Tribunal Administratif de Montpellier — Décision N° TA34-2025606

Vu la procédure suivante :

Par ordonnance n° 462171 du 4 avril 2022, le président de la section du contentieux du Conseil d'Etat a, en application de l'article R. 351-8 du code de justice administrative, transmis au tribunal administratif de Montpellier la requête présentée par la société Chiche déménagement.

Par une requête et deux mémoires complémentaires enregistrés le 4 novembre 2020, le 26 février 2021 et le 6 décembre 2021, la société Chiche déménagement, représentée par le cabinet Palmier, Brault et Associés, demande au tribunal :

1°) l'annulation du marché conclu par l'office public de l'habitat de la métropole Toulousaine, Toulouse métropole habitat, avec la société Elite déménagement ;

2°) à titre subsidiaire, de résilier le dit marché ;

3°) de mettre à la charge de Toulouse métropole habitat et de la société Elite déménagement une somme de 4 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient, dans le dernier état de ses écritures, que :

- sa requête n'est pas tardive, au regard de la date de publication de l'avis d'attribution au journal officiel de l'union européenne ;

- elle invoque un intérêt lésé bien qu'elle fasse partie des attributaires de l'accord cadre puisque son offre a été moins bien classée que celle de la société Elite déménagement ;

- il n'est pas possible de lui opposer le principe de loyauté des parties puisqu'elle est un tiers au contrat conclu entre Toulouse métropole habitat et la société Elite déménagement ;

- la société Elite déménagement, en cours de constitution, n'a pas pu justifier de ses capacités économiques, financières, professionnelles et techniques à la date de remise des offres de sorte que sa candidature est irrégulière ;

- la communication des attestations d'assurance et de régularité fiscale et sociale est intervenue tardivement, au regard des délais prévus par les articles 7.1 et 7.3 du règlement de consultation, de sorte que la candidature et l'offre de la société Elite déménagement sont irrégulières ;

- l'offre de la société Elite déménagement est irrégulière car elle n'a pu justifier de sa licence de transport lors de l'appréciation de son offre ;

- l'acte d'engagement n'a pas été signé par le représentant légal de la société Elite déménagement et entache d'irrégularité la candidature et l'offre de la société ;

- les vices qui entachent le contrat justifient son annulation au vu du délit de favoritisme commis et de la sélection d'une société dont la candidature et l'offre était irrégulière sans que l'intérêt général y fasse obstacle puisque d'autres prestataires sont en mesure d'assurer l'exécution du marché.

Par deux mémoires en défense, enregistrés le 5 janvier 2021 et le 25 octobre 2021, la société Elite déménagement, représentée par la SELAS WK Avocats, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Chiche déménagement une somme de 2 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- la requête est irrecevable car la société Chiche déménagement n'est pas un tiers au contrat en litige puisqu'elle fait partie des attributaires de l'accord cadre et elle ne peut faire valoir d'intérêt lésé ;

- la requête est irrecevable car tardive au regard de la date de publication de l'avis d'attribution ;

- une société en cours de constitution peut régulièrement candidater à un marché public ;

- elle n'était pas concernée par l'ensemble des pièces demandées étant donné sa création récente ;

- en tout état de cause sa candidature et son offre ont été régularisées ;

- les autres moyens soulevés par la société Chiche déménagement ne sont pas fondés.

Par un mémoire en défense, enregistré le 22 juin 2021, Toulouse métropole habitat, représenté par le cabinet VFT, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Chiche déménagement une somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- la requête est irrecevable car tardive au regard de la date de publication de l'avis d'attribution ;

- la requête est irrecevable car la société Chiche déménagement fait partie des attributaires de l'accord cadre et elle ne peut faire valoir d'intérêt lésé ;

- la requérante ne peut utilement se prévaloir de l'article L. 2152-2 du code de la commande publique pour faire valoir l'irrégularité de la candidature de la société Elite déménagement ;

- une société en cours de constitution peut régulièrement candidater à un marché public ;

- la société Elite déménagement n'était pas concernée par l'ensemble des pièces demandées étant donné sa création récente et toutes les pièces utiles ont été transmises avant la signature du marché ;

- à titre subsidiaire, l'intérêt général qui s'applique à l'exécution du marché en litige s'oppose à son annulation ou sa résiliation.

Une note en délibéré, présentée par la société Chiche déménagement, représentée par le cabinet Palmier, Brault et Associés, a été enregistrée le 6 septembre 2020.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code du commerce ;

- le code de la commande publique ;

- l'arrêté du 22 mars 2019 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés publics ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Lesimple, première conseillère,

- les conclusions de M. Lauranson, rapporteur public,

- et les observations de Me Gaubert, représentant la société Chiche déménagement et celles de Me Faure-Tronche, représentant Toulouse métropole habitat.

Considérant ce qui suit :

1. Toulouse métropole habitat, office public de l'habitat de la métropole toulousaine, a conclu, à l'issue d'un appel d'offre ouvert, un accord-cadre avec trois sociétés en vue d'assurer le déménagement de locataires des résidences qu'elle gère, dans le cadre d'opérations de rénovations urbaines, de rénovations ou de sinistres. La société Chiche déménagement, attributaire du marché dont l'offre a été classée en troisième position, conteste la validité du contrat conclu le 11 août 2020 avec la société Elite déménagement dont l'offre a été classée en deuxième position. Elle demande l'annulation de ce contrat et, à titre subsidiaire, sa résiliation.

Sur la qualité et l'intérêt à agir de la société Chiche déménagement :

2. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu'au représentant de l'Etat dans le département. Les requérants peuvent éventuellement assortir leur recours d'une demande tendant, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, à la suspension de l'exécution du contrat. Si le représentant de l'Etat dans le département et les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l'appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. Le tiers agissant en qualité de concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif ne peut ainsi, à l'appui d'un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d'ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction.

3. En l'espèce, bien que la société Chiche déménagement soit une des sociétés attributaires de l'appel d'offres en litige, elle a néanmoins la qualité de tiers par rapport au contrat, conclu le 11 août 2020 entre Toulouse métropole habitat et la société Elite déménagement.

4. Par ailleurs, alors que le cahier des clauses administratives particulières prévoit que les bons de commande seront attribués en fonction de la capacité, de la réactivité et de la qualité des prestations des sociétés, la société requérante établit l'intérêt lésé qui est le sien puisque son offre a été classée derrière celle de la société Elite déménagement, dont la valeur technique a obtenu la note maximale.

Sur la validité du contrat conclu avec la société Elite déménagement :

5. Le choix de l'offre d'un candidat irrégulièrement retenu est susceptible d'avoir lésé le candidat qui invoque ce manquement, à moins qu'il ne résulte de l'instruction que sa candidature devait elle-même être écartée, ou que l'offre qu'il présentait ne pouvait qu'être éliminée comme inappropriée, irrégulière ou inacceptable.

6. En premier lieu, aux termes de l'article L. 210-6 du code du commerce : " Les sociétés commerciales jouissent de la personnalité morale à dater de leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés. La transformation régulière d'une société n'entraîne pas la création d'une personne morale nouvelle. Il en est de même de la prorogation. Les personnes qui ont agi au nom d'une société en formation avant qu'elle ait acquis la jouissance de la personnalité morale sont tenues solidairement et indéfiniment responsables des actes ainsi accomplis, à moins que la société, après avoir été régulièrement constituée et immatriculée, ne reprenne les engagements souscrits. Ces engagements sont alors réputés avoir été souscrits dès l'origine par la société ".

7. Il résulte de ces dispositions qu'une société en formation, laquelle ne peut se prévaloir, jusqu'à son immatriculation au registre du commerce et des sociétés, ni de la personnalité juridique ni de la qualité de commerçant, peut toutefois répondre à un appel d'offres sous réserve que les références et attestations exigées par le règlement de consultation puissent être vérifiées au niveau des associés de cette société.

8. D'une part, il résulte de ce qui précède que la seule circonstance que la société Elite déménagement ait été inscrite au registre des commerces et des sociétés le 20 mai 2020 et ait déclaré une date de commencement d'activité le 1er juin 2020, soit postérieurement à la date limite de remise des offres, fixée au 6 avril 2020, ne permet pas de conclure à l'irrégularité de sa candidature alors que les statuts de cette société, précisant notamment ses associés et son capital, ont été signés le 24 février 2020 et que les démarches en vue d'obtenir l'autorisation d'exercer la profession de transporteur avaient été effectuées.

9. D'autre part, aux termes de l'article L. 2142-1 du code de la commande publique : " L'acheteur ne peut imposer aux candidats des conditions de participation à la procédure de passation autres que celles propres à garantir qu'ils disposent de l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, de la capacité économique et financière ou des capacités techniques et professionnelles nécessaires à l'exécution du marché. Ces conditions sont liées et proportionnées à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution ". L'article R. 2142-1 du même code précise que : " Les conditions de participation à la procédure de passation relatives aux capacités du candidat mentionnées à l'article L. 2142-1, ainsi que les moyens de preuve acceptables, sont indiqués par l'acheteur dans l'avis d'appel à la concurrence ou dans l'invitation à confirmer l'intérêt ou, en l'absence d'un tel avis ou d'une telle invitation, dans les documents de la consultation ". Aux termes de l'article R. 2142-14 de ce code : " L'acheteur peut exiger que les opérateurs économiques disposent d'un niveau d'expérience suffisant, démontré par des références adéquates provenant de marchés exécutés antérieurement. Toutefois, l'absence de références relatives à l'exécution de marchés de même nature ne peut justifier, à elle seule, l'élimination d'un candidat ". Enfin, en vertu de l'article 2 de l'arrêté du 22 mars 2019 ci-dessus visé, si, pour une raison justifiée, l'opérateur économique n'est pas en mesure de produire les renseignements et documents, demandés par l'acheteur, nécessaires à l'appréciation de sa capacité économique et financière, il est autorisé à prouver sa capacité économique et financière par tout autre moyen considéré comme approprié par l'acheteur.

10. Il résulte de ces dispositions que s'il est loisible à l'acheteur public d'exiger la détention, par les candidats à l'attribution d'un marché public, de documents comptables et de références de nature à attester de leurs capacités, il doit néanmoins, lorsque cette exigence a pour effet de restreindre l'accès au marché à des entreprises de création récente, permettre aux candidats qui sont dans l'impossibilité objective de produire les documents et renseignements exigés par le règlement de la consultation, de justifier de leurs capacités financières et de leurs références professionnelles par tout autre moyen.

11. En l'espèce, l'article 5.1 du règlement de consultation réclamait la production de renseignements concernant la situation juridique de l'entreprise, sa capacité économique et financière et ses références professionnelles ainsi que sa capacité technique.

12. Si certains renseignements, relatifs aux chiffres d'affaires ou aux expériences antérieurs, ne pouvaient être fournis par la société candidate, cette circonstance ne s'opposait pas à la vérification de ses capacités à exécuter le marché, le cas échéant au niveau des associés de cette société. Par ailleurs, alors même que plusieurs pièces consistaient en des déclarations que devait faire la société, s'agissant de ses effectifs, de son outillage et de ses équipements techniques, le fait que la société Elite déménagement soit en cours de constitution n'implique pas nécessairement l'incomplétude de sa candidature.

13. Dans ces conditions, le moyen tiré de l'irrégularité de la candidature de la société Elite déménagement, en cours de constitution, compte tenu de son incomplétude, doit être écarté.

14. En deuxième lieu, aux termes de l'article L. 2141-2 du code de la commande publique : " Sont exclues de la procédure de passation des marchés les personnes qui n'ont pas souscrit les déclarations leur incombant en matière fiscale ou sociale ou n'ont pas acquitté les impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales exigible () ". L'article L. 2143-7 du même code prévoit : " L'acheteur accepte comme preuve suffisante attestant que le candidat ne se trouve pas dans un cas d'exclusion mentionné à l'article L. 2141-2, les certificats délivrés par les administrations et organismes compétents ". L'article R. 2144-4 de ce code précise que : " L'acheteur ne peut exiger que du seul candidat auquel il est envisagé d'attribuer le marché qu'il justifie ne pas relever d'un motif d'exclusion de la procédure de passation du marché ". Enfin, l'article R. 2144-7 de ce code prévoit que : " Si un candidat ou un soumissionnaire se trouve dans un cas d'exclusion, ne satisfait pas aux conditions de participation fixées par l'acheteur, produit, à l'appui de sa candidature, de faux renseignements ou documents, ou ne peut produire dans le délai imparti les documents justificatifs, les moyens de preuve, les compléments ou explications requis par l'acheteur, sa candidature est déclarée irrecevable et le candidat est éliminé. Dans ce cas, lorsque la vérification des candidatures intervient après la sélection des candidats ou le classement des offres, le candidat ou le soumissionnaire dont la candidature ou l'offre a été classée immédiatement après la sienne est sollicité pour produire les documents nécessaires. Si nécessaire, cette procédure peut être reproduite tant qu'il subsiste des candidatures recevables ou des offres qui n'ont pas été écartées au motif qu'elles sont inappropriées, irrégulières ou inacceptables ".

15. Par ailleurs, en vertu de l'article 7.1 du règlement de consultation, en cas de candidature incomplète, le pouvoir adjudicateur peut demander à tous les candidats de produire les pièces manquantes dans un délai maximum de deux jours. L'article 7.3 de ce règlement, intitulé " suite à donner à la consultation ", prévoit par ailleurs que : " l'offre la mieux classée sera donc retenue à titre provisoire en attendant que le ou les candidats produisent les certificats et attestations des articles R. 2143-6 à R. 2143-10 du code de la commande publique. Le délai imparti par le pouvoir adjudicateur pour remettre ces documents ne pourra être supérieur à 10 jours ".

16. En l'espèce, par courrier du 18 juin 2020, Toulouse métropole habitat a sollicité la production par la société Elite déménagement des attestations d'assurances ainsi que celles relatives à sa situation fiscale et sociale s'agissant de son état annuel 2019/2020. L'attestation d'assurance a été produite le 22 juin 2020, l'attestation de fourniture des déclarations sociales a été faite le 17 juillet et produite le lendemain tandis que l'attestation de régularité fiscale a été délivrée à la société le 2 septembre et produite le même jour.

17. A titre liminaire, si la société Chiche déménagement se prévaut de la méconnaissance du délai de deux jours laissé aux candidats pour compléter leur candidature en vertu de l'article 7.1 du règlement de consultation, elle ne peut utilement se prévaloir des dispositions de cet article au soutien de son moyen tiré de la tardiveté de la production des documents permettant de vérifier l'absence de motif d'exclusion de la candidature, régi par l'article 7.3 précité.

18. D'une part, s'agissant de l'attestation d'assurance, qui n'était pas requise au stade de la candidature des sociétés, celle-ci a été produite le 22 juin 2020 et respecte, en tout état de cause, le délai prévu par l'article 7.3 du règlement de consultation.

19. D'autre part, la société Elite déménagement produit en défense une attestation de son expert-comptable faisant état de l'absence d'échéance fiscale ou sociale lorsque furent demandés les certificats demandés et de leur indisponibilité, eu égard à sa création récente. Dans ces conditions, elle était dans l'impossibilité matérielle de fournir les attestations fiscales et sociales annuelles exigées par les dispositions précitées, destinées à vérifier la régularité de la situation de l'attributaire au regard de ces réglementations au cours de l'exercice antérieur à l'année de présentation de sa candidature. Par ailleurs, le courrier du 18 juin 2020 ci-dessus évoqué ne se réfère pas à l'article 7.3 du règlement de consultation et demande la production des documents demandés dans " les meilleurs délais ". Dans ces conditions, alors que la société Elite déménagement ne pouvait pas être en possession des documents demandés et qu'elle a établi ne pas être concernée par un motif d'exclusion des marchés publics, le moyen tiré de la méconnaissance du délai prévu par l'article 7.3 du règlement de consultation, qui ne lui a au demeurant pas été imposé, doit être écarté.

20. En troisième lieu, aux termes de l'article L. 2152-2 du code de la commande publique : " Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale ". L'article R. 2142-5 du même code prévoit : " Lorsqu'un opérateur économique doit être inscrit sur un registre professionnel, l'acheteur peut exiger qu'il le justifie ".

21. S'il est constant que la licence de transport ne faisait pas partie des pièces exigées des sociétés candidates, il appartient au pouvoir adjudicateur, dans le cadre de la procédure de passation d'un marché public portant sur des activités dont l'exercice est réglementé, de s'assurer que les soumissionnaires remplissent les conditions requises pour les exercer.

22. En l'espèce, une licence de transport a été délivrée à la société Elite déménagement le 4 juin 2020, soit avant la signature de l'acte d'engagement et l'étude des offres qui a été faite par la commission d'appel d'offres le 11 juin 2020. Dès lors, le moyen tiré de l'irrégularité de l'offre de la société Elite déménagement doit être écarté.

23. En dernier lieu, une offre dont l'acte d'engagement n'est pas, avant la date limite de remise des offres, signé par une personne dûment mandatée ou habilitée à engager l'entreprise candidate, est irrégulière et doit être éliminée comme telle avant même d'être examinée.

24. L'acte d'engagement de l'offre proposée par la société Elite déménagement a été signé par Mme A B, directrice générale. Il ressort des statuts de la société que celle-ci disposait des mêmes pouvoirs que le président, sous réserve de la fixation de limitations et qu'elle avait le pouvoir de représenter la société à l'égard des tiers. Dans ces conditions, le fait que l'acte d'engagement n'ait pas été signé par le président de la société n'est pas de nature à entacher son offre d'irrégularité.

25. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir soulevée en défense tenant à la tardiveté de la requête, que les conclusions de la société Chiche déménagement, tendant à l'annulation ou à la résiliation du contrat conclu entre Toulouse métropole habitat et la société Elite déménagement le 11 août 2020 doivent être rejetées.

Sur les frais liés du litige :

26. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative s'opposent à ce que la somme réclamée par la société Chiche déménagement au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens soit mise à la charge de Toulouse métropole habitat et de la société Elite déménagement, qui ne sont pas les parties perdantes dans la présente instance. Il y a lieu, en revanche, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Chiche déménagement une somme de 1 500 euros à verser à Toulouse métropole habitat ainsi qu'une somme de 1 500 euros à verser à la société Elite déménagement au titre des frais exposés par elle en défense, sur le fondement de ces mêmes dispositions.

D E C I D E :

Article 1er : La requête présentée par la société Chiche déménagement est rejetée.

Article 2 : La société Chiche déménagement versera une somme de 1 500 euros à Toulouse métropole habitat ainsi qu'une somme de 1 500 euros à la société Elite déménagement sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société Chiche déménagement, à Toulouse métropole habitat et à la société Elite déménagement.

Délibéré après l'audience du 1er septembre 2022, à laquelle siégeaient :

M. Eric Souteyrand, président,

M. Nicolas Huchot, premier conseiller,

Mme Audrey Lesimple, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 15 septembre 202La rapporteure,

A. Lesimple Le président,

E. Souteyrand

La greffière,

M-A. Barthélémy

La République mande et ordonne au préfet de la Haute Garonne en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Montpellier, le 15 septembre 2022.

La greffière,

M-A. Barthélémy