024, le 22 février 2024 le 8 mars 2024 et le 11 mars 2024, la société Conte et fils, représentée par Me Faure-Tronche, demande au juge des référés sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) de suspendre la procédure de passation pour le lot n° 2 " terrassement VRD " du marché de travaux ayant pour objet la création d'un pôle intercommunal multi-services (PIMS) et la renaturation d'un parking communal attenant lancée par la communauté de communes des Causses à l'Aubrac ;

2°) d'annuler la décision du pouvoir adjudicateur du 13 février 2024 ;

3°) d'ordonner la reprise, au stade de l'analyse des offres, de la procédure de passation du marché lancée par la communauté de communes des Causses à l'Aubrac concernant le lot n° 2 " terrassement VRD " en écartant l'offre de la société Catusse TP comme inappropriée ;

4°) de mettre à la charge de la communauté de communes des Causses à l'Aubrac la somme de 768,03 euros au titre des dépens exposés ;

5°) de mettre à la charge de la communauté de communes des Causses à l'Aubrac la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

-sa requête est recevable ;

-le pouvoir adjudicateur a méconnu les dispositions de l'article R. 2181-3 du code de la commande publique ;

-la dégradation substantielle de 7,5 points de la note que la communauté de communes des Causses à l'Aubrac a attribuée à son offre sur le critère de la valeur technique dans le cadre de la procédure de consultation lancée le 10 novembre 2023 par rapport à celle qu'elle a obtenue dans le cadre de la précédente consultation lancée par la collectivité le 28 avril 2023, qui avait le même objet, qui était soumise aux mêmes conditions et en réponse à laquelle elle a produit un mémoire technique rigoureusement identique, a porté atteinte aux principes de transparence des procédures et d'égalité de traitement des candidats ;

-elle n'a pas été informée, en violation des dispositions de l'article R. 2185-2 du code de la commande publique, des motifs pour lesquels la procédure concernant le lot n° 2 " terrassement VRD " a été abandonnée et il n'apparait pas en tout état de cause qu'elle l'aurait été soit pour infructuosité soit pour motif d'intérêt général ;

-la motivation qui a fondé le recours à la seconde consultation pour choisir l'attributaire du lot n° 2 est donc irrégulière et a servi à masquer les raisons pour lesquelles la première consultation concernant ce lot a été abandonnée, à savoir la caducité de l'offre qu'elle a faite à défaut pour elle d'avoir accepté de maintenir le prix alors proposé au-delà de la limite de 120 jours ;

-compte tenu de la stricte identité des mémoires qu'elle a produits dans le cadre des deux procédures successives elles-mêmes identiques, la première notation qu'elle a obtenue aurait dû être maintenue ;

-l'importance de la dégradation entre les deux notes successives et par effet consécutif le nivellement de notation entre l'offre du candidat attributaire et la sienne a conduit, dans les faits, à neutraliser le critère de la valeur technique des offres déposées qui n'ont été, au final, sélectionnées que sur le critère prix ;

-la demande du pouvoir adjudicateur à la société Catusse TP effectuée durant la phase d'analyse des offres concernant le recours à des participants sous-traitants a permis à cette dernière de modifier et compléter le contenu de son offre et dépasse largement la demande de précision d'un point de l'offre qui aurait été ambiguë et cette sollicitation directe, compte tenu de son objet et de ses conséquences, a eu pour effet de méconnaître le principe de transparence et celui de l'égalité de traitement ;

-en s'abstenant de prendre en compte et en ne valorisant pas le contenu de son offre s'agissant en particulier des conditions de réalisation du chantier, la communauté de communes des Causses à l'Aubrac l'a dénaturée ;

-le pouvoir adjudicateur a également dénaturé l'offre qu'elle a présentée dès lors, d'une part, que l'indication dans le rapport d'analyse des offres selon laquelle elle n'a pas fourni les fiches FDES des matériaux manque en fait, d'autre part, que n'a pas été pris en compte le phasage très détaillé des travaux et du calendrier ;

-en choisissant de fixer, pour la seconde consultation, une nouvelle pondération en mettant à égalité le critère du prix et celui de la valeur technique, mais également et surtout en modifiant, par priorité et à dessein, la pondération du sous-critère n° 3 " approche organisationnelle " pour en réduire son importance, le pouvoir adjudicateur a détourné la finalité des critères d'appréciation de la valeur technique et en a neutralisé l'incidence et a ainsi commis un détournement de pouvoir ;

-l'offre de la société Catusse TP ne permettait pas de satisfaire l'ensemble des besoins de la communauté de communes des Causses de l'Aubrac et de répondre complétement aux prestations envisagées et aurait dès lors dû être écartée comme étant inappropriée, sans être ni examinée ni classée ;

-en tout état de cause, le prix de l'offre présentée par l'attributaire pressenti est inférieur de 13,7% à celui de la sienne et cette différence aurait dû conduire le pouvoir adjudicateur à interroger la société Catusse TP afin qu'elle apporte des justifications en tenant compte notamment de l'éloignement de cette dernière du site du chantier.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 7 mars 2024 et le 11 mars 2024, la communauté de communes des Causses à l'Aubrac, représentée par Me Sire, conclut au rejet de la requête et demande que soit mise à la charge de la société Conte et fils la somme de 4 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir qu'aucun des moyens de la requête n'est fondé.

La requête a été communiquée à la société Catusse TP qui n'a pas produit d'écritures.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

La présidente du tribunal a délégué M. A, en application des articles L. 551-1 et L. 551-5 du code de justice administrative, pour statuer sur les référés précontractuels.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique du 11 mars 2024, en présence de Mme Tur, greffière d'audience :

-le rapport de M. A,

-les observations de Me Faure-Tronche, représentant la société Conte et fils, qui a repris ses écritures et a indiqué que la décision dont l'annulation est demandée est celle portant rejet de l'offre de sa cliente,

-et les observations de Me Bonnel substituant Me Sire, représentant la communauté de communes des Causses à l'Aubrac, qui a repris ses écritures en rappelant notamment que l'offre de la société Catusse TP ne peut être regardée comme étant inappropriée et en ajoutant qu'une offre dont le prix est inférieur de 15% ne peut être regardée comme une offre anormalement basse.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis paru le 10 novembre 2023, la communauté de communes des Causses à l'Aubrac a lancé, dans le cadre d'un groupement de commandes dont elle est le coordonnateur, une consultation en vue de la passation d'un marché de travaux allotis ayant pour objet la création d'un pôle intercommunal multi-services (PIMS) et la renaturation d'un parking public communal attenant. La société Conte et fils a notamment candidaté pour le lot n° 2 de cette consultation. Par un courrier en date du 9 février 2024 et notifiée le 13 février suivant, la communauté de communes l'a informée d'une part du rejet de ses offres, d'autre part de la désignation comme attributaire de ce marché la société Catusse TP. Par la présente requête, la société Conte et fils demande au juge des référés, sur le fondement des articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative, de suspendre la procédure de passation pour ce lot n° 2, d'annuler la décision précitée et d'ordonner la reprise, au stade de l'analyse des offres, de la procédure de passation concernant ce lot.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". Aux termes de l'article L. 551-2 du même code : " I. - Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. ". L'article L. 551-10 prévoit que : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat ou à entrer au capital de la société d'économie mixte à opération unique et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué, ainsi que le représentant de l'Etat dans le cas où le contrat doit être conclu par une collectivité territoriale, un groupement de collectivités territoriales ou un établissement public local. () ".

3. Il appartient au juge des référés, saisi en vertu des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de manière suffisamment vraisemblable de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente.

En ce qui concerne la méconnaissance des articles R. 2181-3 et R. 2181-4 du code de la commande publique :

4. L'article L. 2181-1 du code de la commande publique pose comme principe que : " Dès qu'il a fait son choix, l'acheteur le communique aux candidats et aux soumissionnaires dont la candidature ou l'offre n'a pas été retenue, dans les conditions prévues par décret en Conseil d'Etat. " L'article R. 2181-1 dudit code dispose que : " L'acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre. ". Aux termes de l'article R. 2181-3 du même code : " La notification prévue à l'article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l'offre. / Lorsque la notification de rejet intervient après l'attribution du marché, l'acheteur communique en outre : / 1° Le nom de l'attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; / 2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l'article R. 2182-1 ". Enfin les dispositions de l'article R. 2181-4 de ce code prévoient que : " A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n'a pas été rejetée au motif qu'elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l'acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : () / 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue. ".

5. L'information sur les motifs du rejet de son offre dont est destinataire l'entreprise en application des dispositions précitées a, notamment, pour objet de permettre à la société non retenue de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé précontractuel saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative. Par suite, l'absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence. Cependant, un tel manquement n'est plus constitué si l'ensemble des informations, mentionnées aux articles du code de la commande publique précités, a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, et si le délai qui s'est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge des référés statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction.

6. En l'espèce, il ressort des énonciations de la lettre du 9 février 2024 par laquelle la communauté de communes des Causses à l'Aubrac a informé la société Conte et fils du rejet de son offre dans le cadre de la consultation en litige qu'elle fait mention, d'une part, du nom de la société attributaire, des notes que celle-ci a obtenues sur chacun des critères et sa note, d'autre part, des notes qu'elle a elle-même obtenues sur chacun des critères et sa note totale, et qu'elle fait également état de son classement au terme de l'analyse des offres, soit en deuxième rang pour le lot n° 2 litigieux. Par ailleurs, il n'est pas contesté par la société requérante que le pouvoir adjudicateur lui a communiqué, par courriel du 22 février 2024, soit dans un délai inférieur au délai de 15 jours fixé par l'article R. 2181-4 du code de la commande publique précité, des extraits de l'analyse des offres dans lesquels figurent l'ensemble des notes et des appréciations portées sur les deux offres en question pour chacun des critères et sous-critères publiés. Ce faisant, et alors même qu'elle n'a pas, comme le prescrit le 2° de l'article R. 2181-3 du même code, indiqué la date à compter de laquelle elle était susceptible de signer le marché, omission qui n'apparaît pas avoir lésé la société Conte et fils, la communauté de communes des Causses à l'Aubrac a fourni à cette dernière les informations visées par ces articles R. 2181-3 et R. 2181-4 et les explications qui lui ont été apportées étaient suffisamment claires pour être comprises et pour lui permettre de contester utilement le rejet qui lui a été opposé.

En ce qui concerne la comparaison de la notation obtenue par la société Conte et fils dans le cadre des deux procédures de consultation successives auxquelles elle a candidaté :

7. Il résulte de l'instruction que la procédure de consultation en cause fait suite à une précédente procédure ayant le même objet qu'avait initiée la communauté de communes des Causses à l'Aubrac le 28 avril 2023, procédure dans laquelle de nombreux lots ont été déclarés sans suite pour un motif d'intérêt général au motif que les offres déposées excédaient les crédits budgétaires. S'agissant particulièrement du lot " terrassement VRD " que contenait déjà ce premier appel d'offres, il apparaît que la société Conte et fils, qui s'était portée candidate, a vu son offre être classée en première position pour avoir obtenu, au terme de l'analyse des offres, une note de 51/60 sur le critère " valeur technique " alors pondéré à 60% et une note de 40/40 sur le critère " prix des prestations " pondéré à 40%, soit une note globale pondérée de 91/100. Il résulte encore de l'instruction que par un courrier en date du 21 septembre 2023, la communauté de communes des Causses à l'Aubrac a demandé à la société Conte et fils, dans l'attente des résultats des nouvelles consultations qu'elle envisageait de relancer concernant les lots non attribués, si elle acceptait de maintenir son offre pour 90 jours supplémentaires au-delà de l'expiration du délai prévu initialement, soit qu'au 5 janvier 2024, demande à laquelle la société a répondu défavorablement en date du 3 octobre 2023. Il s'infère de la réponse ainsi apportée par l'attributaire pressenti pour ce lot " terrassement VRD " que la procédure de consultation correspondante ne pouvait plus aboutir et la communauté de communes des Causses à l'Aubrac était dès lors fondée à lancer une nouvelle consultation ayant cet objet, ce qu'elle a fait dans le cadre de de la procédure publiée le 10 novembre 2023. Cette nouvelle procédure étant distincte de celle lancée le 28 avril 2023, et certains éléments du règlement de consultation ayant été modifiés, en particulier la pondération des critères " valeur technique " et " prix des prestations ", tous deux pondérés à 50% pour cette nouvelle consultation, ainsi que la pondération du sous-critère " approche organisationnelle " du critère " valeur technique ", la société Conte et fils ne saurait se prévaloir d'un quelconque droit au maintien de la note qu'elle a obtenue dans le cadre de la procédure antérieure lancée le 28 avril 2023. Il y a lieu, par suite, d'écarter le moyen soulevé tiré de l'atteinte aux principes de transparence des procédures et d'égalité de traitement des candidats.

En ce qui concerne le défaut d'information s'agissant des motifs pour lesquels la procédure lancée le 28 avril 2023 concernant le lot n° 2 " terrassement VRD " a été abandonnée :

8. Aux termes de l'article R. 2185-1 du code de la commande publique : " L'acheteur peut, à tout moment, déclarer une procédure sans suite. ". Aux termes de l'article R. 2185-2 du même code : " Lorsqu'il déclare une procédure sans suite, l'acheteur communique dans les plus brefs délais les motifs de sa décision de ne pas attribuer le marché ou de recommencer la procédure aux opérateurs économiques y ayant participé. ".

9. Ainsi qu'il a été dit au point précédent, la communauté de communes des Causses à l'Aubrac a demandé à la société Conte et fils par lettre du 21 septembre 2023 si elle acceptait de maintenir son offre concernant le lot " terrassement VRD " pour 90 jours supplémentaires au-delà de l'expiration du délai prévu initialement. Dans ce courrier, le pouvoir adjudicateur indiquait que de nombreux lots étaient déclarés sans suite pour motif d'intérêt général car les prix proposés excédaient les crédits budgétaires, ajoutant que lesdits lots faisaient l'objet d'une " redéfinition technique pour rechercher des économies " et précisant que la demande de maintien était motivée par les délais inhérents au lancement d'une nouvelle consultation concernant ces lots. La réponse défavorable expresse apportée par la société Conte et fils à cette demande en date du 3 octobre 2023 est de nature à la faire regarder comme ayant effectivement pris connaissance des motifs pour lesquels la procédure de consultation concernant ce lot " terrassement VRD " a été, implicitement, mais nécessairement, déclarée sans suite par la communauté de communes des Causses à l'Aubrac. Il s'ensuit que le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions de l'article R. 2185-2 du code de la commande publique précité doit être écarté, de même que, en tout état de cause, celui tiré de ce que la véritable raison pour laquelle le pouvoir adjudicateur a lancé la nouvelle procédure concernant ledit lot est la caducité de l'offre qu'elle a faite dans le cadre de de la précédente consultation.

En ce qui concerne le non-respect du principe d'égalité et de transparence par l'engagement d'une négociation avec la société Catusse TP :

10. Aux termes de l'article de l'article L. 2142-2 du code de la commande publique : " L'appel d'offres, ouvert ou restreint, est la procédure par laquelle l'acheteur choisit l'offre économiquement la plus avantageuse, sans négociation, sur la base de critères objectifs préalablement portés à la connaissance des candidats ". Aux termes de l'article R. 2161-5 du même code : " L'acheteur ne peut négocier avec les soumissionnaires. Il lui est seulement possible de leur demander de préciser la teneur de leur offre ".

11. Il résulte de l'instruction, en particulier des énonciations de la lettre du 25 janvier 2024 adressée à la société Catusse TP dans le cadre de la phase d'analyse des offres, que le pouvoir adjudicateur, constatant que l'offre de cette dernière ne faisait à aucun moment état d'un recours à une ou des entreprises sous-traitantes, lui a demandé s'il s'agissait d'une omission et l'invitait, au cas contraire, à confirmer qu'elle assurerait la réalisation de l'ensemble des prestations attendues du marché. Ce faisant, et contrairement à ce que soutient la société requérante, la communauté de communes des Causses à l'Aubrac ne peut être regardée comme ayant amorcé des négociations avec cette société ou l'avoir aidé à compléter son offre. Le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions de l'article R. 2161-5 du code de la commande publique ainsi que celui tiré de la méconnaissance des principes de transparence et de l'égalité de traitement des candidats doivent dès lors être écartés.

En ce qui concerne la dénaturation par le pouvoir adjudicateur de l'offre de la société Conte et fils :

12. Il ne résulte pas de l'instruction que la communauté de communes des Causses à l'Aubrac aurait dénaturé l'offre de la société Conte et fils en s'abstenant de prendre en compte et en ne valorisant pas le contenu de cette offre s'agissant en particulier des conditions de réalisation du chantier. Une telle dénaturation ne ressort pas davantage du fait que le rapport d'analyse des offres mentionnerait à tort qu'elle n'a pas fourni les fiches FDES des matériaux et que n'aurait pas été pris en compte le phasage très détaillé des travaux et du calendrier.

En ce qui concerne le caractère inapproprié de l'offre de la société Catusse TP et son caractère d'offre anormalement basse :

13. Il ne résulte pas de l'instruction que l'offre présentée par la société Catusse TP ne répondrait pas complétement aux prestations attendues pour l'exécution du lot n° 2 " terrassement VRD " en cause. Cette offre ne peut dès lors être qualifiée d'inappropriée. Par ailleurs, le seul fait que le prix de cette offre soit inférieur de 13,7% ne permet pas de la faire regarder comme une offre anormalement basse.

14. Il résulte de tout ce qui précède qu'il y a lieu de rejeter les conclusions présentées par la société Conte et fils sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative.

Sur les conclusions relatives aux dépens :

15. Eu égard au rejet par la présente ordonnance des conclusions présentées par la société Conte et fils sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, il y a lieu, en tout état de cause, de rejeter ses conclusions tendant à ce que soit mise à la charge de à la charge de la communauté de communes des Causses à l'Aubrac la somme de 768,03 euros au titre des dépens qu'elle a exposés.

Sur les frais liés au litige :

16. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. ".

17. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge la communauté de communes des Causses à l'Aubrac, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la société Conte et fils demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la société Conte et fils une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la communauté de communes des Causses à l'Aubrac et non compris dans les dépens.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Conte et fils est rejetée.

Article 2 : La société Conte et fils versera à la communauté de communes des Causses à l'Aubrac une somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Conte et fils, à la communauté de communes des Causses à l'Aubrac et à la société Catusse TP.

Fait à Toulouse, le 13 mars 2024.

Le juge des référés,

B. A

La greffière,

P. TUR

La République mande et ordonne au préfet de l'Aveyron en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

la greffière en chef,

ou par délégation, la greffière,