Tribunal Administratif de Toulouse — Décision N° TA31-2404739

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire récapitulatif enregistrés les 2 et 15 août 2024, la société par actions simplifiée à associé unique Occitanie Toiture, représentée par Me Croels, demande au juge des référés sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'annuler la procédure de passation du lot n° 2 du marché portant sur les travaux d'extension du lycée Françoise sur le territoire de la commune de Tournefeuille, lancée par la région Occitanie ;

2°) d'ordonner la reprise de la procédure au stade de l'analyse des offres ;

3°) de mettre à la charge de région Occitanie le versement d'une somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- elle justifie d'un intérêt à agir au regard de l'offre qu'elle a présentée qui a été rejetée alors qu'elle était moins disante que celle de la société Compas et aurait dû justifier une note, au titre du critère prix, de 40/40 ;

- il existe une différence de seulement 3 765,88 euros entre son offre d'un montant de 1 021 534,12 euros HT, qui a été rejetée à raison de son caractère anormalement bas, et celle de la société Compas d'un montant de 1 025 300 euros HT, qui a été choisie à l'issue de l'analyse des offres ;

- c'est à tort que le pouvoir adjudicateur lui a demandé des précisions sur son offre ;

- compte tenu de cette différence de seulement 0,37 %, soit son offre ne pouvait être regardée comme ayant étant anormalement basse, soit l'offre de la société Compas était elle-même anormalement basse ; il existe ainsi un manquement dans le cadre de l'analyse des offres de nature à compromettre l'égalité entre candidats ;

- si en défense, la région Occitanie semble inviter le tribunal à opérer une substitution de motifs en considérant que son offre aurait en réalité été irrégulière au sens de l'article L. 2152-2 du code de la commande publique, tel n'est pas le cas dès lors que les prestations ajoutées sont d'un montant négligeable, qu'elle a seulement corrigé une erreur matérielle de bonne foi et ne peut en conséquence être regardée comme ayant modifié son offre.

Par un mémoire en défense enregistré le 15 août 2024, la région Occitanie et la SPL ARAC Occitanie, représentées par Me Lafay, concluent au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 2 000 euros soit mise à la charge de la société requérante au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elles soutiennent que :

- si le courrier de rejet de l'offre ne précise pas explicitement que l'offre est rejetée en raison de son irrégularité, bien qu'il le sous-entende, il est en tout état de cause demandé au juge des référés de procéder à une substitution de motif ;

- les moyens soulevés ne sont pas fondés, dès lors qu'en raison du caractère irrégulier de son offre, la société requérante n'est pas susceptible d'être lésée par les irrégularités qu'elle invoque.

La requête a été communiquée à la société Compas qui n'a pas produit d'écritures.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Vu la décision par laquelle la présidente du tribunal a désigné Mme Molina-Andréo pour exercer les fonctions de juge des référés.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique du 16 août 2024 à 10 heures, en présence de Mme Tur, greffière d'audience :

' le rapport de Mme Molina-Andréo, juge des référés ;

' les observations de Me Boldrini, substituant Me Croels, représentant la société Occitanie Toiture, qui maintient ses écritures ;

- et les observations de Me Bardoux, substituant Me Lafay, représentant la région Occitanie, qui maintient ses écritures.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.

Considérant ce qui suit :

1. La région Occitanie a engagé une procédure formalisée d'appel d'offres ouvert en vue de la passation d'un marché de travaux pour l'extension du Lycée Françoise à Tournefeuille. La société publique locale (SPL) ARAC Occitanie, anciennement SPL Midi-Pyrénées Constructions, agissant au nom et pour le compte de la région Occitanie, a suivi la procédure de passation de ce marché. La société par action simplifiée à associé unique Occitanie Toiture a déposé une offre pour le lot n° 2 - charpente - FOB - de ce marché. Par un courrier en date du 13 décembre 2023, il a été demandé à la société Occitanie Toiture, en application des articles R. 2152-3 à R. 2152-5 du code de la commande publique, d'apporter des précisions concernant le montant de son offre. La société Occitanie Toiture y a répondu. Toutefois, par une lettre en date du 1er août 2024, la SPL ARAC Occitanie a informé la société Occitanie Toiture du rejet de son offre pour le lot n° 2 et de l'attribution de ce dernier à la société Compas. Par la présente requête, la SASU Occitanie Toiture demande au juge des référés, saisi sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler la procédure de passation du lot n°2 du marché portant sur les travaux d'extension du lycée Françoise sur le territoire de la commune de Tournefeuille, lancée par la région Occitanie et d'ordonner la reprise de la procédure au stade de l'analyse des offres.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". Aux termes de l'article L. 551-2 du même code : " I. - Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. ". L'article L. 551-10 prévoit que : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat ou à entrer au capital de la société d'économie mixte à opération unique et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué, ainsi que le représentant de l'Etat dans le cas où le contrat doit être conclu par une collectivité territoriale, un groupement de collectivités territoriales ou un établissement public local. () ".

3. Il appartient au juge des référés, saisi en vertu des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de manière suffisamment vraisemblable de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente.

4. Aux termes de l'article L. 2152-5 du code de la commande publique : " Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché ". Aux termes de l'article L. 2152-6 du même code : " L'acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. / Lorsqu'une offre semble anormalement basse, l'acheteur exige que l'opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. / Si, après vérification des justifications fournies par l'opérateur économique, l'acheteur établit que l'offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par décret en Conseil d'Etat ". Aux termes de l'article R. 2152-3 du même code : " L'acheteur exige que le soumissionnaire justifie le prix ou les coûts proposés dans son offre lorsque celle-ci semble anormalement basse eu égard aux travaux, fournitures ou services, y compris pour la part du marché qu'il envisage de sous-traiter. / () ".

5. Il résulte de ces dispositions que, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé.

6. En l'espèce, pour estimer que l'offre présentée par la société Occitanie Toiture, d'un montant de 1 021 534,12 euros HT, lui semblait anormalement basse, la SPL ARAC Occitanie a retenu que les prix proposés étaient, s'agissant du lot n° 2, inférieurs de 5,60 % à l'estimation confirmée du maître d'œuvre et à 10,47 % de la moyenne des offres rectifiée. Contrairement à ce que fait valoir la société requérante, ces éléments, établis selon une méthode de calcul clairement identifiable et qui mettent en évidence une sous-évaluation de certains postes tels que les postes " connecteurs ", " béton ", " acier " et " galvanisation et thermolaquage ", étaient suffisants pour justifier la vérification du caractère anormalement bas ou non de l'offre de la société Occitanie Toiture.

7. Il résulte de l'instruction qu'en réponse à la demande de justifications adressée le 13 décembre 2023 relativement au montant de l'offre apparaissant comme étant d'un niveau inférieur à l'estimation de la maitrise d'œuvre et à la moyenne des offres reçues, ainsi qu'au montant des prix unitaires de seize postes jugés sous-évalués, la société Occitanie Toiture a admis avoir commis des erreurs de quantité et de prix unitaire au titre des postes " connecteurs ", " béton ", " acier " et " galvanisation et thermolaquage ", et a alors remis une nouvelle offre corrigée, d'un montant de 1 206 997,33 euros HT. Par la suite, la société Occitanie Toiture a été informée, par une lettre en date du 1er août 2024, du rejet de son offre pour le lot n° 2, au motif que " l'offre [est] jugée anormalement basse ", et de l'attribution de ce dernier à la société Compas, dont l'offre s'élève à un montant de 1 025 300 euros HT. Dans le cadre d'une demande de substitution de motifs, la région Occitanie et la SPL ARAC Occitanie font valoir que l'offre présentée par la société Occitanie Toiture est en réalité irrégulière au sens de l'article L. 2152-2 du code de la commande publique.

8. Les dispositions du code de la commande publique ne font pas obstacle à la faculté pour le pouvoir adjudicateur de préciser ou de compléter, avant que le juge statue et sous réserve que soient respectées les règles du débat contradictoire, les motifs de la décision par laquelle il a rejeté l'offre d'un candidat, voire de procéder, dans les mêmes conditions, à une substitution de motifs de nature à fonder le rejet de l'offre, sous réserve cependant qu'elle ne prive pas le candidat évincé, auteur du référé précontractuel, d'une garantie procédurale liée au motif substitué.

9. Aux termes de l'article L. 2152-2 du code de la commande publique : " Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale. ". Aux termes de l'article R. 2152-2 du même code : " () / La régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet d'en modifier des caractéristiques substantielles. ".

10. Il résulte de l'instruction qu'en réponse à la demande de justifications du 13 décembre 2023, la société Occitanie Toiture a transmis un nouvel acte d'engagement portant son offre de 1 021 534,12 euros HT à 1 206 997,33 euros HT. Cette modification ainsi apportée par la société requérante à son offre initiale a abouti, par son ampleur à modifier la teneur de son offre, dont le prix global a été augmenté de plus de 18 %. Cette modification substantielle apportée au prix de l'offre de la société postérieurement à la date limite de réception des offres, ne peut être regardée comme la rectification d'une erreur purement matérielle, aisément décelable par le pouvoir adjudicateur, d'une nature telle que nul n'aurait pu s'en prévaloir de bonne foi dans l'hypothèse où le candidat aurait vu son offre retenue. Par suite, dès lors qu'elle n'intégrait pas ce prix dans son offre initiale et que la régularisation de l'offre n'était pas possible au regard de son impact substantiel sur le prix, l'offre de la société requérante était irrégulière.

11. Dans ces conditions, dès lors que la société Occitanie Toiture n'a été privée d'aucune garantie, il y a lieu de procéder à la substitution de motif demandée par la région Occitanie et la SPL ARAC Occitanie, et de considérer que le pouvoir adjudicateur était fondé à rejeter comme irrégulière l'offre de la société requérante.

12. Un candidat dont la candidature ou l'offre est irrégulière n'est pas susceptible d'être lésé par les manquements qu'il invoque sauf si cette irrégularité est le résultat du manquement qu'il dénonce ou s'il soulève l'irrégularité de l'offre de la société attributaire du contrat en litige. Par suite, et en tout état de cause, l'autre moyen soulevé par la société Occitanie Toiture tiré du caractère anormal bas de l'offre retenu ne peut qu'être écarté, dès lors qu'elle est insusceptible d'avoir été lésée par l'irrégularité qu'elle invoque, ou d'avoir perdu, du fait de cette irrégularité, une chance de remporter le marché.

13. Il résulte de tout ce qui précède qu'il y a lieu de rejeter les conclusions présentées par la société Occitanie Toiture sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative.

Sur les frais liés au litige :

14. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la région Occitanie, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la société Occitanie Toiture demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. En revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Occitanie Toiture le versement de la somme globale de 1 000 euros à la région Occitanie et la SPL ARAC Occitanie au titre des mêmes dispositions.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Occitanie Toiture est rejetée.

Article 2 : La société Occitanie Toiture versera à la région Occitanie et à la SPL ARAC Occitanie la somme globale de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Occitanie Toiture, à la région Occitanie, à la SPL ARAC Occitanie et à la société Compas.

Fait à Toulouse, le 16 août 2024.

La juge des référés,La greffière,

B. MOLINA-ANDRÉO P. TUR

La République mande et ordonne au préfet de la Haute-Garonne en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière en chef,

Ou par délégation la greffière