Tribunal Administratif de Montpellier — Décision N° TA34-2102327

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 7 mai 2021 et le 29 juin 2022, la société Ecofilae, représentée par la Scp Charrel et Associes, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :

1°) à titre principal, de condamner Perpignan Méditerranée Métropole à lui verser la somme de 7 500 euros au titre de l'indemnisation du manque à gagner résultant de son éviction irrégulière du marché public de services ayant pour objet l'évaluation du potentiel de réutilisation des eaux usées traitées (REUT) du territoire de la communauté d'agglomération, somme assortie des intérêts au taux légal à compter de la date du fait générateur ;

2°) à titre subsidiaire, de condamner Perpignan Méditerranée Métropole à lui verser la somme de 4 500 euros au titre des frais de présentation de son offre ;

3°) de mettre à la charge de Perpignan Méditerranée Métropole la somme 4 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la consultation a été lancée sous la forme d'une procédure adaptée ouverte, avec

négociation, conformément à l'article L.2123-1 et R.2123-1 du code de la commande

publique;

- par courrier du 25 octobre 2019, Perpignan Méditerranée Métropole a engagé des négociations écrites avec elle et y a répondu le 31 octobre 2019 ;

- son offre a été rejetée le 25 novembre 2019 ;

- elle a contesté la validité du contrat signé avec la société René Gaxieu dont la requête a été enregistré le 25 février 2020 sous le n°2000951 ;

- elle a sollicité l'indemnisation de ses préjudices par un courrier du 24 février 2021 ;

- son éviction est fautive dès lors qu'elle a remis une offre qui n'était pas irrégulière et que le courrier du 25 octobre 2019 n'était qu'une question, très ouverte, sans préciser s'il fallait remettre une nouvelle offre ;

- son éviction méconnait les obligations de publicité et de mise en concurrence dès lors que :

- si elle a remis une offre sur la base de dix réunions seulement, elle n'était aucunement irrégulière dans la mesure où le nombre de réunion ne constitue par une exigence minimale intangible au cours des négociations de nature à rendre l'offre irrégulière en application de l'article 4.2.1 du CCTP ;

- le pouvoir adjudicateur a dénaturé son offre dans la mesure où si elle a émis la possibilité de réduire le nombre de réunions à 10 afin de faire baisser le prix de son offre, elle a proposé des points techniques par téléphone ou visio-conférences ainsi que des venues spécifiques pour des points projets lors des enquêtes et visites terrains, ce que n'interdit pas le CCTP ; ces points techniques par téléphone et visio-conférences constituent bien des réunions au sens du marché ;

- son courrier du 31 octobre 2019 ne constituait qu'une proposition et non une offre finale ; ainsi du fait de sa propre négligence dans son règlement de consultation et dans son courrier de négociation, sur les conditions de mise en œuvre de celle-ci, le pouvoir adjudicateur ne pouvait interpréter son courrier comme valant offre finale et aurait donc dû soit analyser son offre sur la base de son offre initiale, soit lui demander de remettre en bonne et due forme une offre finale définitive, après lui avoir rappelé qu'elle n'entendait pas diminuer le nombre de réunions ;

- elle est lésée dans ses intérêts de façon directe par le rejet de son offre lui ayant engendré des préjudices directs ; à titre principal, elle avait une chance sérieuse d'obtenir le marché et peut ainsi solliciter l'indemnisation du bénéfice net attendu du marché à hauteur de 7 500 euros ; à titre subsidiaire, elle n'était pas dépourvue de toute chance d'obtenir le marché, et a droit à l'indemnisation des frais de présentation de son offre à hauteur de 4 500 euros.

Par un mémoire en défense, enregistré le 22 avril 2022, Perpignan Méditerranée Métropole, représentée par l'AARPI A64 Avocats, conclut au rejet de la requête et à ce que la société Ecofilae lui verse la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- elle n'a commis aucune faute en rejetant l'offre de la société Ecofilae comme étant irrégulière ;

- contrairement à ce que soutient la société requérante, la tenue de 19 réunions prévue par l'article 4.2.1 du CCTP était un minimum requis et si ledit article précisait que " la liste des réunions de travail multipartites n'est pas exhaustive et peut être amendée sous réserve de justification pertinente " une telle mention permettait de prévoir un nombre supérieur de réunions et non l'inverse ;

- en se limitant à rejeter l'offre sur le point relatif aux 10 réunions proposées au lieu des 19 requises, le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé l'offre de la société Ecofilae mais a mis en exergue l'irrégularité de son offre ;

- la lettre du 31 octobre 2019 constitue bien, contrairement à ce que soutient la société requérante, une offre finale et non une simple proposition ;

- l'offre initiale d'Ecofilae ayant disparu, elle n'était pas tenue de demander la régularisation de son offre ;

- en tout état de cause, la société Ecofilae, qui n'avait aucune chance d'obtenir le marché, ne saurait obtenir une quelconque indemnisation ; la société Ecofilae a été classée 4e sur 6 sur le critère technique et, sur le critère prix, l'offre initiale de la société Ecofilae était classée 2e sur 6, conférant à son offre initiale avant négociation, la 3e place globale ; après négociation, son offre n'a pas été classée car irrégulière, mais même en classant l'offre finale, celle-ci aurait conservé un classement global en 3e position ;

- le préjudice allégué de perte de bénéfice n'est pas justifié ; l'on ne sait pas si les 7500 euros correspondent à sa marge brute ou nette.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. A ;

- les conclusions de M. Lauranson, rapporteur public ;

- les observations de Me Harket, représentant la société Ecofilae.

Considérant ce qui suit :

1. La communauté urbaine Perpignan Méditerranée Métropole (PPMCU) a lancé une procédure de publicité et de mise en concurrence, sous forme de procédure adaptée ouverte, pour la passation d'un marché public d'études en vue d'une étude d'évaluation du potentiel de réutilisation des eaux usées traitées (REUT) du territoire communautaire. L'objectif de cette étude est d'avoir une vision claire de " l'offre " proposée par Perpignan Méditerranée Métropole en termes de réutilisation des eaux usées et comporte quatre phases. Le 20 novembre 2019, le cabinet d'études SAS René Gaxieu a signé l'acte d'engagement pour le marché public de services relatif à l'évaluation du potentiel REUT du territoire de la communauté urbaine de Perpignan Méditerranée Métropole. La société Ecofilae, qui s'est portée candidate, a vu son offre écartée comme irrégulière par une décision du pouvoir adjudicateur du 25 novembre 2019. Par un jugement du 12 mai 2022, le Tribunal a rejeté le recours de la société Ecofilae en contestation de la validité du contrat signé entre PPMCU et la société René Gaxieu. Par la présente requête, la société Ecofilae demande l'indemnisation de ses préjudices résultant de son éviction.

Sur les conclusions indemnitaires :

2. Lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat, il appartient au juge de vérifier d'abord si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. Dans l'affirmative, il n'a droit à aucune indemnité. Dans la négative, il a droit en principe au remboursement des frais qu'il a engagés pour présenter son offre. Il convient, d'autre part, de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d'emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Dans un tel cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre, lesquels n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique. En revanche, le candidat ne peut prétendre à une indemnisation de ce manque à gagner si la personne publique renonce à conclure le contrat pour un motif d'intérêt général.

3. Il résulte de l'instruction, qu'en application de l'article 7.3 précité du règlement de la consultation, le pouvoir adjudicateur a décidé, dans le cadre de la consultation, d'engager une négociation avec la société Ecofilae et l'a invitée à répondre, avant le lundi 4 novembre 2019 à 12 heures, à la question de savoir si elle souhaitait consentir une amélioration financière à son offre et, dans l'affirmative, d'expliquer et de confirmer que cela n'aurait pas d'incidence sur la qualité et la fiabilité de celle-ci. La société Ecofilae y a répondu le 31 octobre 2019 en indiquant que son prix intégrait la participation aux 19 réunions décrites à l'article 4.2.1 du CCTP et que, forte de son expérience avec plus de 70 références dans le domaine de la réutilisation des eaux épurées, dont 24 portant sur des études d'évaluation, d'opportunités et de faisabilité en France, le nombre élevé de réunions pourrait être réduit à 10 sans que cela n'ait d'incidence sur la qualité et la fiabilité de l'étude, ce qui représente une économie escomptée de 5 800 euros, soit approximativement 10% du montant total HT de son offre.

4. L'article 7.2 du règlement de la consultation prévoyait que " Le jugement des offres sera effectué dans les conditions prévues aux articles L. 2152-1 à L. 2152-4, R. 2152-1 et R. 2152-2 du Code de la commande publique et donnera lieu à un classement des offres. L'attention des candidats est attirée sur le fait que toute offre irrégulière ou inacceptable pourra être régularisée pendant la négociation, et que seule une offre irrégulière pourra être régularisée en l'absence de négociation. En revanche, toute offre inappropriée sera systématiquement éliminée. Toute offre demeurant irrégulière pourra être régularisée dans un délai approprié. La régularisation d'une offre pourra avoir lieu à condition qu'elle ne soit pas anormalement basse. Les critères retenus pour le jugement des offres sont pondérés de la manière suivante : 1-prix des prestations 40% soit une note pondérée à 8 points. 2- valeur technique 60% soit une note pondérée à 12 points. Chaque candidat se verra attribuer une note globale sur /20. La méthode de calcul utilisée pour la notation du critère Prix des prestations est la suivante : Ce critère sera noté sur 8 points (note pondérée). Note de l'offre = (Montant de l'offre moins-disante / Montant de l'offre à noter) * Base de notation Montant de l'offre moins-disante = correspond au prix de l'offre la moins chère (offres anormalement basses exclues). Montant de l'offre à noter = correspond au prix de l'offre à évaluer. Base de notation = correspond à la note maximale pouvant être obtenue. Dans le cas où des erreurs purement matérielles (de multiplication, d'addition ou de report) seraient constatées dans l'offre du candidat, l'entreprise sera invitée à confirmer l'offre rectifiée ; en cas de refus, son offre sera éliminée comme non cohérente. La méthode de calcul utilisée pour la notation du critère Valeur technique : Ce critère sera noté sur 12 points (note pondérée) à l'appui du mémoire explicatif de 30 pages. Il est décomposé comme suit : ' La description de la méthodologie et adéquation de la méthode mises en œuvre au regard des spécificités de l'étude /11 points ' L'adéquation de l'organisation de l'équipe dédiée à l'étude (CV de l'équipe dédiée à l'étude, plannings) /1 point. IMPORTANT : PRÉCISIONS SUR LA MÉTHODE DE NOTATION DE LA VALEUR METHODOLIGIQUE ET TECHNIQUE DES OFFRES. Il est rappelé aux candidats que les conditions d'exécution méthodologiques fixées au C.C.T.P ne sont que des exigences minimales du pouvoir adjudicateur pour lesquelles chaque candidat doit s'engager. Afin de valoriser les critères techniques et méthodologiques de la même façon que le critère du prix, le pouvoir adjudicateur procèdera de la façon suivante : après que chaque offre ait été notée individuellement sur chacun des sous-critères, il sera attribué à la meilleure note le maximum de points, les notes suivantes seront calculées proportionnellement en référence à la note maximum. " et en vertu de l'article 7.3 dudit règlement : " Après examen des offres, le pouvoir adjudicateur engagera des négociations avec tous les candidats. Toutefois, le pouvoir adjudicateur se réserve la possibilité d'attribuer le marché sur la base des offres initiales, sans négociation. L'offre la mieux classée sera donc retenue à titre provisoire en attendant que le ou les candidats produisent les certificats et attestations des articles R. 2143-6 à R. 2143-10 du Code de la commande publique. Le délai imparti par le pouvoir adjudicateur pour remettre ces documents ne pourra être supérieur à 10 jours. "

5. L'offre présentée par la société Ecofilae a été déclarée irrégulière au sens de l'article L. 2152-2 du code de la commande publique au motif qu'en réduisant le nombre de réunions effectuées de 19 à 10, elle ne respecte plus les prescriptions du CCTP.

6. Il résulte de la lecture du rapport d'examen et d'analyse des offres que la société requérante a, au stade de l'analyse des offres, et avant négociation, obtenu la note de 7,93 sur 8 au critère prix et la note de 8.36 sur 12 au critère de la valeur technique, soit une note globale de 16,29/20 et que le cabinet d'études René Gaxieu, attributaire du marché, a obtenu à ces mêmes critères respectivement les notes de 6.99 sur 8 et 12 sur 12, soit une note globale de 18,99/20 et que l'offre de la société Ecofilae était classée en troisième position après celle du cabinet d'études René Gaxieu, classée première et celle de la société SCE, classée deuxième. A considérer même que l'offre présentée par la société Ecofilae puisse être regardée comme ayant été écartée à tort par le pouvoir adjudicateur par le motif considéré au point qui précède, alors qu'elle déclarait expressément dans sa proposition du 31 octobre 2019 maintenir la tenue des 19 réunions prévues par le CCTP et qu'elle n'évoquait, qu'au conditionnel, la possibilité de réduire à 10 le nombre de réunions sans que cela n'impacte la qualité et la fiabilité de l'étude, il est constant, quand bien même la note maximale de 8/8 lui eût été attribuée au critère prix des prestations, que la société requérante n'aurait eu aucune chance de remporter le marché et que l'irrégularité alléguée n'a pas donc pu la léser dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine lors de la passation du marché.

7. Il résulte de ce qui précède que la société Ecofilae n'est pas fondée à demander la condamnation de PPMCU à lui verser une quelconque somme, au titre de la perte du manque à gagner ou au titre des frais de présentation de son offre. Par suite, les conclusions indemnitaires de la requête doivent être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

8. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que Perpignan Méditerranée Métropole, qui n'a pas la qualité de partie perdante, verse à la société Ecofilae la somme qu'elle réclame au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. En revanche, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la société Ecofilae le versement à Perpignan Méditerranée Métropole d'une somme de 1 500 euros sur le fondement de ces mêmes dispositions.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société Ecofilae est rejetée.

Article 2 : La société Ecofilae versera la somme de 1 500 euros à Perpignan Méditerranée Métropole au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente décision sera notifiée à la société Ecofilae et à Perpignan Méditerranée Métropole.

Délibéré après l'audience du 1er décembre 2022, à laquelle siégeaient :

M. Souteyrand, président,

M. Huchot, premier conseiller,

Mme Lesimple, première conseillère,

Rendu public par mise à disposition au greffe le 15 décembre 2022.

Le rapporteur,

N. A

Le président,

E. Souteyrand La greffière,

M-A. Barthélémy

La République mande et ordonne au préfet de l'Hérault en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Montpellier le 15 décembre 2022.

La greffière,

M-A. Barthélémy