Tribunal Administratif de Bordeaux — Décision N° TA33-2106240

Vu la procédure suivante :

I. Par une requête enregistrée le 23 novembre 2021 sous le n°2106240, M. B A, représenté par la SELARL Di Vizio, demande au tribunal :

1°) d'annuler la décision du 17 mai 2021 par laquelle le directeur du pôle des ressources humaines du centre hospitalier (CH) de Périgueux lui a refusé le bénéfice de la nouvelle bonification indiciaire ;

2°) de condamner le CH de Périgueux à lui payer la somme de 2 865,59 euros au titre de la NBI à laquelle il aurait pu prétendre depuis le 1er janvier 2018 ;

3°) d'enjoindre au CH de Périgueux d'inclure dans le calcul de sa rémunération le bénéfice de la NBI à hauteur de 13 points majorés à compter du 1er décembre 2021 ;

4°) de mettre à la charge du CH de Périgueux la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- sa demande est bien fondée dès lors qu'il remplit les conditions pour obtenir le bénéfice de la NBI puisqu'il exerce exclusivement en bloc opératoire conformément à sa spécialisation d'IBODE ;

- la disposition réservant le bénéfice de la NBI aux seuls 1ers et 2eme grades est illégale en ce qu'elle est contraire au principe d'égalité ; la décision attaquée méconnaît le principe d'égalité de traitement entre les agents publics dès lors que les infirmiers en soin généraux exerçant au bloc opératoire bénéficient de la NBI.

Par un mémoire en défense enregistré le 19 décembre 2022, le centre hospitalier de Périgueux, représenté par Me Cayla-Destrem, avocate, conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge du requérant d'une somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir :

- à titre principal, que la requête est irrecevable en raison de l'absence de demande indemnitaire préalable ;

- à titre subsidiaire, qu'aucun des moyens soulevés n'est fondé.

II. Par une requête enregistrée le 30 mai 2022 sous le n°2202967, M. B A, représenté par la SELARL Barok avocats, demande au tribunal :

1°) d'annuler la décision implicite du 14 mai 2022 par laquelle le directeur du centre hospitalier (CH) de Périgueux lui a refusé le bénéfice rétroactif de la nouvelle bonification indiciaire (NBI) ;

2°) de condamner le CH de Périgueux à lui payer la somme de 3 170,44 euros au titre de la NBI à laquelle il aurait pu prétendre depuis le 1er janvier 2018.

3°) de mettre à la charge du CH de Périgueux une somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- sa demande est bien fondée dès lors qu'il remplit les conditions pour obtenir le bénéfice de la NBI puisqu'il exerce exclusivement en bloc opératoire conformément à sa spécialisation d'IBODE ;

- en tant qu'infirmier titulaire de cette spécialité, il devait bénéficier rétroactivement de la NBI ;

- la disposition réservant le bénéfice de la NBI aux seuls 1ers et 2eme grades est illégale en ce qu'elle est contraire au principe d'égalité ; la décision attaquée méconnaît le principe d'égalité de traitement entre les agents publics dès lors que les infirmiers en soin généraux exerçant au bloc opératoire bénéficient de la NBI.

Par un mémoire en défense enregistré le 27 juin 2023, le centre hospitalier de Périgueux, représenté par Me Cayla-Destrem, avocate, conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge du requérant d'une somme de 1 200 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que les moyens soulevés ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code général de la fonction publique ;

- le code de la santé publique ;

- la loi n° 68-1250 du 31 décembre 1968 ;

- la loi n° 91-73 du 18 janvier 1991 ;

- le décret n° 92-112 du 3 février 1992 ;

- le décret n° 2010-1139 du 29 septembre 2010 ;

- le décret n° 2022-313 du 3 mars 2022 ;

- le code de justice administrative.

Considérant ce qui suit :

1. M. B A est infirmier de bloc opératoire diplômé d'Etat et exerce ses fonctions au sein du centre hospitalier (CH) de Périgueux. Par lettre du 6 mai 2021, il a présenté une demande tendant au versement de la NBI de 13 points instaurée par les dispositions de l'article 1er du décret du 3 février 1992 relatif à la nouvelle bonification indiciaire attachée à des emplois occupés par certains personnels de la fonction publique hospitalière, dans la limite de la prescription quadriennale. Un refus lui a été opposé par décision du 17 mai 2021 au motif que celle-ci ne peut être versée qu'aux infirmier en soins généraux dans les deux premiers grades et non aux infirmiers spécialisés. Par lettre du 11 mars 2022, il a présenté une nouvelle demande tendant au versement de la NBI. Le silence gardé par le directeur sur cette demande a fait naître une décision implicite de rejet. Par ses requêtes, M. A demande au tribunal d'annuler ces décisions, d'enjoindre au CH de Périgueux d'inclure dans le calcul de sa rémunération le bénéfice de la NBI à hauteur de 13 points majorés à compter du 1er décembre 2021 et de condamner le CH de Périgueux à lui verser la NBI sollicitée.

2. Aux termes de l'article R. 222-1 du code de justice administrative : " Les présidents de tribunal administratif () les présidents de formation de jugement des tribunaux () peuvent, par ordonnance : () / 6° Statuer sur les requêtes relevant d'une série, qui, sans appeler de nouvelle appréciation ou qualification de faits, présentent à juger en droit, pour la juridiction saisie, des questions identiques à celles qu'elle a déjà tranchées ensemble par une même décision devenue irrévocable, à celles tranchées ensemble par une même décision du Conseil d'Etat statuant au contentieux ou examinées ensemble par un même avis rendu par le Conseil d'Etat en application de l'article L. 113-1 et, pour le tribunal administratif, à celles tranchées ensemble par un même arrêt devenu irrévocable de la cour administrative d'appel dont il relève ; / () ".

3. La requête, qui relève d'une série, présentent à juger en droit des questions identiques à celles tranchées par le Conseil d'Etat dans sa décision n° 467055 du 19 juillet 2023, qui confirme le jugement n° 2009701 rendu le 12 juillet 2021 par le tribunal administratif de Marseille. Il peut, par suite, y être statué par ordonnance en application des dispositions citées au point précédent.

Sur la jonction :

4. Les requêtes n° 2106240 et 2202967, présentées par M. A, concernent la situation d'un même requérant, présentent à juger des questions semblables et ont fait l'objet d'une instruction commune. Il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule ordonnance.

Sur la fin de non-recevoir opposée en défense :

5. Aux termes de l'article R. 421-1 du même code : " La juridiction ne peut être saisie que par voie de recours formé contre une décision, et ce, dans les deux mois à partir de la notification ou de la publication de la décision attaquée. / Lorsque la requête tend au paiement d'une somme d'argent, elle n'est recevable qu'après l'intervention de la décision prise par l'administration sur une demande préalablement formée devant elle ". Aux termes de l'article R. 421-2 de ce code : " Sauf disposition législative ou réglementaire contraire, dans les cas où le silence gardé par l'autorité administrative sur une demande vaut décision de rejet, l'intéressé dispose, pour former un recours, d'un délai de deux mois à compter de la date à laquelle est née une décision implicite de rejet. Toutefois, lorsqu'une décision explicite de rejet intervient avant l'expiration de cette période, elle fait à nouveau courir le délai de recours. / La date du dépôt de la demande à l'administration, constatée par tous moyens, doit être établie à l'appui de la requête. (). ".

6. Il ressort des pièces du dossier que, par décision du 17 mai 2021, le CH de Périgueux a rejeté la demande de M. A tendant au versement de la NBI. De plus, le requérant a adressé une demande préalable tendant au versement de la somme de 2 926,56 euros au titre de la nouvelle bonification indiciaire, par une lettre du 11 mars 2022. Le silence gardé par le CH de Périgueux a fait naître une décision implicite de rejet. Par conséquent, la fin de non-recevoir tirée de l'absence de demande préalable doit par suite être écartée.

Sur la demande d'annulation :

7. D'une part, aux termes de l'article 27 de la loi du 18 janvier 1991 portant dispositions relatives à la santé publique et aux assurances sociales : " I. - La nouvelle bonification indiciaire des fonctionnaires et des militaires instituée à compter du 1er août 1990 est attribuée pour certains emplois comportant une responsabilité ou une technicité particulières dans des conditions fixées par décret () ". Aux termes de l'article 1er du décret du 29 septembre 2010 portant statut particulier du corps des infirmiers en soins généraux et spécialisés de la fonction publique hospitalière : " Le corps des infirmiers en soins généraux et spécialisés comprend des infirmiers en soins généraux, des infirmiers de bloc opératoire () ". Aux termes de l'article 2 du même décret : " Le corps des infirmiers en soins généraux et spécialisés comprend quatre grades. () Les infirmiers en soins généraux font carrière dans les premier et deuxième grades. / Les infirmiers de bloc opératoire et les puéricultrices font carrière dans les deuxième et troisième grades () ". Aux termes de l'article 1er du décret du 3 février 1992 relatif à la nouvelle bonification indiciaire attachée à des emplois occupés par certains personnels de la fonction publique hospitalière, dans sa version applicable au litige, antérieure au décret du 3 mars 2022 le modifiant : " Une nouvelle bonification indiciaire () est attribuée mensuellement, à raison de leurs fonctions, aux fonctionnaires hospitaliers ci-dessous mentionnés : 1° Infirmiers ou infirmiers en soins généraux dans les deux premiers grades du corps des infirmiers en soins généraux et spécialisés de la fonction publique hospitalière régi par le décret n° 2010-1139 du 29 septembre 2010, exerçant leurs fonctions, à titre exclusif, dans les blocs opératoires : 13 points majorés. ". Ces dernières dispositions ne prévoient pas, en revanche, l'attribution d'une NBI aux infirmiers de bloc opératoire, lesquels, ainsi qu'il résulte de l'article 1er du décret du 29 septembre 2010, font carrière dans les deuxième et troisième grades du corps des infirmiers en soins généraux et spécialisés.

8. D'autre part, aux termes de l'article R. 4311-1 du code de la santé publique : " L'exercice de la profession d'infirmier ou d'infirmière comporte l'analyse, l'organisation, la réalisation de soins infirmiers et leur évaluation, la contribution au recueil de données cliniques et épidémiologiques et la participation à des actions de prévention, de dépistage, de formation et d'éducation à la santé. / () ". Les fonctions de l'infirmier comprennent notamment les actes et soins énumérés à l'article R. 4311-5, les gestes techniques énumérés aux articles R. 4311-7 et R. 4311-9 et la participation à la mise en œuvre par les médecins des techniques énumérées à l'article R. 4311-10. Aux termes de l'article R. 4311-11 : " L'infirmier ou l'infirmière titulaire du diplôme d'Etat de bloc opératoire ou en cours de formation préparant à ce diplôme, exerce en priorité les activités suivantes : / 1° Gestion des risques liés à l'activité et à l'environnement opératoire ; / 2° Elaboration et mise en œuvre d'une démarche de soins individualisée en bloc opératoire et secteurs associés ; / 3° Organisation et coordination des soins infirmiers en salle d'intervention ; / 4° Traçabilité des activités au bloc opératoire et en secteurs associés ; / 5° Participation à l'élaboration, à l'application et au contrôle des procédures de désinfection et de stérilisation des dispositifs médicaux réutilisables visant à la prévention des infections nosocomiales au bloc opératoire et en secteurs associés. / En per-opératoire, l'infirmier ou l'infirmière titulaire du diplôme d'Etat de bloc opératoire ou l'infirmier ou l'infirmière en cours de formation préparant à ce diplôme exerce les activités de circulant, d'instrumentiste et d'aide opératoire en présence de l'opérateur () ". Aux termes de l'article R. 4311-11-1, dans sa version applicable au litige : " L'infirmier ou l'infirmière de bloc opératoire, titulaire du diplôme d'Etat de bloc opératoire, est seul habilité à accomplir les actes et activités figurant aux 1° et 2° : / 1° Dans les conditions fixées par un protocole préétabli, écrit, daté et signé par le ou les chirurgiens : / a) Sous réserve que le chirurgien puisse intervenir à tout moment : / - l'installation chirurgicale du patient ; / - la mise en place et la fixation des drains susaponévrotiques ; / la fermeture sous-cutanée et cutanée ; / b) A cours d'une intervention chirurgicale, en présence du chirurgien, apporter une aide à l'exposition, à l'hémostase et à l'aspiration ; / 2° Au cours d'une intervention chirurgicale, en présence et sur demande expresse du chirurgien, une fonction d'assistance pour des actes d'une particulière technicité déterminés par arrêté du ministre chargé de la santé ". Il résulte de ces dispositions que si les infirmiers et infirmiers en soins généraux sont susceptibles, comme les infirmiers de bloc opératoire, d'exercer en bloc opératoire, ces derniers bénéficient cependant d'une priorité d'exécution pour les actes mentionnés à l'article R. 4311-11 et détiennent une compétence exclusive pour la réalisation des actes mentionnés à l'article R. 4311-11-1.

9. En premier lieu, il résulte des dispositions de l'article 27 de la loi du 18 janvier 1991 citées au point 7 que le bénéfice de la NBI est lié aux seules caractéristiques des emplois occupés, au regard des responsabilités qu'ils impliquent ou de la technicité qu'ils requièrent. Le bénéfice de cette bonification, exclusivement attaché à l'exercice effectif des fonctions, ne peut ainsi être limité par la prise en considération du corps, du cadre d'emploi ou du grade du fonctionnaire qui occupe un emploi dont les fonctions ouvrent droit à ce bénéfice. En outre, le principe d'égalité exige que l'ensemble des agents exerçant effectivement leurs fonctions dans les mêmes conditions, avec la même responsabilité ou la même technicité, bénéficient de la même bonification.

10. En second lieu, il résulte des dispositions du code de la santé publique citées au point 8 que les différences de technicité ou de responsabilité existant entre les fonctions exercées, dans le cas d'un exercice exclusif en bloc opératoire, par les infirmiers et les infirmiers en soins généraux, d'une part, et par les infirmiers de bloc opératoire, d'autre part, pour réelles qu'elles soient, ne sont pas de nature à justifier, au regard de l'objet de l'article 27 de la loi du 18 janvier 1991, la différence de traitement en fonction du grade résultant de l'article 1er du décret du 3 février 1992, la circonstance que certains actes seraient réservés ou destinés en priorité aux seconds ne caractérisant pas, au regard de cet objet, qui est de valoriser la technicité et la responsabilité des fonctions en cause, une différence de situation justifiant une différence de traitement à leur détriment. Est sans incidence sur cette analyse la circonstance, que les infirmiers de bloc opératoire auraient bénéficié durant la période en cause d'un traitement indiciaire plus favorable que les infirmiers en soins généraux.

11. Il résulte de ce qui précède qu'eu égard aux conditions d'exercice des infirmiers de bloc opératoire au sein d'un bloc opératoire, l'article 1er du décret du 3 février 1992 n'a pu légalement exclure cette catégorie d'infirmiers de son bénéfice. Il s'ensuit que le directeur du pôle des ressources humaines du CH de Périgueux ne pouvait légalement refuser à l'intéressée le bénéfice de la NBI. Dès lors, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens de la requête, M. A est fondé à demander l'annulation de la décision qu'elle attaque.

Sur les conclusions indemnitaires :

12. Il résulte de ce qui précède que le CH de Périgueux doit être condamné à verser à M. A, dans la limite de la prescription quadriennale soit en l'espèce à partir du 1er janvier 2018, une NBI mensuelle de 13 points. M. A est renvoyé devant son administration pour le calcul de cette indemnité.

Sur les conclusions à fin d'injonction :

13. Aux termes de l'article L. 911-1 du code de justice administrative : " Lorsque sa décision implique nécessairement qu'une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public prenne une mesure d'exécution dans un sens déterminé, la juridiction, saisie de conclusions en ce sens, prescrit, par la même décision, cette mesure assortie, le cas échéant, d'un délai d'exécution. / La juridiction peut également prescrire d'office cette mesure ".

14. Compte tenu de ce qui a été dit au point 12, les conclusions présentées à fin d'injonction sont devenues sans objet.

Sur les frais liés au litige :

15. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de M. A, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante. Il y a en revanche lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge du CH de Périgueux une somme de 600 euros à verser à M. A.

O R D O N N E :

Article 1er : La décision du directeur du pôle des ressources humaines du CH de Périgueux du 17 mai 2021 est annulée.

Article 2 : Le CH de Périgueux est condamné à verser à M. A, dans la limite de la prescription quadriennale et sauf changement dans les circonstances de fait, une NBI de 13 points. M. A est renvoyé devant son administration pour le calcul de cette indemnité.

Article 3 : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions présentées à fin d'injonction.

Article 4 : Le CH de Périgueux versera à M. A la somme de 600 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Les conclusions présentées par le CH de Périgueux au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 6 : La présente ordonnance sera notifiée à M. B A et au centre hospitalier de Périgueux.

Fait à Bordeaux, le 13 novembre 2023.

Le président de la 6ème chambre

Ph. DELVOLVÉ

La République mande et ordonne au ministre de la santé et de la prévention, en ce qui le concerne en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présentée décision.

Pour expédition conforme,

Le greffier,

Nos 2106240 ;