Tribunal Administratif de Toulouse — Décision N° TA31-2403077

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire complémentaire, enregistrés les 24 mai et 5 juin 2024, la société Colas, représentée par Me Henochsberg, demande au juge des référés sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'annuler à compter de l'analyse des offres, la procédure de passation du lot n°2 du marché public à bons de commande ayant pour objet la réalisation des travaux de voirie sur le territoire de la communauté de communes Sidobre Vals et Plateaux ;

2°) de mettre à la charge de la communauté de communes Sidobre Vals et Plateaux la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

-sa requête est recevable ;

-en ne lui communiquant pas, malgré une demande en ce sens, les informations prévues par l'article R. 2181-2 du code de la commande publique, le pouvoir adjudicateur l'a privée de la possibilité de contester utilement l'appréciation portée sur son offre et celle de l'attributaire ; le courrier complémentaire du 27 mai 2024 est insuffisant pour expliquer la différence de notation ;

-la notation sur le critère prix n'a pas respecté la méthode annoncée par le règlement de la consultation ; étant la moins-disante sur les deux offres déposées, elle aurait dû obtenir la note maximale ; compte tenu des notes attribuées au titre du critère évaluant la valeur technique des offres, elle aurait dû avoir une note finale de 94/100 contre 93,9/100 pour sa concurrente, et devait être désignée attributaire ;

- la procédure méconnait l'article L. 2152-7 du code de la commande publique en ce que les critères d'attribution ne présentent pas de lien avec l'objet du marché ; les sous-critères d'évaluation de la valeur technique, à savoir les moyens mis en œuvre pour assurer la réalisation des travaux, la méthodologie mise en œuvre pour les phases spécifiques du chantier et la planification du chantier ne sont pas adaptés pour l'évaluation de la valeur technique d'une simple prestation de fourniture de liant bitumineux ;

- la procédure méconnait l'article R. 2152-7 du code de la commande publique en ce que toutes les offres, y inclus les variantes, qu'elle a présentées n'ont pas été évaluées ; conformément à l'acte d'engagement prévu pour le lot n°2, elle a indiqué trois lieux d'enlèvement différents avec trois tarifs correspondants ; ces variantes n'ont pas été toutes évaluées, la collectivité s'est contentée d'analyser techniquement l'offre correspondant au site le moins onéreux et n'a donc pas évalué et classé les offres plus onéreuses mais présentant des avantages importants en termes de proximité ; l'offre proposant de mettre une cuve container sur site neutralisait le reproche de l'éloignement et aurait pu remporter le marché.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 3 et 6 juin 2024, la communauté de communes Sidobre Vals et Plateaux, représentée par Me Courrech, conclut au rejet de la requête et demande que soit mise à la charge de la société Colas la somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir qu'aucun des moyens de la requête n'est fondé.

La requête a été communiquée à la société C3L qui n'a pas produit d'écritures.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

La présidente du tribunal a délégué M. B, en application des articles L. 551-1 et L. 551-5 du code de justice administrative, pour statuer sur les référés précontractuels.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique du 7 juin 2024, en présence de Mme Tur, greffière d'audience :

-le rapport de M. B,

-les observations de Me Soulat, représentant la société Colas, qui a repris ses écritures et a notamment insisté, d'une part, sur l'insuffisance des éléments produits au regard des dispositions de l'article R. 2181-2 du code de la commande publique et sur le fait qu'à l'heure actuelle la société Colas ignore les motifs pour lesquels les offres qu'elle a présentées ont été écartées et, d'autre part, sur la neutralisation, eu égard à leur inadéquation, des sous-critères mis en œuvre pour évaluer le critère de la valeur technique et sur l'impact que cela a nécessairement eu sur ses chances de remporter le marché ;

-et les observations de Me Köth, représentant la communauté de communes Sidobre Vals et Plateaux, qui a repris ses écritures en rappelant notamment que les erreurs commises initialement dans les informations transmises au candidat non-retenu ont été corrigées et explicitent clairement les motifs pour lesquels la société C3L a été désignée attributaire du marché ;

- les observations de M. A, représentant la société C3L.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.

Considérant ce qui suit :

1. La communauté de communes Sidobre Vals et Plateaux a lancé une consultation en vue de la passation d'un marché allotis ayant pour objet la réalisation des travaux de voirie sur son territoire pour les années 2024, 2025 et 2026. La société Colas a notamment candidaté pour le lot n° 2 de cette consultation relatif à la fourniture de liant bitumineux. Par un courrier en date du 15 mai 2024, la communauté de communes l'a informée du rejet de ses offres. Par la présente requête, la société Colas demande au juge des référés, sur le fondement des articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative, d'annuler, à compter de l'analyse des offres, la procédure de passation concernant ce lot.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". Aux termes de l'article L. 551-2 du même code : " I. - Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. ". L'article L. 551-10 prévoit que : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat ou à entrer au capital de la société d'économie mixte à opération unique et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué, ainsi que le représentant de l'Etat dans le cas où le contrat doit être conclu par une collectivité territoriale, un groupement de collectivités territoriales ou un établissement public local. () ".

3. Il appartient au juge des référés, saisi en vertu des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de manière suffisamment vraisemblable de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente.

En ce qui concerne la méconnaissance des articles R. 2181-2 du code de la commande publique :

4. L'article L. 2181-1 du code de la commande publique pose comme principe que : " Dès qu'il a fait son choix, l'acheteur le communique aux candidats et aux soumissionnaires dont la candidature ou l'offre n'a pas été retenue, dans les conditions prévues par décret en Conseil d'Etat. " L'article R. 2181-1 dudit code dispose que : " L'acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre. ". Aux termes de l'article R. 2181-3 du même code : " La notification prévue à l'article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l'offre. / Lorsque la notification de rejet intervient après l'attribution du marché, l'acheteur communique en outre : / 1° Le nom de l'attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; / 2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l'article R. 2182-1 ". Enfin les dispositions de l'article R. 2181-4 de ce code prévoient que : " A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n'a pas été rejetée au motif qu'elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l'acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : () / 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue. ".

5. L'information sur les motifs du rejet de son offre dont est destinataire l'entreprise en application des dispositions précitées a, notamment, pour objet de permettre à la société non retenue de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé précontractuel saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative. Par suite, l'absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence. Cependant, un tel manquement n'est plus constitué si l'ensemble des informations, mentionnées aux articles du code de la commande publique précités, a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, et si le délai qui s'est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge des référés statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction.

6. En l'espèce, s'il n'est pas contesté par la communauté de communes que le courrier du 22 mai 2024 répondant à sa demande d'informations complémentaires comportait des informations erronées, traduisant de surcroît une mauvaise application des règles de notation annoncées dans les documents de la consultation, les éléments produits au cours de l'instruction ont corrigé ces erreurs et indiquent le nom de l'attributaire, le classement et les notes, y inclus la notation des sous-critères de la valeur technique, attribués aux offres présentées par la société Colas, lui permettant d'apprécier les motifs pour lesquels l'offre de la société C3L était la mieux-disante au regard des critères du marché. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions de l'article R. 2181-2 précitées du code de la commande publique doit être écarté.

En ce qui concerne la méconnaissance de l'article L. 2152-7 du code de la commande publique et l'usage de critères inappropriés :

7. Aux termes de l'article L. 2152-7 du code de la commande publique : " Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base d'un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution () ". Aux termes de l'article L. 2152-8 du même code : " Les critères d'attribution n'ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l'acheteur et garantissent la possibilité d'une véritable concurrence. Ils sont rendus publics dans les conditions prévues par décret en Conseil d'Etat ". Aux termes de son article R. 2152-11 : " Les critères d'attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation ". Enfin, aux termes de son article R. 2152-12 : " Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, les critères d'attribution font l'objet d'une pondération ou, lorsque la pondération n'est pas possible pour des raisons objectives, sont indiqués par ordre décroissant d'importance. La pondération peut être exprimée sous forme d'une fourchette avec un écart maximum approprié ".

8. Pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire, dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats. Dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d'autres critères que celui du prix, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces critères. Il doit également porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation des sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection. Il n'est, en revanche, pas tenu d'informer les candidats de la méthode de notation des offres.

9. Le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics. Il peut ainsi déterminer tant les éléments d'appréciation pris en compte pour l'élaboration de la note des critères que les modalités de détermination de cette note par combinaison de ces éléments d'appréciation. Une méthode de notation est toutefois entachée d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, les éléments d'appréciation pris en compte pour noter les critères de sélection des offres sont dépourvus de tout lien avec les critères dont ils permettent l'évaluation ou si les modalités de détermination de la note des critères de sélection par combinaison de ces éléments sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que le pouvoir adjudicateur, qui n'y est pas tenu, aurait rendu publique, dans l'avis d'appel à concurrence ou les documents de la consultation, une telle méthode de notation.

10. En premier lieu, contrairement à ce que soutient la société Colas, la prestation de fourniture de liant bitumineux, qui intervient en complément du lot n° 1 ayant pour objet la réalisation des travaux de voirie sur le territoire de la communauté de communes, ne peut s'analyser comme ayant pour objet une simple prestation de fourniture dès lors qu'il appartient au prestataire d'inscrire ses capacités de production et de livraison au sein du calendrier des opérations de travaux de voirie exécutées par le titulaire du lot n° 1. En conséquence, les sous-critères critiqués de la valeur technique, à savoir les moyens mis en œuvre pour assurer la réalisation des travaux, la méthodologie mise en œuvre pour les phases spécifiques du chantier et la planification du chantier, doivent être interprétés en tant qu'ils se rapportent aux chantier et travaux réalisés par le titulaire du lot n° 1. Compte tenu de l'imbrication des prestations des lots 1 et 2, la société Colas n'est pas fondée à soutenir que ces sous-critères ne présentent aucun lien avec l'objet du marché ou ses conditions d'exécution.

11. En second lieu, la circonstance que les offres des deux candidats ont obtenu la note maximale sur tous les sous-critères autres que la méthodologie et que la localisation des points de livraison s'est révélée déterminante pour départager la valeur technique des offres n'est pas de nature à établir que la communauté de communes aurait neutralisé les sous-critères autres que la localisation des points de livraison. Les moyens doivent donc être écartés.

En ce qui concerne la notation du critère prix :

12. En premier lieu, il résulte de ce qui précède que si le courrier du 22 mai 2024 envoyé en réponse à la demande d'informations complémentaires de la société Colas était révélateur d'une méconnaissance de la méthode de notation du critère prix annoncée dans les documents de la consultation, il résulte de l'instruction que la décision de la communauté de communes de retenir une des offres présentées par la société C3L comme étant économiquement la plus avantageuse procède d'une exacte application du critère prix aux offres présentées. Le moyen doit donc être écarté.

13. En second lieu, la circonstance que les premiers éléments d'information transmis par la communauté de communes ne concernaient que l'offre la mieux notée de la société Colas n'implique pas nécessairement que les deux autres offres qu'elle a présentées n'auraient pas été prises en compte dans le classement prévu par l'article R. 2152-6 du code de la commande publique. Il ne résulte de surcroît d'aucun élément de l'instruction que l'attribution à chacune des offres de la société Colas d'une note globale inférieure à celle obtenue par l'offre retenue ne résulterait pas d'une juste application des critères annoncés.

14. Il résulte de tout ce qui précède qu'il y a lieu de rejeter l'intégralité des conclusions à fin d'annulation et d'injonction présentées par la société Colas.

Sur les frais liés au litige :

15. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. ".

16. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge la communauté de communes Sidobre Vals et Plateaux, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la société Colas demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la société Colas une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la communauté de communes Sidobre Vals et Plateaux et non compris dans les dépens.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Colas est rejetée.

Article 2 : La société Colas versera à la communauté de communes Sidobre Vals et Plateaux une somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Colas, à la communauté de communes Sidobre Vals et Plateaux et à la société C3L.

Fait à Toulouse, le 11 juin 2024.

Le juge des référés,

S. B

La greffière,

P. TUR

La République mande et ordonne au préfet du Tarn en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

la greffière en chef,

ou par délégation, la greffière,