Tribunal Administratif de Bordeaux — Décision N° TA33-2205880

Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 7 novembre 2022, Mme A C représentée par Me Poudampa, avocat, demande au tribunal :

1°) d'annuler la décision du 5 septembre 2022 par laquelle le directeur du centre hospitalier universitaire (CHU) de Bordeaux l'a suspendue sans traitement à compter du 6 septembre 2022 ;

2°) de mettre à la charge du CHU de Bordeaux la somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- le tribunal administratif de Bordeaux est compétent ;

- sa requête, qui n'est pas tardive, est recevable ;

- elle a intérêt à agir ;

- la décision attaquée est entachée d'un vice de procédure tiré de l'absence d'information sans délai des conséquences qu'emporte l'interdiction d'exercer son emploi, en méconnaissance des dispositions de l'article 14 de la loi du 5 août 2021 ;

- elle est entachée d'un vice de procédure tiré de l'absence de respect de la procédure de suspension prévue à l'article 30 de la loi du 13 juillet 1983 ;

- la décision a été signée par une autorité incompétente en l'absence de délégation de signature concernant cette décision de suspension sui generis ;

- elle est entachée d'une erreur de droit dans l'hypothèse où elle était en congés maladie ;

- elle est entachée d'une erreur de droit dès lors que la décision a été prise de manière anticipée eu égard à la date limite du 15 septembre 2021 ;

- elle est entachée d'erreurs de fait et de droit compte tenu des modalités de contrôle de la satisfaction de l'obligation vaccinale, en méconnaissance des conditions prévues par le décret du 1er juin 2021 ; il appartient à l'autorité administrative de justifier de la pleine et entière habilitation des personnes qui ont eu à vérifier les justificatifs fournis et établir que la requérante ne présente pas un schéma vaccinal complet ;

- la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire méconnaît le principe de non-discrimination consacré par le règlement n°2021/953 du 14 juin 2021 et l'article 21 de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ;

- la loi du 5 août 2021 lui impose de se faire vacciner, alors qu'elle n'a pas donné son consentement libre et éclairé et méconnaît ainsi les articles 1 et 3 de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, les articles 5, 13 et 16 de la convention d'Oviedo et la déclaration d'Helsinki de l'Association médicale mondiale relatifs à la recherche médicale et au consentement éclairé ;

- la loi du 5 août 2021 méconnaît en outre l'article 7 du pacte international relatif aux droits civils et politiques lequel interdit de soumettre une personne, sans son libre consentement, à une expérience médicale ou scientifique ;

- enfin, l'obligation vaccinale prévue par cette loi constitue une ingérence dans son droit au respect de sa vie privée et familiale au sens de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

Par un mémoire en défense, enregistré le 9 février 2023, le CHU de Bordeaux, représenté par Me Dimitri Meillon, avocat, conclut au rejet de la requête de Mme C et à ce que la somme de 2 500 euros soit mise à sa charge sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que les moyens de la requête ne sont pas fondés.

Par ordonnance du 25 mai 2023, la clôture d'instruction a été fixée au 31 juillet 2023.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le pacte international relatif aux droits civils et politiques ;

- la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

- la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ;

- la convention d'Oviedo du 4 avril 1997 ;

- le règlement 2021/953 du 14 juin 2021 ;

- la directive 2001/20/CE du 4 avril 2001 ;

- le code de la santé publique ;

- la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 ;

- la loi n° 86-33 du 16 janvier 1986 ;

- la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 ;

- le décret n°2021-1059 du 7 août 2021 ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Mounic,

- les conclusions de Mme Patard, rapporteure publique,

- et les observations de Me Potot-Nicol, substituant Me Poudampa, représentant Mme C.

Considérant ce qui suit :

1. Mme A C, agent titulaire de la fonction publique hospitalière, exerce ses fonctions d'aide-soignante au CHU de Bordeaux. Par une décision du 16 septembre 2021, le directeur du CHU de Bordeaux l'a suspendue de ses fonctions à défaut d'avoir fourni un justificatif de vaccination contre la COVID 19. Dans son jugement n°2106022 du 30 juin 2022, le tribunal administratif de Bordeaux a annulé cette décision pour vice de procédure et la requérante ayant présenté un certificat de rétablissement de la COVID le 27 avril 2022, elle a repris son activité. Par la présente requête, Mme C demande l'annulation de la décision du 5 septembre 2022, par laquelle le directeur du CHU de Bordeaux l'a de nouveau suspendue de ses fonctions, à compter du 6 septembre 2022 jusqu'à la présentation des justificatifs requis pour l'exercice de ses fonctions et a suspendu le versement de sa rémunération.

Sur les conclusions à fin d'annulation :

2. Aux termes de l'article 12 de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire : " I. - Doivent être vaccinés, sauf contre-indication médicale reconnue, contre la covid-19 : 1° Les personnes exerçant leur activité dans : a) Les établissements de santé mentionnés à l'article L. 6111-1 du code de la santé publique ainsi que les hôpitaux des armées mentionnés à l'article L. 6147-7 du même code () ". Aux termes de l'article 13 de cette loi : " I. - Les personnes mentionnées au I de l'article 12 établissent : 1° Satisfaire à l'obligation de vaccination en présentant le certificat de statut vaccinal prévu au second alinéa du II du même article 12. / Par dérogation au premier alinéa du présent 1°, peut être présenté, pour sa durée de validité, le certificat de rétablissement prévu au second alinéa du II de l'article 12. Avant la fin de validité de ce certificat, les personnes concernées présentent le justificatif prévu au premier alinéa du présent 1°. / Un décret détermine les conditions d'acceptation de justificatifs de vaccination, établis par des organismes étrangers, attestant de la satisfaction aux critères requis pour le certificat mentionné au même premier alinéa ; / 2° Ne pas être soumises à cette obligation en présentant un certificat médical de contre-indication. Ce certificat peut, le cas échéant, comprendre une date de validité. / II. - Les personnes mentionnées au I de l'article 12 justifient avoir satisfait à l'obligation prévue au même I ou ne pas y être soumises auprès de leur employeur lorsqu'elles sont salariées ou agents publics. () III. - Le certificat médical de contre-indication mentionné au 2° du I du présent article peut être contrôlé par le médecin conseil de l'organisme d'assurance maladie auquel est rattachée la personne concernée. Ce contrôle prend en compte les antécédents médicaux de la personne et l'évolution de sa situation médicale et du motif de contre-indication, au regard des recommandations formulées par les autorités sanitaires. / IV. - Les employeurs et les agences régionales de santé peuvent conserver les résultats des vérifications de satisfaction à l'obligation vaccinale contre la covid-19 opérées en application du deuxième alinéa du II, jusqu'à la fin de l'obligation vaccinale. / Les employeurs et les agences régionales de santé s'assurent de la conservation sécurisée de ces documents et, à la fin de l'obligation vaccinale, de la bonne destruction de ces derniers. / V. - Les employeurs sont chargés de contrôler le respect de l'obligation prévue au I de l'article 12 par les personnes placées sous leur responsabilité. ". Aux termes de l'article 14 de cette même loi : " I. - A. - A compter du lendemain de la publication de la présente loi et jusqu'au 14 septembre 2021 inclus, les personnes mentionnées au I de l'article 12 ne peuvent plus exercer leur activité si elles n'ont pas présenté les documents mentionnés au I de l'article 13 ou, à défaut, le justificatif de l'administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l'article 12 ou le résultat, pour sa durée de validité, de l'examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19 prévu par le même décret. / B. - A compter du 15 septembre 2021, les personnes mentionnées au I de l'article 12 ne peuvent plus exercer leur activité si elles n'ont pas présenté les documents mentionnés au I de l'article 13 ou, à défaut, le justificatif de l'administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l'article 12. / Par dérogation au premier alinéa du présent B, à compter du 15 septembre 2021 et jusqu'au 15 octobre 2021 inclus, sont autorisées à exercer leur activité les personnes mentionnées au I de l'article 12 qui, dans le cadre d'un schéma vaccinal comprenant plusieurs doses, justifient de l'administration d'au moins une des doses requises par le décret mentionné au II du même article 12, sous réserve de présenter le résultat, pour sa durée de validité, de l'examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19 prévu par le même décret. () III. - Lorsque l'employeur constate qu'un agent public ne peut plus exercer son activité en application du I, il l'informe sans délai des conséquences qu'emporte cette interdiction d'exercer sur son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation. L'agent public qui fait l'objet d'une interdiction d'exercer peut utiliser, avec l'accord de son employeur, des jours de congés payés. A défaut, il est suspendu de ses fonctions ou de son contrat de travail. / La suspension mentionnée au premier alinéa du présent III, qui s'accompagne de l'interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que l'agent public remplit les conditions nécessaires à l'exercice de son activité prévues au I. Elle ne peut être assimilée à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits acquis par l'agent public au titre de son ancienneté. Pendant cette suspension, l'agent public conserve le bénéfice des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles il a souscrit. / La dernière phrase du deuxième alinéa du présent III est d'ordre public. Lorsque le contrat à durée déterminée d'un agent public non titulaire est suspendu en application du premier alinéa du présent III, le contrat prend fin au terme prévu si ce dernier intervient au cours de la période de suspension. ".

3. En premier lieu, il ressort du III de l'article 14 précédemment cité, lequel a fixé une procédure préalable à l'édiction d'une mesure de suspension, que l'employeur, qui constate que l'agent ne peut plus exercer son activité en application du I du même article, l'informe sans délai, avant de prononcer une telle mesure de suspension, des conséquences qu'emporte cette interdiction d'exercer sur son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation et le cas échéant d'utiliser, avec l'accord de son employeur, des jours de congés payés.

4. En l'espèce, il ressort des pièces produites en défense qu'après avoir constaté que Mme C ne pouvait plus exercer son activité dès lors qu'elle n'avait pas présenté les documents mentionnés au I de l'article 13 ou, à défaut, le justificatif de l'administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l'article 12, Mme C a été reçue en entretien le 1er septembre 2022 pour faire le point sur sa situation par la responsable de l'Unité mobilité santé au sein de laquelle elle exerce ses fonctions, qui en atteste. Elle précise qu'elle a personnellement informé la requérante, sans délai et préalablement à l'édiction de la mesure contestée, des conséquences qu'emporte cette interdiction d'exercer sur son emploi, des moyens de régulariser sa situation et le cas échéant d'utiliser, avec l'accord de son employeur, des jours de congés payés. Il ressort également de cette attestation que la requérante a été de nouveau reçue en entretien par la responsable de l'Unité mobilité santé, le 5 septembre 2022 et que ces informations ont été réitérées. Cette attestation fait foi en l'absence de toute contestation utile de la requérante. Par suite, la requérante n'est pas fondée à soutenir que la décision attaquée est entachée d'un vice de procédure.

5. En deuxième lieu, la requérante soutient que le CHU de Bordeaux n'a pas respecté la procédure de suspension de l'article 30 de la loi n°83-634 du 13 juillet 1983. Toutefois, ces dispositions qui concernent les fonctionnaires ayant commis une faute grave, ne sont pas applicables en l'espèce, la suspension étant fondée sur les dispositions précitées de l'article 14 de la loi n°2021-1059 du 5 août 2021. Par suite, le moyen doit être écarté comme inopérant.

6. En troisième lieu, il ressort de la décision du 1er juillet 2021, régulièrement publiée que M. D B, directeur du pôle ressources humaines, relations sociales, qualité de vie au travail et formation, disposait d'une délégation de signature du directeur général du CHU de Bordeaux pour signer " tout document, engagement et correspondance se rapportant à la gestion du pôle ressources humaines à l'exclusion de tout autre domaine " et notamment " les décisions individuelles concernant les personnels non médicaux, à l'exception des cadres de direction ", parmi lesquelles figurent la décision en litige. Dès lors, le moyen tiré de l'incompétence de l'auteur de la décision attaquée ne peut qu'être écarté.

7. En quatrième lieu, la requérante soutient que la décision attaquée aurait été prise alors qu'elle était placée en arrêt maladie et qu'elle est par suite entachée d'une erreur de droit. Toutefois, il ne ressort d'aucune pièce du dossier que la requérante aurait été placée en arrêt maladie à la date de la décision attaquée. Au demeurant, la circonstance qu'un agent soit placé en arrêt maladie ne fait pas obstacle à ce qu'une mesure de suspension soit prononcée à son encontre à la condition que celle-ci n'entre en vigueur qu'à compter de la date à laquelle le congé de maladie prend fin et que la durée de la suspension soit décomptée à partir de la signature de la décision qui l'a prononcée. Par suite, le moyen doit être écarté comme manquant en fait.

8. En cinquième lieu, si la requérante soutient que la décision attaquée aurait été prise par anticipation eu égard à la date du 15 septembre 2021 rendant le schéma vaccinal obligatoire pour les soignants et serait entachée d'une erreur de droit, il ressort des termes de la décision attaquée qu'elle a été prise le 5 septembre 2022 et qu'elle est entrée en vigueur le 6 septembre 2022. Dès lors le moyen doit être écarté comme manquant en fait.

9. En sixième lieu, la requérante soutient que la décision attaquée serait entachée d'une erreur de droit attachée au fait que le contrôle de la satisfaction de l'obligation vaccinale aurait été conduit dans des conditions irrégulières, dès lors que le CHU de Bordeaux n'apporte pas la preuve que les justificatifs présentés ont été contrôlés par des personnes habilitées à la faire, que le justificatif qu'elle a présenté ne permettait pas de faire la preuve d'un parcours vaccinal complet et de son manquement à ses obligations dans le cas où elle n'aurait pas remis de justificatif à son employeur. Or, il ne ressort d'aucune pièce du dossier que la requérante aurait fourni un justificatif au CHU de Bordeaux. La requérante ne peut ainsi pas utilement faire valoir que le CHU n'aurait pas procédé à un examen régulier des pièces qu'elle n'a pas produites. Par ailleurs, il résulte des dispositions de l'article 13 de la loi du 5 août 2021 précitée au point 2, qu'il appartient à l'agent de justifier auprès de son employeur qu'il a satisfait à l'obligation vaccinale ou qu'il n'y est pas soumis, et contrairement à ce qu'allègue la requérante la charge de la preuve lui incombe. Par suite, le moyen doit être écarté comme manquant en fait.

10. En septième lieu, la requérante conteste la conventionnalité de la loi du 5 août 2021 précitée au regard du droit européen et du droit international.

11. D'abord, elle soutient que la décision attaquée est par voie d'exception illégale dès lors que la loi du 5 août 2021 méconnaît le règlement n°2021/953 du Parlement européen et du Conseil européen du 14 juin 2021 qui a pour objet d'établir " un cadre pour la délivrance, la vérification et l'acceptation de certificats COVID-19 intéropérables de vaccination, de test et de rétablissement (certificat COVID numérique de l'UE) afin de faciliter la libre circulation pendant la pandémie de COVID 19 ". Or, ce règlement s'applique aux restrictions apportées à la libre circulation des personnes dans l'espace européen et ne concerne donc pas l'obligation vaccinale. Par suite, il doit être écarté comme inopérant.

12. Aux termes de l'article 21 de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne : " 1. Est interdite, toute discrimination fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, les origines ethniques ou sociales, les caractéristiques génétiques, la langue, la religion ou les convictions, les opinions politiques ou toute autre opinion, l'appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance, un handicap, l'âge ou l'orientation sexuelle ". Aux termes de l'article 51 de ce même texte : " 1. Les dispositions de la présente Charte s'adressent aux institutions, organes et organismes de l'Union dans le respect du principe de subsidiarité, ainsi qu'aux États membres uniquement lorsqu'ils mettent en œuvre le droit de l'Union ".

13. La requérante soutient que la décision attaquée serait par voie d'exception illégale dès lors que la loi du 5 août 2021 méconnaîtrait l'article 21 de la charte européenne des droits de l'homme en tant qu'elle établirait une discrimination. Or il résulte des stipulations précitées de l'article 51 que la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne s'adresse aux Etats membres uniquement lorsqu'ils mettent en œuvre le droit de l'Union. Dès lors, le moyen tiré de la méconnaissance de l'article 21 de cette même charte par la loi du 5 août 2021, qui ne met pas en œuvre le droit de l'Union, ne peut être utilement invoqué. Le moyen doit être écarté comme inopérant.

14. Par ailleurs, la requérante soutient que la loi méconnait le principe de consentement libre et éclairé selon lequel " nul ne peut être contraint à un acte médical ni ne peut être obligé à suivre un traitement expérimental " garanti par les stipulations des articles 1 et 3 de la charte des droits fondamentaux, le pacte international relatif aux droits civils et politiques, la convention d'Oviedo du 4 avril 1997 pour la protection des droits de l'homme et de la dignité de l'être humain à l'égard des applications de la biologie et de la médecine, la déclaration d'Helsinki reprise par la directive 2001/20 du 4 avril 2001 et la résolution du Conseil de l'Europe n°2361 du 27 janvier 2021.Toutefois, il est constant que les vaccins contre la covid-19 administrés en France ont fait l'objet d'une autorisation de mise sur le marché conditionnelle de l'Agence européenne du médicament, qui procède à un contrôle strict des vaccins afin de garantir que ces derniers répondent aux normes européennes en matière de sécurité, d'efficacité et de qualité et soient fabriqués et contrôlés dans des installations agréées et certifiées. Contrairement à ce que soutient la requérante, ils ne sauraient dès lors être regardés comme des médicaments expérimentaux au sens de l'article L. 5121-1-1 du code de la santé publique et de la directive 2001/20/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 avril 2001. Est par suite inopérant le moyen tiré de ce qu'en imposant une vaccination par des médicaments expérimentaux, la loi du 5 août 2021 porteraient atteinte au droit à l'intégrité physique, à la dignité de la personne humaine, au droit à la sécurité et à la vie et au droit de disposer de son corps garantis par la convention d'Oviedo du 4 avril 1997 pour la protection des droits de l'homme et de la dignité de l'être humain à l'égard des applications de la biologie et de la médecine, à l'interdiction de la torture et des traitements inhumains et dégradants énoncée par l'article 7 du Pacte international des droits civils et politiques de 1966. Par ailleurs, la résolution du Conseil de l'Europe n°2361 du 27 janvier 2021 n'a valeur que de simple recommandation, comme en convient la requérante et est donc dépourvue d'effet normatif dans l'ordre juridique international comme français, le moyen étant également inopérant.

15. Enfin, aux termes des stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : " 1- Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. 2- Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et liberté d'autrui ".

16. Le droit à l'intégrité physique fait partie du droit au respect de la vie privée au sens des stipulations de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, telles que la Cour européenne des droits de l'homme les interprète. Une vaccination obligatoire constitue une ingérence dans ce droit, qui peut être admise si elle remplit les conditions du paragraphe 2 de l'article 8 et, notamment, si elle est justifiée par des considérations de santé publique et proportionnée à l'objectif poursuivi. Il doit ainsi exister un rapport suffisamment favorable entre, d'une part, la contrainte et le risque présentés par la vaccination pour chaque personne vaccinée et, d'autre part, le bénéfice qui en est attendu tant pour cet individu que pour la collectivité dans son entier, y compris ceux de ses membres qui ne peuvent être vaccinés en raison d'une contre-indication médicale, compte tenu à la fois de la gravité de la maladie, de son caractère plus ou moins contagieux, de l'efficacité du vaccin et des risques ou effets indésirables qu'il peut présenter.

17. L'article 12 de la loi du 5 août 2021 a défini le champ de l'obligation de vaccination contre la covid-19 en retenant, notamment, un critère géographique pour y inclure les personnes exerçant leur activité dans un certain nombre d'établissements, principalement les établissements de santé et des établissements sociaux et médico-sociaux, ainsi qu'un critère professionnel pour y inclure les professionnels de santé afin, à la fois, de protéger les personnes accueillies par ces établissements qui présentent une vulnérabilité particulière au virus de la covid-19 et d'éviter la propagation du virus par les professionnels de la santé dans l'exercice de leur activité qui, par nature, peut les conduire à soigner des personnes vulnérables ou ayant de telles personnes dans leur entourage. Le fait que l'obligation de vaccination concerne aussi des personnels qui ne sont pas en contact direct avec les malades est sans incidence dès lors qu'ils entretiennent nécessairement, eu égard à leur lieu de travail, des interactions avec des professionnels de santé en contact avec ces derniers. Il s'ensuit que, eu égard à l'objectif de santé publique poursuivi et alors même qu'aucune dérogation personnelle à l'obligation de vaccination n'est prévue en dehors des cas de contre-indication, l'obligation vaccinale pesant sur le personnel exerçant dans un établissement de santé, qui ne saurait être regardée comme incohérente et disproportionnée au regard de l'objectif de santé publique poursuivi, ne porte pas d'atteinte grave et manifestement illégale au droit à l'intégrité physique garanti par la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. Par suite le moyen doit être écarté.

18. Il résulte de tout ce qui précède que Mme C n'est pas fondée à demander l'annulation de la décision du 5 septembre 2022 par laquelle le CHU de Bordeaux l'a suspendue de ses fonctions. Les conclusions aux fins d'annulation de cette décision doivent donc être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

19. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du CHU de Bordeaux, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la requérante demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de mettre à la charge de la requérante la somme de 1 500 euros que demande le CHU de Bordeaux sur les mêmes fondements.

DECIDE

Article 1er : La requête de Mme C est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par le CHU de Bordeaux sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à Mme A C et au centre hospitalier universitaire de Bordeaux.

Délibéré après l'audience du 29 septembre 2023, à laquelle siégeaient :

M. Delvolvé, président,

Mme Mounic, première conseillère,

Mme Passerieux, conseillère,

Rendu public par mise à disposition au greffe le 13 octobre 2023.

La rapporteure,

S. MOUNIC Le président,

Ph. DELVOLVÉ La greffière,

L. SIXDENIERS

La République mande et ordonne au ministre de la santé et de la prévention en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,

N°2205880