Tribunal Administratif de Bordeaux — Décision N° TA33-2106484

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 4 décembre 2021 et le 21 septembre 2023, l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) pharmacie A, représentée par Me Thibault Soubelet, demande au tribunal :

1°) d'annuler la décision implicite par laquelle le directeur de l'agence régionale de santé (ARS) de Nouvelle-Aquitaine a rejeté sa demande de caducité et de retrait de la licence d'exploitation n° 33#001072 accordée à la SARL pharmacie Giolito par arrêté du 1er avril 2015 ;

2°) d'enjoindre à l'ARS de Nouvelle-Aquitaine, à titre principal, de constater la caducité de la licence d'exploitation, à titre subsidiaire de prononcer son retrait et, en tout état de cause, d'enjoindre à la SARL pharmacie Giolito de cesser l'exploitation de son officine de pharmacie et toute activité de pharmacie et de parapharmacie sur la parcelle cadastrale AE 501 de la commune de Guitres, sous dix jours à compter du jugement à intervenir, sous astreinte de 500 euros par jour de retard ;

3°) de mettre à la charge de l'ARS de Nouvelle-Aquitaine et de la SARL pharmacie Giolito une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- sa requête est recevable ;

- la licence n° 33#001072 est devenue caduque de plein droit à défaut d'ouverture de l'officine de pharmacie transférée au sein du local annoncé dans le délai d'un an prévu par l'arrêté du 1er avril 2015, lequel n'a pu être prolongé par l'arrêté du 4 mars 2016 en l'absence de force majeure ;

- cette licence doit, à titre subsidiaire, être retirée dès lors que le directeur de l'ARS n'a pas été en mesure de vérifier au moment du transfert, si le local de la parcelle AE 501 satisfaisait aux conditions minimales d'installation exigées par les articles R. 5125-9 et R. 5125-13 du code de la santé publique.

Par un mémoire en défense, enregistré le 30 juin 2022, l'ARS Nouvelle-Aquitaine conclut au rejet de la requête.

Elle fait valoir que :

- la requête est irrecevable en raison de sa forclusion et de l'absence d'intérêt à agir de Mme A ;

- les moyens soulevés par l'EURL pharmacie A ne sont pas fondés.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 21 septembre et le 24 octobre 2023, la SARL pharmacie Giolito, représentée par Me Sébastien Bach conclut au rejet de la requête et à ce que l'EURL A lui verse une somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- la requête est irrecevable en raison du caractère confirmatif de la décision ;

- les prétentions relatives à la caducité sont forcloses ;

- la demande de retrait, non formée dans les délais prévus par l'article L. 242-1 du code des relations entre le public et l'administration est irrecevable ;

- l'EURL A ne justifie pas de son intérêt à agir ;

- les autres moyens ne sont pas fondés.

Par ordonnance du 22 septembre 2023, la clôture d'instruction a été fixée en dernier lieu au 30 octobre 2023.

Les parties ont été informées, en application de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que le tribunal était susceptible de soulever d'office :

- l'irrecevabilité des conclusions tendant à l'annulation du refus de constater la caducité de la licence d'exploitation n° 33#001072 accordée à la SARL pharmacie Giolito par arrêté du 1er avril 2015 dès lors qu'il constitue une mesure superfétatoire ;

- l'irrecevabilité des conclusions tendant à l'annulation de la décision rejetant la demande de retrait de cette licence dès lors que le rejet d'une telle demande n'est, en principe, et hors le cas où l'administration a refusé de faire usage de son pouvoir de retirer un acte administratif obtenu par fraude, pas susceptible de recours (CE, 19 décembre 2019, M. et Mme B, n° 419220).

Des observations à ces moyens d'ordre public, présentées pour l'EURL pharmacie A, ont enregistrées le 20 novembre 2023.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la santé publique ;

- le code des relations entre le public et l'administration ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Chauvin, présidente,

- les conclusions de Mme Champenois, rapporteure publique,

- et les observations de Me Soubelet, représentant l'EURL A et de Me Rouget, représentant la SARL pharmacie Giolito.

Considérant ce qui suit :

1. Par un arrêté du 1er avril 2015, le directeur général de l'agence régionale de santé d'Aquitaine a autorisé, sous le numéro de licence 33#001072, le transfert de l'officine de pharmacie exploitée par la SARL pharmacie Giolito du 7 rue Notre-Dame au 45 avenue de l'Isle à Guitres (33230). Par un arrêté du 4 mars 2016, la validité de cette licence de transfert a été prolongée jusqu'au 1er juin 2016. Reprochant à la pharmacie Giolito d'avoir finalement procédé au transfert de l'officine dans un bâtiment différent du local d'accueil désigné initialement, bien que situé à la même adresse postale, l'EURL pharmacie A a, par courrier du 21 avril 2020, saisi l'ordre des pharmaciens d'une demande d'annulation de la licence d'exploitation de la pharmacie Giolito, puis, par lettre recommandée avec accusé de réception du 3 août 2021, a adressé à l'agence régionale de la santé (ARS) de Nouvelle-Aquitaine une demande de caducité et de retrait de cette licence n° 33#001072. Du silence gardé sur cette demande est née une décision implicite de rejet dont l'EURL pharmacie A sollicite l'annulation dans la présente instance. La requérante demande à titre principal de constater que la licence d'exploitation de la pharmacie Giolito est caduque et, à titre subsidiaire, de prononcer son retrait.

Sur les conclusions présentées à titre principal :

2. Aux termes de l'article L. 5125-7 du code de la santé publique, dans sa version alors en vigueur : " L'officine dont la création, le transfert ou le regroupement a été autorisé doit être effectivement ouverte au public au plus tard à l'issue d'un délai d'un an, qui court à partir du jour de la notification de l'arrêté de licence, sauf prolongation en cas de force majeure. / La licence ne peut être cédée par son ou ses titulaires indépendamment du fonds de commerce auquel elle se rapporte. / () La cessation définitive d'activité de l'officine entraîne la caducité de la licence, qui doit être remise au directeur général de l'agence régionale de santé par son dernier titulaire ou par ses héritiers. Lorsqu'elle n'est pas déclarée, la cessation d'activité est réputée définitive au terme d'une durée de douze mois. Le directeur général de l'agence régionale de santé constate cette cessation définitive d'activité par arrêté. ".

3. Ainsi que le rappelle l'article 3 de l'arrêté du 1er avril 2015 du directeur général de l'ARS autorisant le transfert de la pharmacie Giolito au 45 avenue de l'Isle à Guitres, une officine dont le transfert a été autorisé doit être effectivement ouverte au public au plus tard à l'issue d'un délai d'un an qui court à partir du jour de la notification de l'arrêté de licence. L'EURL pharmacie A soutient qu'à défaut d'exécution du transfert dans ce délai et à l'emplacement autorisé, la licence n° 33#001072 est devenue caduque de plein droit et demande de constater cette caducité.

4. L'édiction d'un arrêté constatant la caducité de l'autorisation de transfert, qui n'est au demeurant prévue que dans l'hypothèse d'une cessation d'activité, apparait dépourvue d'utilité et constitue, par suite, une mesure superfétatoire. Il suit de là que les conclusions présentées par l'EURL pharmacie A tendant à l'annulation du refus implicite de prononcer une telle caducité de la licence d'exploitation n° 33#001072 accordée à la SARL pharmacie Giolito par arrêté du 1er avril 2015 sont irrecevables.

Sur les conclusions présentées à titre subsidiaire :

5. D'une part, aux termes du premier alinéa de l'article R. 421-1 du code de justice administrative : " La juridiction ne peut être saisie que par voie de recours formé contre une décision, et ce, dans les deux mois à partir de la notification ou de la publication de la décision attaquée ". D'autre part, aux termes de l'article L. 241-2 du code des relations entre le public et l'administration : " Par dérogation aux dispositions du présent titre, un acte administratif unilatéral obtenu par fraude peut être à tout moment abrogé ou retiré. ". Aux termes de l'article L. 242-1 du même code : " L 'administration ne peut abroger ou retirer une décision créatrice de droits de sa propre initiative ou sur la demande d'un tiers que si elle est illégale et si l'abrogation ou le retrait intervient dans le délai de quatre mois suivant la prise de cette décision. " et aux termes de l'article L. 242-2 du même code : " Par dérogation à l'article L. 242-1, l'administration peut, sans condition de délai : 1° Abroger une décision créatrice de droits dont le maintien est subordonné à une condition qui n'est plus remplie () ".

6. L'exercice, au-delà du délai de recours contentieux contre un acte administratif, d'un recours tendant au retrait de cet acte ne saurait avoir pour effet de rouvrir le délai de recours. Par suite, le rejet d'une telle demande n'est, en principe, et hors le cas où l'administration a refusé de faire usage de son pouvoir de retirer un acte administratif obtenu par fraude, pas susceptible de recours.

7. Il ressort des pièces du dossier et il n'est pas contesté que l'arrêté du 1er avril 2015 par lequel le directeur général de l'ARS d'Aquitaine a autorisé, sous le numéro de licence 33#001072, le transfert de l'officine de pharmacie exploitée par la SARL pharmacie Giolito, a été publié au recueil des actes administratifs le 3 avril suivant, de sorte que le délai de recours contentieux à l'encontre de cet acte expirait le 4 juin 2015. Mme A, gérante de la pharmacie A, installée à 650 mètres sur le même axe routier, n'a formé sa demande d'annulation de cet acte auprès du conseil régional de l'ordre des pharmaciens que le 21 avril 2020, puis, a adressé à l'ARS, une demande de retrait dudit acte le 3 août 2021, soit postérieurement au délai de recours contentieux contre cet arrêté. Dès lors, l'EURL pharmacie A, qui ne soutient pas que l'arrêté en litige a été obtenu par fraude, n'est pas recevable à demander l'annulation de la décision implicite par laquelle le directeur de l'ARS de Nouvelle-Aquitaine a rejeté sa demande de retrait de la licence d'exploitation n° 33#001072 accordée à la SARL pharmacie Giolito par arrêté du 1er avril 2015.

8. Il résulte de ce qui précède que la requête de l'EURL pharmacie A doit être rejetée en toutes ses conclusions.

Sur les frais liés au litige :

9. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'ARS de Nouvelle-Aquitaine et de la SARL pharmacie Giolito, qui ne sont pas la partie perdante dans la présente instance, le versement de la somme que l'EURL pharmacie A demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la requérante une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la SARL pharmacie Giolito et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de l'EURL pharmacie A est rejetée.

Article 2 : L'EURL pharmacie A versera à la SARL pharmacie Giolito une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à l'EURL pharmacie A, la SARL pharmacie Giolito et l'ARS Nouvelle-Aquitaine.

Délibéré après l'audience du 21 novembre 2023, à laquelle siégeaient :

Mme Chauvin, présidente,

Mme de Gélas, première conseillère,

Mme Ballanger, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 5 décembre 2023.

La première assesseure,

C. DE GÉLASLa présidente,

A. CHAUVIN

La greffière,

C. JANIN

La République mande et ordonne au ministre de la santé et de la prévention, en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,