Tribunal Administratif de Bordeaux — Décision N° TA33-2104573

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire enregistrés le 6 septembre 2021 et le 5 avril 2022, M. D C, représenté par la SELARL Cornet-Vincent-Ségurel, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :

1°) d'annuler la décision du 25 février 2021 par laquelle le directeur départemental de la protection des populations (DDPP) de la Gironde, a prononcé à son encontre une amende administrative d'un montant de 6 027 euros sur le fondement de l'article L. 522-1 du code de la consommation, de le décharger du paiement de cette amende et de condamner l'Etat à lui verser la somme de 1 810 euros au titre des frais qu'il a supportés pour procéder à son paiement ;

2°) de mettre à la charge de l'État une somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- la décision est insuffisamment motivée en ce qu'elle n'explicite ni les motifs de la mise en cause personnelle des représentants légaux de la société, ni la gravité de la faute qui aurait été commise, ni la tarification de la sanction financière appliquée par infraction ;

- la décision est entachée d'un vice de procédure, elle a été rendue après une procédure de contrôle non conforme aux dispositions de l'article L. 512-10 du code de la consommation : le procès-verbal ne reprend pas les questions qui lui ont été posées et les réponses qu'il a faites ;

- la sanction infligée ne respecte pas le principe " non bis in idem " en sanctionnant deux fois au titre d'un même manquement en ce que, d'une part, certains numéros en litige ont déjà donné lieu à sanction à M. C pour le compte d'une autre société et, d'autre part, l'autre co-gérant est sanctionné pour les mêmes faits ;

- le directeur départemental de la protection des populations a méconnu les principes fondamentaux du droit pénal applicables aux sanctions administratives, et notamment le principe de responsabilité personnelle, dès lors qu'il n'a commis aucune faute personnelle et qu'aucune sanction ne pouvait lui être infligée à titre personnel ;

- ni les manquements ni leur gravité ne sont établis : il n'y a eu aucune réclamation de consommateurs associée aux numéros de téléphone utilisés par la société France Pôle Santé ;

- le directeur départemental de la protection des populations a commis une erreur de droit et une erreur d'appréciation : sur les 2 009 numéros litigieux, tous ont été appelés dans le strict respect des dispositions du code de la consommation, en outre, la société a souscrit un contrat avec la société Opposetel auquel elle a recours pour vérifier que les numéros appelés ne sont pas sur Bloctel,

- il peut prétendre à une indemnisation des frais qu'il a engagés pour payer cette amende.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 3 décembre 2021 et le 17 juin 2022, la préfète de la Région Nouvelle-Aquitaine, préfète de la Gironde conclut au rejet de la requête.

Elle fait valoir que les moyens soulevés par M. C ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- la Constitution et notamment son préambule ;

- le code de la consommation ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Fazi-Leblanc, première conseillère ;

- les conclusions de M. Willem, rapporteur public ;

- les observations de Me Barrault de la SELARL Cornet-Vincent-Ségurel, représentant M. C ;

- et les observations de Mme de Clisson et Mme B, inspectrices de la direction départementale des populations de la Gironde, représentant la préfète de la Région Nouvelle-Aquitaine, préfète de la Gironde.

Considérant ce qui suit :

1. M. C était le co-gérant, d'une société par actions simplifiée (SAS) dénommée " France Pôle Santé ", dont le siège était situé à Gradignan et qui exerçait une activité de centre d'appels. Cette société faisait partie d'un groupe de sociétés spécialisées dans le télémarketing et créées par deux co-gérants, dont M. C, avec à sa tête la holding SetD Développement dont les intéressés étaient également co-gérants. La SAS France Pôle Santé, comme trois autres sociétés du groupe, Ityka, La Cinquième Agence et Team'Action, exécutait des prestations de démarchage téléphonique notamment pour les sociétés sœurs Pôle Bien Être et VAD System. Le 17 mai 2019, la société France Pôle Santé a fait l'objet d'une visite de contrôle de la direction départementale des populations de la Gironde, portant sur la vérification du respect du dispositif " Bloctel ", liste sur laquelle les personnes inscrites demandent à ne pas faire l'objet de démarchage téléphonique. A l'issue de la procédure de contrôle, par un courrier daté du 22 décembre 2020, M. C a été informé par le directeur départemental de la protection des populations de la Gironde de son intention de prononcer une sanction administrative à son encontre en sa qualité de co-gérant du fait du manquement constitué par 2 009 démarchages téléphoniques de consommateurs inscrits sur la liste " Bloctel ". M. C a présenté ses observations écrites le 18 janvier 2021. Par une décision du 25 février 2021, le directeur départemental de la protection des populations de la Gironde a notifié la sanction d'une amende de 6 027 euros et de sa publication sur le site de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes pendant trente jours. L'autre co-gérant, M. A, s'est vu infliger la même sanction. M. C a exercé un recours hiérarchique auprès du ministre de l'économie et des finances, qui l'a implicitement rejeté le 6 juillet 2021. Par la présente requête, M. C demande l'annulation de la décision du 25 février 2021 du directeur départemental de la protection des populations de la Gironde et celle du rejet de son recours hiérarchique ainsi que l'indemnisation à hauteur de 1 810 euros au titre des frais qu'il a supportés pour le paiement de cette amende.

Sur les conclusions à fin d'annulation dirigées contre la décision du 25 février 2021 :

En ce qui concerne la motivation de la décision :

2. Aux termes de l'article L. 223-1 du code de la consommation applicable au présent litige : " Le consommateur qui ne souhaite pas faire l'objet de prospection commerciale par voie téléphonique peut gratuitement s'inscrire sur une liste d'opposition au démarchage téléphonique./ Il est interdit à un professionnel, directement ou par l'intermédiaire d'un tiers agissant pour son compte, de démarcher téléphoniquement un consommateur inscrit sur cette liste, sauf en cas de relations contractuelles préexistantes. ".

3. Aux termes de l'article L. 242-16 du même code : " Tout manquement aux dispositions des articles L. 223-1 à L. 223-5 est passible d'une amende administrative dont le montant ne peut excéder 15 000 euros pour une personne physique et 75 000 euros pour une personne morale./ Cette amende est prononcée dans les conditions prévues au chapitre II du titre II du livre V. ".

4. Aux termes de l'article L. 522-1 du code de la consommation applicable au présent litige : " L'autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation est l'autorité compétente pour prononcer les amendes administratives sanctionnant les manquements aux dispositions mentionnées aux articles L. 511-5, L. 511-6 et L. 511-7 et l'inexécution des mesures d'injonction relatives à des manquements constatés avec les pouvoirs mentionnés aux mêmes articles. ".

5. Aux termes de l'article L. 522-5 du code de la consommation applicable au présent litige : " Avant toute décision, l'autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation informe par écrit la personne mise en cause de la sanction envisagée à son encontre, en lui indiquant qu'elle peut se faire assister par le conseil de son choix et en l'invitant à présenter, dans un délai précisé par le décret mentionné à l'article L. 522-10, ses observations écrites et, le cas échéant, ses observations orales./ Passé ce délai, elle peut, par décision motivée, prononcer l'amende. ".

6. Enfin, aux termes de l'article liminaire du code de la consommation, dans sa rédaction alors en vigueur : " Pour l'application du présent code, on entend par : () - professionnel : toute personne physique ou morale, publique ou privée, qui agit à des fins entrant dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole, y compris lorsqu'elle agit au nom ou pour le compte d'un autre professionnel ".

7. La décision du 25 février 2021 en litige, qui fait référence au procès-verbal du 14 décembre 2020 établi à l'issue du contrôle et joint à la lettre de pré-amende du 22 décembre 2020, cite les articles L. 223-1, alinéa 2 du code de la consommation, l'article L. 242-16, l'article L. 522-1, l'article liminaire du code de la consommation et comporte ainsi les considérations de droit qui en constituent le fondement. S'agissant des considérations de fait, contrairement à ce qu'indique le requérant, la décision détaille les motifs du prononcé de la sanction à l'encontre de M. C en sa qualité de co-dirigeant de la société, en exposant que les dispositions du code de la consommation qu'elle cite laissent à l'autorité administrative le choix d'infliger la sanction soit à la personne morale au nom et pour le compte de laquelle a agi l'auteur du manquement, soit à la personne physique en l'espèce le gérant de la société et que le dirigeant de la société est personnellement responsable. Le requérant soutient également que la décision est insuffisamment motivée quant à son montant en ce qu'elle n'explicite ni la gravité des manquements constatés ni la raison pour laquelle la direction départementale applique le tarif unitaire de trois euros par manquement, montant porté à six euros au total puisque l'autre co-gérant s'est vu attribuer la même amende. Toutefois, la décision mentionne le manquement de " démarchage téléphonique d'un consommateur inscrit sur une liste d'opposition au démarchage téléphonique ". En outre, l'administration qui explicite son calcul, n'était pas tenue de se justifier sur ce tarif de trois euros par manquement pour chacun des co-gérants alors même que le montant infligé est très éloigné du plafond de 15 000 euros prévu par l'article L. 242-16 du code de la consommation précité, dans sa rédaction à la date du contrôle. Dans ces conditions, le moyen tiré de ce que la décision du 25 février 2021 serait entachée d'un défaut de motivation doit être écarté.

En ce qui concerne la régularité de la procédure de contrôle :

8. Aux termes de l'article L. 512-10 du code de la consommation : " Les agents habilités peuvent recueillir, sur place ou sur convocation, tout renseignement, toute justification ou tout document nécessaire aux contrôles./ Les agents habilités en application de l'article L. 511-3 peuvent procéder, sur convocation ou sur place, aux auditions de toute personne susceptible d'apporter des éléments utiles à leurs constatations. Ils en dressent procès-verbal, qui doit comporter les questions auxquelles il est répondu. Les personnes entendues procèdent elles-mêmes à sa lecture, peuvent y faire consigner leurs observations et y apposent leur signature. Si elles déclarent ne pas pouvoir lire, lecture leur en est faite par l'agent préalablement à la signature. En cas de refus de signer le procès-verbal, mention en est faite sur celui-ci. ".

9. Il résulte de l'instruction que le prononcé de la sanction à l'encontre de M. C a résulté d'un processus de contrôle qui a débuté, pour M. C, par la visite de contrôle au siège de la société France Pôle Santé, le 17 mai 2019, contrôle mené par deux inspectrices de la direction de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) en poste à la direction départementale de la protection des populations de la Gironde (DDPP) en présence de M. C et de la directrice juridique et sociale de la société. Après la visite, à la demande des inspectrices, la directrice juridique a transmis par mail du 29 mai 2019 la liste des numéros appelés par la société France Pôle Santé de fin mars 2019 au 17 mai 2019, puis, à la demande de la direction départementale le 25 octobre 2019, France Pôle Santé a fourni le 18 décembre 2019, la distinction des clients pour lesquels les appels étaient passés. Le 19 décembre 2019, une inspectrice de la DGCCRF a confronté la liste des numéros appelés par la société France Pôle Santé pour la société cliente VAD System, à la liste de numéros Bloctel, a procédé au retraitement de dates et doublons et a fait ressortir une liste de 2 009 numéros utilisés par France Pôle Santé sur la période alors que les consommateurs étaient inscrits sur Bloctel. Le 14 décembre 2020, les inspectrices de la DGCCRF rattachées à la DDPP ont clôturé la procédure d'instruction, par un procès-verbal de sept pages joint au courrier de pré-amende du 22 décembre 2020. Ce procès-verbal, qui fait foi jusqu'à preuve du contraire, établit 2 009 manquements. S'agissant de la visite initiale de contrôle, menée le 17 mai 2019, il résulte de l'instruction qu'un procès-verbal de trois pages établi le même jour et signé par les deux inspectrices et M. C retrace les propos qu'il a exprimés durant la visite. S'il soutient qu'il a posé des questions qui ne figurent pas au procès-verbal il ne précise pas lesquelles ni en quoi leur omission, à la supposée établie, l'aurait privé d'une quelconque garantie. Par ailleurs, la circonstance que la visite de contrôle ait eu lieu le 17 mai 2019 et que le procès-verbal de synthèse de contrôle ait été adressé le 22 décembre 2020, soit plus de dix-huit mois après la visite, qui au demeurant s'explique par les échanges de fichiers, leur analyse et la période covid, est sans incidence sur la légalité de la décision en litige. Dans ces conditions, la procédure de contrôle démarrée le 17 mai 2019 est conforme aux dispositions de l'article L. 512-10 du code de la consommation et la décision n'est pas entachée d'une erreur de procédure.

En ce qui concerne le respect du principe non bis in idem :

10. Un même manquement ne peut donner lieu qu'à une seule sanction administrative sauf si la loi en dispose autrement.

11. Il résulte de l'instruction et n'est pas contesté par le requérant que la société France Pôle Santé a appelé des numéros téléphoniques de personnes inscrites sur la liste " Bloctel ". La circonstance que certains de ces numéros aient aussi été appelés par une autre société gérée par le requérant, en l'espèce, La Cinquième Agence, est sans incidence sur les appels passés par la société France Pôle Santé. En outre, aucune disposition n'interdit que chacun des co-gérants soit sanctionné pour ce même fait, dès lors qu'ils partagent la responsabilité de la gestion de la société. La direction départementale des populations indique avoir appliqué un tarif d'une amende de six euros par appel passé en méconnaissance du dispositif Bloctel, répartis en trois euros pour chacun des deux co-gérants, ce qu'aucune disposition ne lui interdisait. Par suite, c'est sans méconnaître le principe non bis in idem que le directeur départemental a infligé une sanction à M. C pour ces appels.

En ce qui concerne la personne responsable des manquements :

12. Au sens et pour l'application des dispositions précitées du code de la consommation, doit être regardée comme possédant la qualité de professionnel la personne physique ou morale qui agit à des fins entrant dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale. Les agissements susceptibles de faire l'objet, après procédure contradictoire, de l'amende administrative prévue par ces dispositions ne peuvent ainsi être commis qu'à des fins entrant dans le cadre d'une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale. Il s'ensuit que l'administration ne peut prononcer de telles amendes qu'à l'encontre de la seule personne effectivement auteur des agissements qu'elle entend faire cesser.

13. M. C, co-gérant de la société France Pôle Santé soutient qu'aucune sanction ne pouvait lui être infligée à titre personnel, en lieu et place de la société et que l'administration, qui n'établit pas sa responsabilité personnelle dans les manquements relevés, a méconnu les principes fondamentaux du droit pénal applicables aux sanctions administratives et notamment le principe de responsabilité personnelle. Toutefois, contrairement à ces allégations, les procédures administratives et judiciaires sont indépendantes et, eu égard à la nature des sanctions prévues par les articles précités du code de la consommation, la circonstance que la sanction puisse être prononcée à l'égard d'une personne morale ne fait pas obstacle à ce qu'elle soit prononcée à l'encontre de la ou des personnes physiques dirigeantes dès lors que celle-ci a agi dans le cadre de ses fonctions au sein de la personne morale et n'a pas fait valoir, notamment au cours de la procédure contradictoire préalable, de circonstances particulières de nature à l'exonérer de sa responsabilité. Or, il résulte de l'instruction que M. C était, à la date de la décision contestée co-gérant de la SAS France Pôle Santé. L'application du dispositif Bloctel, qui consiste à s'assurer qu'aucun numéro de téléphone de personne inscrit sur ladite liste ne sera appelé, était de son ressort. Il ne résulte pas de l'instruction qu'il ait fait valoir, des circonstances particulières de nature à l'exonérer de sa responsabilité. En outre, la circonstance que la société ait été placée en redressement judiciaire entre la visite de contrôle et le prononcé de la sanction est sans incidence sur la légalité de celle-ci. Par suite, c'est sans méconnaître le principe de responsabilité personnelle que le directeur départemental des populations de la Gironde a infligé la sanction en litige à M. C.

En ce qui concerne la matérialité des manquements :

14. M. C soutient que la direction départementale des populations n'évoque pas les réclamations des consommateurs et en déduit qu'il faut relativiser l'importance du manquement. Cependant, il résulte de l'instruction que la liste des numéros appelés a été transmise par la société France Pôle Santé après la visite de contrôle et que le résultat du contrôle de fichiers réalisé aboutit à une liste de 2 009 numéros de téléphone de consommateurs qui ont demandé à ne pas être démarchés et qui l'ont été sur la période considérée, du 1er mars au 15 mai 2019, ce qui est attesté par le procès-verbal de clôture du contrôle qui fait foi jusqu'à preuve du contraire, ainsi qu'il a été dit. Par suite, le moyen doit être écarté.

15. D'autre part, M. C soutient que sur les 2 009 appels en litige passés, tous l'ont été dans le respect du droit. A cet égard, il fait valoir que 2 003 appels constituent des appels à des consommateurs avec lesquels le groupe France Pôle Santé disposait de relations commerciales préexistantes, dont l'appel est permis par le code de la consommation, et que les 6 appels restants ont été passés à des clients dont les numéros ont été fournis par des sociétés de lead marketing comme des clients souhaitant être rappelés.

16. En premier lieu, aux termes de l'article L. 223-1 dans sa rédaction en vigueur jusqu'au 26 juillet 2020 : " Le consommateur qui ne souhaite pas faire l'objet de prospection commerciale par voie téléphonique peut gratuitement s'inscrire sur une liste d'opposition au démarchage téléphonique./ Il est interdit à un professionnel, directement ou par l'intermédiaire d'un tiers agissant pour son compte, de démarcher téléphoniquement un consommateur inscrit sur cette liste, sauf en cas de relations contractuelles préexistantes ".

17. M. C soutient que 2 003 des 2 009 appels considérés comme des manquements ont pu être passés en conformité avec l'article L. 223-1 du code de la consommation, dans sa rédaction applicable au moment des appels passés, dès lors que ces consommateurs avaient souscrits des produits auprès de VAD System et il produit, à l'appui de ses dires, une déclaration sur l'honneur du responsable exploitation informatique de la société ainsi qu'un fichier indiquant le numéro et les contrats passés. Il résulte de l'instruction que les conditions générales de vente du produit Phytalliance, qui est l'un des produits commercialisés par la société VAD System, pour le compte de laquelle les appels en litige ont été passés, indiquent " dans le cadre de sa commande de produits Phytalliance, le client bénéficie d'un suivi diététique pendant deux ans : le vendeur le contactera régulièrement pour faire le point sur les produits achetés et répondre à ses questions (). ". Si, ainsi que le fait valoir la direction départementale de la protection des populations, il est établi que l'objet des appels est la vente de nouveaux produits, le cas échéant en passant par un conseil, pour autant, les dispositions de l'article L. 243-1 du code de la consommation dans sa rédaction antérieure à la loi du 24 juillet 2020 et applicables au moment du contrôle, permettent le rappel des clients avec lesquels la société VAD System possédait des relations commerciales préexistantes. Dès lors, M. C doit être regardé comme établissant que pour ces 4 242 appels une vente a préexisté et en vertu des dispositions applicables au moment du contrôle, la société France Pôle Santé a pu sans commettre de manquement rappeler ces clients, nonobstant leur inscription sur Bloctel. Par suite, la sanction appliquée doit être réduite de la somme de 6 009 euros correspondant à ces 2 003 appels et ramenée à 18 euros.

18. En deuxième lieu, M. C fait valoir que pour 6 appels, il s'agit de numéros de téléphone fournis par des sociétés de lead marketing comme des numéros appartenant à des personnes qui ont expressément manifesté leur souhait d'être rappelées. Cependant, en vertu des dispositions précédemment rappelées, dès lors que le consommateur a fait la démarche de s'inscrire sur Bloctel, sauf s'il a fait l'objet de relations contractuelles préexistantes, il était de la responsabilité de la société et de ses gérants de faire en sorte que ces consommateurs ne soient pas appelés. La circonstance que ces numéros aient été fournis par des sociétés de lead marketing ne saurait l'exonérer de cette responsabilité. Par suite, c'est sans commettre d'erreur de droit ni d'appréciation que le directeur départemental a infligé une sanction à M. C pour ces appels.

19. Il résulte de tout ce qui précède que la décision du 25 février 2021 doit être réformée en fixant l'amende à 18 euros.

Sur les conclusions indemnitaires :

20. Le requérant soutient qu'il a dépensé 1 810 euros pour payer l'amende due et sollicite le remboursement de ces frais, sans toutefois l'assortir d'aucun justificatif. Dès lors, et sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la recevabilité de ces conclusions, il n'y a pas lieu de faire droit à cette demande.

Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

21. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 800 euros à verser à M. C en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

Article 1er : La décision du 25 février 2021 du directeur départemental de la protection des populations de la Gironde est réformée en ramenant l'amende infligée à M. C à 18 euros.

Article 2 : L'Etat versera à M. C une somme de 800 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à M. D C et au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.

Copie en sera adressée au préfet de la région Nouvelle-Aquitaine, préfet de la Gironde.

Délibéré après l'audience du 6 avril 2023, à laquelle siégeaient :

M. Ferrari, président,

Mme F et Mme E, premières conseillères.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 4 mai 2023.

Le rapporteur,

S. E

Le président,

D. FERRARILa greffière,

C. POTTIER

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,