Tribunal Administratif de Bordeaux — Décision N° TA33-2203670

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire enregistrés les 7 et 21 juillet 2022, la société Transdev SA, représentée par Me Letellier, demande au juge statuant sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'enjoindre à Bordeaux Métropole de lui communiquer la méthode de notation des offres, les justifications des notes qui lui ont été attribuées ainsi que le document d'analyse des offres finales présenté lors du comité de suivi du 9 mai 2022 ;

2°) d'annuler la procédure de publicité et de mise en concurrence engagée par Bordeaux Métropole en vue de la passation d'une concession de service de transport public urbain de voyageurs et de services de mobilités durables ;

3°) d'enjoindre à tout le moins à Bordeaux Métropole de se conformer à ses obligations et de reprendre ladite procédure purgée des vices identifiés ;

4°) de mettre à la charge de Bordeaux Métropole la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la procédure se trouve viciée en raison de la méconnaissance du principe de transparence et de la reconnaissance, subséquente, d'un pouvoir d'appréciation discrétionnaire de Bordeaux Métropole :

* d'une part, lors de sa réunion du 9 mai 2022, le comité de suivi, ainsi que le confirme un article paru dans Mobi Telex, a, à l'issue du vote de ses membres, regardé son offre finale comme plus avantageuse au global, la classant première sur les critères n° 1 à 4 et à égalité sur le critère n° 5 ; pourtant, le 9 juin 2022, le président de Bordeaux Métropole a décidé, d'autorité et sur la base des mêmes offres et des mêmes critères, d'inverser le choix du comité et d'attribuer la concession à la société Keolis pour des motifs étrangers à la procédure de mise en concurrence ;

* d'autre part, l'insuffisance de transparence, et subséquemment l'insuffisance d'informations des élus et l'exercice d'une liberté discrétionnaire de choix, se trouve matérialisée par la consistance même du rapport du président à l'organe délibérant, lapidaire et superficiel et ne comportant aucune information sur la méthode de notation ;

* enfin, ce pouvoir discrétionnaire se trouve renforcé par la mise en œuvre d'une analyse superficielle des offres et une non-application en tout cas dénaturation des critères et modalités d'évaluation annoncés ; cette analyse superficielle est révélée par l'attribution d'une note globale approximative et discrétionnaire par critère sans raffinement item par item et ayant pour effet d'inverser le classement résultant de la réunion du 9 mai 2022 ; à titre d'exemple, alors qu'elle a présenté la meilleure offre financière, il n'est pas justifié de l'attribution d'une note de 9,5/10 au lieu de 10/10 ; quant à la dénaturation des critères annoncés, il résulte des motifs de rejet de son offre exposés dans le rapport du président qu'il n'a pas été tenu compte de l'ensemble des éléments annoncés dans le règlement de la consultation, que l'analyse comparative des offres au regard de ces éléments n'est qu'apparente et que l'offre de l'attributaire n'a en réalité été valorisée qu'essentiellement au regard de l'offre de service de tramway et non au regard de l'ensemble des modes de transport pour lesquels elle a présenté une meilleure offre ;

- la procédure se trouve affectée en raison d'une violation générale du principe d'égalité et d'une déloyauté de l'autorité concédante dans la conduite de la procédure et l'analyse des offres, en ce sens que la procédure a été menée de manière inéquitable et discriminatoire et a eu nécessairement pour effet de la défavoriser :

* cela ressort d'une part des éléments mis en avant pour justifier de l'avantage relatif de l'offre de l'attributaire au regard du critère n° 2 et qui révèlent une dénaturation des offres ; d'une part, la valorisation de l'offre de l'attributaire à 9/10, soit " très satisfaisant ", ne correspond aucunement à l'appréciation réelle et littérale qui en a été faite, soit une offre " satisfaisante " ; d'autre part, l'élément particulièrement valorisé de l'offre de l'attributaire, soit le service du tramway, relève d'une vue de l'esprit et d'une déclaration d'intention sur la fréquence de rotation irréaliste et matériellement impossible sauf à avoir modifier les éléments de la consultation sans l'avertir ; enfin, cette valorisation de l'offre tramway proposé par l'attributaire révèle une conduite irrégulière des négociations, dès lors qu'au cours de ces dernières, elle a été fortement incitée à améliorer l'offre de réseau de bus et non le réseau de tramway, biaisant ainsi la négociation à son détriment ;

* cela ressort ensuite de la lecture du rapport du président s'agissant du critère " développement durable et politique RSE ", décisif dans l'attribution de la concession à Keolis ; outre que l'appréciation des offres sur ce critère a évolué après la réunion du 9 mai 2022, l'avantage relatif de l'offre de l'attributaire mis en avant, soit essentiellement les nombreux partenariats et la création d'une entreprise à mission, ne se distingue pas de sa propre offre, qui apparait ainsi dénaturée s'agissant des partenariats et révèle une déloyauté s'agissant de l'entreprise à mission puisque l'absence d'intérêt de la collectivité sur ce point au cours des négociations l'a conduit à abandonner cette solution in fine décisive ;

- le rapport du président révèle l'existence d'un détournement de pouvoir ; l'attribution de la concession ne repose pas sur une simple application des critères et une prédominance de l'offre de la société Keolis, mais sur des considérations étrangères et extérieures à la procédure qui sont liées à l'intervention de la maison mère de l'attributaire, la SNCF, compte tenu des enjeux existants sur la problématique ferroviaire.

Le 21 juillet 2022, avant l'ouverture de l'audience publique, la société Transdev a remis au greffe des référés du tribunal un mémoire en production de pièces distinct, présenté au titre des dispositions des articles R. 611-30 et R. 412-2-1 du code de justice administrative, comportant les versions confidentielles des fiches de " questions/réponses " transmises par Bordeaux Métropole au cours de la phase de négociation, qu'elle indique être couvertes par le secret des affaires et demande qu'elles soient soustraites au contradictoire.

Par un mémoire en défense et un mémoire en production de pièces présenté au titre du premier alinéa de l'article R. 412-2-1 du code de justice administrative, ce dernier contenant une version non confidentielle d'un extrait du rapport d'analyse des offres finales, tous deux enregistrés le 18 juillet 2022, Bordeaux Métropole, représenté par Me Canot, conclut au rejet de la requête et au versement d'une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- sur la prétendue violation du principe de transparence : d'une part, l'argumentation de la requérante qui tend à discuter les mérites respectifs des offres est inopérante ; d'autre part, il n'est pas démontré, si ce n'est par des rumeurs journalistiques que l'offre de la requérante aurait été dénaturée par une altération ou une méconnaissance manifeste de son contenu ou par la prise en compte d'éléments dépourvus de tout lien avec la concession ; enfin, le principe de transparence a été respecté : le choix de l'attributaire appartenait au président de la métropole et non au comité de suivi désigné pour l'assister, dont aucun texte ne prévoit qu'il ne délivre un avis contraignant ; aucun avis ayant formalisé une notation détaillée des offres et un classement n'a d'ailleurs été remis ; s'agissant de la méthode d'appréciation, qui n'a pas à être obligatoirement rendue publique et conduire nécessairement à une évaluation chiffrée, elle résulte uniquement des critères d'appréciation et d'une analyse détaillée et comparative par éléments d'appréciation en rapport avec ces critères puis par une appréciation globale retraçant les points forts et faibles des candidats eu égard à la masse des informations ; le rapport du président adressé à l'assemblée délibérante est quant à lui parfaitement conforme aux exigences de l'article L. 1411-5 du CGCT et son éventuelle incomplétude ne se rattache pas à une quelconque obligation de publicité et de mise en concurrence ;

- sur la prétendue violation du principe d'égalité : l'autorité habilité à signer le contrat a traité en tout point les candidats avec égalité lors de l'examen des offres, qui s'est déroulé au seul regard des critères d'attribution, ainsi que lors des négociations, au cours desquelles a été délivré un niveau d'informations analogue à chaque candidat ; il n'a été imposé aucune solution à la société requérante dans le but de l'évincer et ou de favoriser l'attributaire ;

- le détournement de pouvoir allégué n'est pas établi sur la seule base d'articles de presse.

Par un mémoire en production de pièces distinct, présenté au titre des dispositions des articles R. 611-30 et R. 412-2-1 du code de justice administrative, transmis au greffe des référés du tribunal qui l'a réceptionné le 20 juillet 2022, Bordeaux Métropole verse au dossier la version confidentielle d'un extrait du rapport d'analyse des offres finales qu'elle indique être couverte par le secret des affaires et demande qu'elle soit soustraite au contradictoire.

Par un mémoire en défense enregistré le 20 juillet 2022, la société Keolis, représentée par Mes Frêche et de Moustier, conclut au rejet de la requête et au versement d'une somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- l'existence d'un supposé classement intermédiaire du comité de suivi n'est pas établi et de fait, comme l'indique la métropole, ce comité n'a remis aucun avis ayant formalisé un classement des offres sur la base des critères d'attribution ;

- le rapport du président respecte les exigences de l'article L. 1411-5 du CGCT et son incomplétude éventuelle n'est pas susceptible d'avoir lésée la requérante ;

- l'analyse des offres est régulière et résulte de l'application non dénaturée des critères annoncés sans que puissent être utilement discutés les mérites respectifs des offres ;

- aucun manquement au principe d'égalité n'est établi ;

- le détournement de pouvoir allégué n'est pas établi.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code général des collectivités territoriales ;

- le code des transports ;

- le code de justice administrative.

La présidente du tribunal a désigné M. Willem, premier conseiller, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique du 21 juillet 2022 à 14 heures 15, en présence de Mme Gioffré, greffière d'audience :

- le rapport de M. A, juge du référé précontractuel ;

- les observations de Me Letellier, pour la société requérante, qui reprend et développe ses conclusions et moyens ;

- les observations de Me Canot, pour Bordeaux Métropole, qui reprend et développe ses conclusions et moyens en réplique ;

- les observations de Me de Moustier, pour la société Keolis, qui reprend et développe ses conclusions et moyens en réplique.

A l'issue de l'audience publique, la clôture de l'instruction a été reportée au 22 juillet 2022 à 16 heures en application de l'article R. 522-8 du code de justice administrative.

Par un mémoire en production de pièces distinct, présenté au titre des dispositions des articles R. 611-30 et R. 412-2-1 du code de justice administrative, transmis au greffe des référés du tribunal qui l'a réceptionné le 22 juillet 2022 à 14h59, Bordeaux Métropole verse au dossier la version confidentielle de la totalité du rapport d'analyse des offres finales qu'elle indique être couverte par le secret des affaires et demande qu'elle soit soustraite au contradictoire.

Un mémoire en défense produit par la société Keolis, non communiqué, a été enregistré le 22 juillet 2022 à 15h54 et tend aux mêmes fins que précédemment par les mêmes moyens.

Après la clôture de l'instruction, la société Transdev a présenté une note en délibéré le 22 juillet 2022 à 19 heures.

Considérant ce qui suit :

1. Par avis de concession publié le 13 octobre 2020, Bordeaux Métropole, autorité organisatrice de la mobilité sur son territoire, a engagé une procédure restreinte d'attribution d'une concession de service, dont le principe avait été approuvé par délibération du 2 décembre 2019 et ayant pour objet, à compter du 1er janvier 2023, l'exploitation du réseau de transport public urbain de voyageurs et des services de mobilités durables sous la marque " TBM ", pour une durée de 8 ans et pour une valeur estimée de 2 150 000 000 euros constants 2019. Le 16 décembre 2020, la société Transdev, comme trois autres candidats, a été admise à déposer une offre par la commission compétente en matière de concessions prévue par les dispositions de l'article L1411-5 du code général des collectivités territoriales. Suite au retrait de deux candidats, les sociétés Transdev et Keolis ont déposé leur offre et ont été admises le 30 septembre 2021 à la phase de négociation. Afin de se faire assister, sous " sa surveillance et sa responsabilité ", pour assurer le suivi du projet et conduire les négociations, le président de Bordeaux Métropole, autorité habilitée à signer le contrat, a, par arrêté du 7 octobre 2021, désigné un comité de suivi composé de 9 élus métropolitains et de fonctionnaires de la collectivité. Les offres finales de ces deux candidats ont été remises dans le délai fixé au 19 avril 2022. A l'issue de leur analyse opérée avec l'assistance du comité de suivi, le président de la collectivité a décidé d'attribuer la concession à la société Keolis et a informé oralement la société Transdev de son éviction le 9 juin 2022. Au vu du rapport du président de la collectivité sur le choix du concessionnaire et l'économie générale du contrat, le conseil de Bordeaux Métropole a, par délibération du 7 juillet 2022, approuvé la désignation de la société Keolis comme attributaire de la concession et autorisé la signature de la convention de concession. La société Transdev, à qui la communication prévue par l'article R. 3125-1 du code de la commande publique a été notifiée par courrier du 13 juillet 2022, conteste la régularité de cette procédure d'attribution dont elle demande l'annulation sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative.

Sur les conclusions tendant à la communication de divers documents :

2. La société requérante demande que soit ordonné à Bordeaux Métropole de communiquer la méthode de notation des offres, les justifications des notes qui lui ont été attribuées ainsi que le document d'analyse des offres finales présenté lors du comité de suivi du 9 mai 2022. Toutefois, il n'entre pas dans l'office du juge des référés précontractuels, tel que défini par les dispositions ci-dessous visées de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'ordonner la communication de tels documents ou éléments d'information.

Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

3. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet () la délégation d'un service public (). / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". Aux termes du I de l'article L. 551-2 du même code : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ". Aux termes de l'article L. 551-10 dudit code : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat () et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué () ". Il résulte de ces dispositions qu'il appartient au juge des référés précontractuels de se prononcer sur les manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence incombant à l'acheteur, invoqués à l'occasion de la passation d'un contrat. En vertu de ces mêmes dispositions, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements de l'acheteur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente.

4. Aux termes du I de l'article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales : " () l'autorité habilitée à signer la convention de délégation de service public peut organiser librement une négociation (). Elle saisit l'assemblée délibérante du choix de l'entreprise auquel elle a procédé. Elle lui transmet () l'analyse des propositions (des soumissionnaires), ainsi que les motifs du choix de la candidate et l'économie générale du contrat () ". Aux termes de l'article L. 3124-1 du code de la commande publique : " Lorsque l'autorité concédante recourt à la négociation pour attribuer le contrat de concession, elle organise librement la négociation avec un ou plusieurs soumissionnaires (). / La négociation ne peut porter sur l'objet de la concession, les critères d'attribution ou les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation ". Aux termes de l'article L. 3124-5 du code de la commande publique : " Le contrat de concession est attribué au soumissionnaire qui a présenté la meilleure offre au regard de l'avantage économique global pour l'autorité concédante sur la base de plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du contrat de concession ou à ses conditions d'exécution. Lorsque la gestion d'un service public est concédée, l'autorité concédante se fonde également sur la qualité du service rendu aux usagers. / Les critères d'attribution n'ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l'autorité concédante et garantissent une concurrence effective. Ils sont rendus publics () ". Selon l'article R. 3124-5 de ce code : " L'autorité concédante fixe les critères d'attribution par ordre décroissant d'importance. Leur hiérarchisation est indiquée dans l'avis de concession, dans l'invitation à présenter une offre ou dans tout autre document de la consultation () ". Aux termes de l'article R. 3124-6 du même code : " Les offres () sont classées par ordre décroissant sur la base des critères prévus aux articles R. 3124-4 et R. 3124-5. / L'offre la mieux classée est retenue ".

5. Il résulte de l'instruction que selon le règlement de la consultation, en son dernier état rendu public, la meilleure offre au regard de l'avantage économique global pour l'autorité concédante devait s'apprécier au regard du critère n° 1 " valeur économique et financière de l'offre et niveau de risque assumé par le concessionnaire ", pondéré à hauteur de 35%, du critère n° 2 " qualité de l'offre technique et qualité de service au bénéfice des usagers ", pondéré à hauteur de 25%, du critère n° 3 " politique de maintenance, de préservation des biens mis à disposition et d'entretien conforme aux prescriptions des plans de maintenance, aux objectifs de sécurité du système de transport et aux objectifs de performance de l'exploitation ", pondéré à hauteur de 20%, du critère n° 4 " engagements en faveur du développement durable et politique RSE et qualité et pertinence des propositions en matière d'innovation ", pondéré à hauteur de 10%, enfin du critère n° 5 " engagements marketing et commerciaux en termes de développement tarifaire, de fréquentation, de politique d'information voyageurs, d'animation, d'actions marketing et commerciales et de lutte contre la fraude ", également pondéré à 10%. L'offre de l'attributaire a obtenu une note globale de 87/100 contre 86,25/100 pour l'offre de la société requérante, soit respectivement au titre des 5 critères, 9/10 (31,5/35 après pondération), 9/10 (22,5/25), 8/10 (16/20), 9/10 et 8/10 pour la société Keolis, et 9,5/10 (33,25/35), 8/10 (20/25), 8,5/10 (17/20), 8/10 et 8/10 pour la société Transdev qui a donc présenté une offre jugée meilleure que l'attributaire sur les critères n° 1 et n° 3, égale sur le critère n° 5, et moins avantageuse sur les critères n° 2 et n° 4. Les motifs, critère par critère, qui ont conduit au choix de l'offre de la société Keolis ont été notifiés à la société requérante aux termes du courrier visé au point 1.

6. En premier lieu, la société requérante soutient qu'à l'issue de la phase des négociations, le comité de suivi institué le 7 octobre 2021 aurait procédé à l'analyse détaillée des offres au terme de laquelle, lors d'une réunion du 9 mai 2022, son offre aurait été classée en première position ; que le président de la collectivité aurait pourtant, sur la base des mêmes offres et des mêmes critères d'attribution, décidé le 9 juin 2022 d'attribuer la concession à la société Keolis, ce qui traduirait selon elle, en l'absence de toutes justifications quant à cette divergence d'appréciation entre le président de la collectivité et le comité de suivi institué auprès de lui, l'exercice d'une liberté discrétionnaire dans le choix du concessionnaire. Toutefois, en dehors d'articles de presse et la production par la requérante d'un tableau faisant état de ce qui est présenté comme l'analyse et le classement des offres lors de la réunion du 9 mai 2022, le juge du référé précontractuel ne peut que constater qu'il ne résulte pas de l'instruction qu'existerait un procès-verbal écrit, à le supposer d'ailleurs opposable à l'autorité habilitée à signer le contrat, matérialisant une analyse définitive des offres à laquelle le président de Bordeaux Métropole aurait cherché à se soustraire en méconnaissance des obligations de publicité et de mise en concurrence qui s'imposent aux autorités concédantes. Au demeurant, ce comité de suivi, institué sous " la surveillance et la responsabilité " du président de la collectivité, ne disposait d'aucun pouvoir décisionnaire légalement prévu ou annoncé dans le règlement de la consultation, obligatoires en toutes ses mentions. Il s'ensuit que le président de Bordeaux Métropole, seul habilité à apprécier les offres, n'était en tout état de cause pas tenu de s'approprier les travaux du comité de suivi pour apprécier laquelle des offres présentait le meilleur avantage économique global pour l'autorité concédante. Par suite, doit être écarté le moyen tiré de ce que la procédure aurait été irrégulière du fait d'une modification discrétionnaire ne garantissant pas l'égalité de traitement des candidats et la transparence de la procédure dans le choix des offres.

7. En deuxième lieu, il résulte de l'instruction que l'assemblée délibérante a été destinataire de l'ensemble des informations prévues par les dispositions de l'article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales et qu'en particulier, le rapport du président établi à sa destination comporte bien, nonobstant son caractère synthétique, l'analyse des propositions des soumissionnaires ainsi que les motifs du choix de l'attributaire et l'économie générale du contrat dans le respect des dispositions de ce texte, lequel ne prévoit pas que les élus soient obligatoirement informés de la méthode d'évaluation des offres au regard des critères d'attribution pas plus que des travaux, qui ne peuvent avoir qu'un caractère préparatoire compte tenu de ce qui a été dit au point précédent, du comité de suivi. Par suite, le moyen tiré de ce que le principe de transparence de la procédure et d'égalité de traitement des candidats aurait été méconnu au cours de l'examen par l'assemblée délibérante de Bordeaux Métropole des offres des sociétés candidates à l'obtention de la concession en litige, au regard tant des documents dont elle a été rendue destinataire que de la motivation du choix effectué par l'autorité exécutive, doit être écarté.

8. En troisième lieu, d'une part, l'autorité concédante définit librement la méthode d'évaluation des offres, sans être tenue d'en informer les soumissionnaires, au regard de chacun des critères d'attribution qu'elle a définis et rendus publics. Elle peut ainsi déterminer tant les éléments d'appréciation pris en compte pour son évaluation des offres que les modalités de leur combinaison. Une méthode d'évaluation est toutefois entachée d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, les éléments d'appréciation pris en compte pour évaluer les offres au titre de chaque critère d'attribution sont dépourvus de tout lien avec les critères dont ils permettent l'évaluation ou si les modalités d'évaluation des critères d'attribution par combinaison de ces éléments sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur hiérarchisation et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure offre ne soit pas la mieux classée, ou, au regard de l'ensemble des critères, à ce que l'offre présentant le meilleur avantage économique global ne soit pas choisie.

9. D'autre part, il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats.

10. Il résulte de l'instruction, corroborée par les éléments produits et soustraits à bon droit du débat contradictoire compte tenu de leur contenu, que la méthode de notation mise en œuvre pour apprécier les offres des candidats, à savoir une évaluation qualitative de l'ensemble des éléments d'appréciation des critères d'attribution convertie, pour chacun de ces derniers, par une note globale chiffrée sur 10, qu'il n'appartient pas au juge d'apprécier, n'apparait pas en l'espèce du seul fait de cette conversion par une note globale d'évaluations littérales comme permettant en elle-même une liberté de choix discrétionnaire et partant, comme entachée d'irrégularité. Il ressort ainsi du rapport d'analyse des offres que chacun des éléments d'appréciation, qui n'étaient pas dépourvus de tout lien avec les critères d'attribution, a donné lieu à une évaluation littérale décrivant les points forts et les points faibles de chacune des offres, ce qui permettait la comparaison des offres entre elles au titre de chacun des critères et ce, sans que cela soit de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur pondération et à faire ainsi obstacle à ce que l'offre présentant le meilleur avantage économique global pour l'autorité concédante ne soit pas choisie.

11. Par ailleurs, ainsi qu'il a été dit, aucun élément issu de l'instruction ne permet de tenir pour établi que l'autorité concédante aurait choisi, de façon discrétionnaire, l'offre de l'attributaire au détriment de la société requérante. Il ne résulte pas davantage de l'instruction que, pour attribuer le contrat, l'autorité habilité à signer la convention de concession aurait dénaturé le contenu d'une offre par une altération ou une méconnaissance manifeste de ses termes pour procéder à la sélection de l'attributaire en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats.

12. En quatrième lieu, il y a lieu au préalable de relever qu'en l'état de la jurisprudence aucun principe de loyauté dans les relations processuelles n'est opposable aux autorités concédantes et que, par ailleurs, en application des dispositions précitées de l'article L. 3124-1 du code de la commande publique, l'autorité habilitée à signer la convention organise librement les négociations. Ensuite, si la société requérante soutient que la procédure a été menée de manière inéquitable et discriminatoire et a eu nécessairement pour effet de la défavoriser dans le cadre de l'appréciation des critères n° 1 et 4, l'instruction ne permet pas de l'établir. Il ne résulte pas davantage de l'instruction que les éléments d'appréciation du critère n° 2, portant sur les différents modes de transport, auraient été modifiés sans information préalable des candidats afin de survaloriser l'offre de l'attributaire dans sa composante relative au service de tramway. A ce dernier égard, s'il est soutenu que les points forts de l'offre de l'attributaire mis en avant par l'autorité exécutive pour justifier une meilleure note au titre de ce critère ne seraient que théoriques, en l'état d'une proposition qui ne constitue pas une véritable solution innovante et qui propose par ailleurs une fréquence de passage du tramway irréaliste, cela ne résulte pas de l'instruction et il n'apparait pas qu'en retenant ces éléments, l'autorité exécutive aurait méconnu ou altéré manifestement les termes de l'offre de la société Keolis dont le contenu l'engage dans le cadre de l'exécution de la concession. Il ne résulte pas davantage de l'instruction que les négociations auraient été conduites en méconnaissance des principes d'égalité de traitement et de transparence des procédures, afin d'inciter la société requérante à valoriser son offre de bus au détriment de l'offre de tramway. Il en va de même s'agissant des négociations portant sur les éléments d'appréciation du critère n° 4, pour lequel il n'est pas établi que la requérante aurait été incitée à abandonner une solution retenue comme un avantage relatif dans l'offre de l'attributaire. Enfin, il n'apparait pas non plus que l'offre de la société requérante n'aurait pas été appréciée au vu de l'ensemble des éléments d'appréciation annoncés dans le règlement de la consultation. Par suite, le moyen tiré d'une rupture d'égalité de traitement entre les candidats au cours des négociations et lors de l'analyse des offres doit être écarté.

13. En dernier lieu, le détournement de pouvoir allégué ne peut être tenu pour établi au vu des éléments versés à l'instruction.

14. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions aux fins d'annulation et d'injonction présentées sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative par la société Transdev doivent être rejetées.

Sur les frais de justice :

15. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'il soit fait droit aux conclusions de la société Transdev sur ce fondement, Bordeaux Métropole n'étant pas la partie perdante à l'instance. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions présentées sur le même fondement par Bordeaux Métropole et par la société Keolis.

ORDONNE :

Article 1er : La requête de la société Transdev SA est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative par Bordeaux Métropole et par la société Keolis sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Transdev SA, à Bordeaux Métropole et à la société Keolis.

Fait à Bordeaux, le 29 juillet 2022.

Le juge des référés, La greffière,

E. A C. GIOFFRE

La République mande et ordonne à la préfète de la Gironde en ce qui la concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

La greffière,